Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 53/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00001/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

SENTENCIA NUM. 1/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPES

En la Ciudad de Zaragoza, a once de Enero de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 4569 de 2008, rollo nº 53 del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº Diez de esta Capital, por delito de Estafa, contra el acusado Narciso , nacido en Pamplona el día 25 de Abril de 1959, con D.N.I nº NUM000 , hijo de Augusto y de Eva, domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza), C/ DIRECCION000 nº NUM001 casa NUM002 , de estado casado y de profesión industrial, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Andreu y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Noailles, siendo parte acusadora Arco Technologies S.L. representado por el Procurador Sr. Pradilla