Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 38/2006 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00001/2010

Rollo Núm. ................... 38/2006.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Illescas.-

P. Abreviado Núm. ....... 43/2003.-

SENTENCIA NÚM. 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados/as:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de enero de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 43 de 2003, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Illescas, por delito contra la salud pública, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Nemesio , con Tarjeta de Residencia núm. NUM000 , hijo de Carlos Alberto y de Silvia Esther, de estado civil desconocido, nacido en Buenos Aires (Argentina), el 17 de octubre de 1.970, y vecino de Valmojado, con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM001 , con instrucción, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Martín Villoria.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Nemesio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de seis años de prisión, con las accesorias correspondientes, y multa de 25.326,40 ?, con arresto sustitutorio de un año caso de impago; así como al pago de las costas por mitad, con comiso de la droga.-

SEGUNDO: Por su parte, la defensa de Nemesio , en el mismo trámite, solicitó su absolución y subsidiariamente se le considerara autor del mismo delito en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21, 6ª, CP .), con condena a la pena de dos años de prisión, con las accesorias correspondientes.-

Fundamentos

PRIMERO: En el presente procedimiento, que originariamente se siguió contra el ahora acusado y Bartolomé , a los que el Ministerio Fiscal imputaba, como autores, un delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal, tras la celebración del correspondiente juicio oral contra ambos, el 31 de octubre de 2007 , se dictó sentencia en cuyo Fallo se absolvía libremente a ambos por el delito del que venían siendo acusados. El hecho base imputado se refería a la entrega vigilada de un paquete postal que contenía sustancias estupefacientes (cocaína), y que venía dirigido al domicilio del acusado Nemesio en Valmojado (Toledo), y que fue interceptado y abierto por funcionarios del Servicio de Aduanas del Aeropuerto de Barajas (Madrid), y el que fue detenido al entregársele el paquete en la Oficina de Correos de dicha localidad, y acusado que a la vez imputó como posible receptor al otro acusado arriba reseñado. La Sala, tras celebrar el juicio, dictó sentencia absolutoria, respecto de Bartolomé , por declararse probada su falta de relación con los hechos; y respecto del acusado Nemesio , por estimar, con referencia al paquete remitido, que se apreciaba"... una trasgresión insalvable del art. 579, LECR ., con relevancia constitucional (art. 18.3 , CE.), en cuanto no ha sido salvaguardado el secreto de las comunicaciones, ya que se abrió el paquete postal en la Aduana reseñada sin autorización judicial, infringiéndose entonces, con carácter insalvable y con producción de indefensión, el art. 238.3, LOPJ .; y recurrida tal resolución, tras el trámite procesal correspondiente, el Tribunal Supremo, Sala 2ª, dictó sentencia el 9 de diciembre de 2008 , en la que (fundamento 3º), aseveraba que "... En el caso, según se recoge en la sentencia y en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, el paquete contenía en su exterior una declaración expresa de su contenido, de manera que al poner de manifiesto, a cualquier efecto derivado de su circulación mediante el servicio postal, que contenía "participaciones", excluía el envío de mensajes, es decir, su utilización como correspondencia postal, y permitía a los funcionarios aduaneros proceder a su apertura e inspección con la finalidad de comprobar la posible existencia de efectos ilícitos. Por lo tanto, la apertura del paquete por parte de los funcionarios de aduanas al amparo de la normativa reguladora de su función de control no supuso infracción alguna del derecho al secreto de las comunicaciones postales, habida cuenta que ya en el propio envío se excluía la existencia de esa clase de comunicaciones"; y terminaba casando y anulando la resolución dictada por esta Audiencia en cuanto a la absolución del acusado Bartolomé , con declaración de costas de oficio; y ordenaba seguidamente "... la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para el dictado de una nueva resolución previa la pertinente valoración de la prueba conforme a la doctrina de la sentencia de casación"; y devuelta la causa esta Audiencia, al cumplir lo ordenado, se procedió a visionar la grabación del soporte videográfico con la finalidad de valorar la prueba, apreciándose como tras la declaración del primero de los testigos (Guardia civil, con TIP. NUM003 ), dejaba de visionarse aquella, por fallo de visión y sonido; por lo que se procedió a nueva celebración del juicio, donde se reprodujo tal grabación hasta el momento en que terminaba, siguiendo entonces el mismo con el resto de los testigos propuestos, que fueron interrogados por las partes, habiendo uso el acusado, finalmente, del derecho de decir la última palabra, con lo que se cumple lo oRdenado.-

SEGUNDO: En el presente procedimiento, el Ministerio Fiscal dirigía la acusación por delito de tráfico de drogas frente al acusado Nemesio , a quien acusaba de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud - cocaína- del art. 368 del Código Penal , conforme a la dinámica de entrega vigilada que se describe en el hecho probado.

Ahora bien, valorando la Sala las pruebas practicadas en la forma prevenida en el art. 741, LECR ., se le ofrecen serias dudas que deben llevar, finalmente, a dictar sentencia absolutoria contra este acusado. Efectivamente, acreditada la validez de la apertura del paquete postal en la forma en que se llevó a cabo por los agentes de Aduanas del Aeropuerto Madrid-Barajas, con lo que se zanja el incidente que, como cuestión previa, se introdujo en el juicio oral precedente, al amparo del art. 786.2, LECR , en relación con los arts. 579, LECR., y 18.3 , CE., por el Letrado del ahora acusado, en aplicación del contenido de la STS. de 9.12.2008, que casó aquella, las dudas de la Sala se centran, de un lado, en las carencias de la investigación, y en otro en la forma en que se llevó a cabo la entrega vigilada, o principalmente en sus prolegómenos, y en la inmediatez de esa detención, que unida a esas carencias investigadoras, producen las carencias generadoras de las dudas que se denuncian.

En primer lugar, y respecto de la investigación sumarial, cierto es que las presentes actuaciones -por robo en un medio de transporte que las traslada del Juzgado instructor a Toledo-, hubieron de ser reconstruidas, por lo que se desconoce que si lo fueron en su integridad o solo en la necesaria para efectuar la acusación. Lo cierto es que en las mismas solo aparecen las declaraciones del ahora juzgado y del otro acusado ( Bartolomé ), anteriormente absuelto y al que se trae al sumario en virtud de la imputación de Nemesio , el atestado policial, en sus aspectos de aprehensión de la droga en Madrid y de la entrega vigilada en Valmojado, el pesaje y pureza de la sustancia y poco más. Principalmente, y ante la falta de conexión directa -y así se denuncia desde el principio- del acusado con el hecho por el que finalmente se le abrió el juicio oral, no consta que se practicara investigación sobre el remitente (afirman que se hizo los agentes declarantes en el presente juicio oral, pero no consta en las actuaciones); como tampoco se ha llevado a cabo la más mínima investigación sobre la persona contra la que se dirige la acusación. No nos consta si tiene conexión con el mundillo del tráfico de drogas; no nos constan el empleo de medios o prácticas de vida por encima de sus posibilidades; ni es sujeto al que se haya investigado para conocer sus hábitos; y ello en una población como Valmojado, de escasos dos mil habitantes, con lo fácil que hubiera resultado que se hubieran suplido tales carencias; y ello porque desde un principio y con rotundidad se niega la conexión con el paquete. Solo conocemos que es el destinatario del mismo, y que se le entrega, pero no su relación con el paquete, en cuanto no se le ha dejado efectuar acto alguno que pudiera relacionarle con el mismo.

Y en segundo lugar, al hilo de lo que se acaba de exponer, en lo que afecta a la dinámica de la entrega vigilada, ha llegado la Sala a la convicción, tras oír al acusado, a su padre, a la funcionaria de Correos de la localidad y a los dos agentes de la Guardia civil que intervinieron en la operación reseñada, que existió una insistencia, de varios días, pues tardó al menos más de tres en ir a recoger el paquete (la aprehensión en Madrid se produce el día 16, el mismo día que se dicta el auto para la entrega vigilada, y la detención del sujeto y autorización para la apertura final no se produce hasta el día 23 de abril ), y esa es la conclusión a que llega la Sala, una vez valorada la declaración de todos ellos. Esa insistencia, unido al hecho de que se negara al padre del acusado la posibilidad de recogerlo, con la indicación de que había de hacerse personalmente, llevó al acusado, por la causa que fuera -no está probado que conociera de donde se le remitía dicho paquete postal-, a proceder a su retirada personal. Según el concorde relato de los asistentes, una vez en la Oficina de Correos, y nada más firmar el acusado el certificado en el libro correspondiente y coger el paquete, fue detenido. Cierto es que el delito de tráfico de drogas lo es de consumación anticipada, pero es de necesaria concurrencia correlacionar a la sustancia con el sujeto delincuencia, y el exceso de celo de los agentes actuantes ha llevado a que desconozcamos cual hubiera sido la reacción del acusado una vez en su poder el paquete, cuando hubiera entrado en bajo su poder de disposición, pues no se le ha dejado realizar -por la premura con que es detenido- que realice acto alguno que evidencia esa correlación a que venimos refiriéndonos. Imaginemos que el acusado abre el paquete y se dirige al Cuartel de la Guardia civil para poner en conocimiento lo ocurrido, o vuelve a la Oficina de Correos para devolverlo, por no ser suyo. Son supuestos en los que el demito no se hubiera producido, pues cualquiera puede ser destinatario de ese tipo de envíos, pero a la vida del Derecho, el hecho delictivo no se produce hasta que el autor realiza alguna de las conductas que se describen en el art. 368 del Código Penal .

Por tanto, ha existido en la causa de una actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral, (STC. 28.10.85, 17.12.85, 17.6.86, 18.2.88, 3.11.89, 15.1.90, 23.5.91 y STS. 14.7.86, 1.10.86, 6.2.87, 3.5.88, 21.9.89, 18.4.90, 5.7.91 ); y, además, esa prueba ha sido lícitamente obtenida, así como practicada con plenas garantías formales, por lo que se la considera de cargo, esto es, que ofrece un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que sea susceptible de que se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo, (STC. 7.2.84, 27.11.85, 21.7.86, 10.11.87, 25.9.89 y STS. 7.10.85, 28.5.86, 6.2.87 y 15.4.89 ). Ahora bien, el que haya existido prueba y de cargo, no supone la que misma haya llenado la convicción del Tribunal en orden a acreditar la culpabilidad del acusado, por lo que hace uso del principio del "in dubio pro reo" que tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del inculpado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Pero no es aplicable cuando el Tribunal en su tarea evaluadora de la prueba no expresa dudas sobre los extremos que estima probados porque falta entonces el presupuesto preciso para su aplicación que es la existencia de duda en el ánimo del juzgador (STS. 20.1.93 ); y aplicación que deviene de la circunstancia (S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98, 22.1.2001) de que se tiene declarado con reiteración (STC. 24 y 28.7.81, 29.11.83, 28.10 y 17.12.85, 20.2.89, 15.10.90, 23.11.91; y STS. 2.4, 17.6, 31.10 y 19.12.85, 14.1, 6.2 y 7.3.87, 20.6.89, 20.1 y 4.5.92, 22.3.95 ), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar; siendo principio distinto al de "in dubio pro reo", que parte de la realización de una actividad probatoria normal, y que la misma deje dudas en el ánimo del juzgador, que deberá inclinarse en favor de la tesis más beneficiosa el procesado (STS. 31.1.83, 6.2.87, 10.7.92, 8.11 y 15.12.94 ), por lo que este principio es de aplicación cuando ha sido efectivamente practicada una prueba, pero no ha sido destruida la presunción de inocencia por ofrecérsele dudas al Tribunal (STS. 1.3.93 ). Por tanto, y en aplicación de tal principio, no cabe dictar sentencia condenatoria.-

TERCERO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente al acusado Nemesio del delito que le venía siendo imputado por la acusación pública.-

CUARTO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Nemesio del delito de que venía siendo acusado por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-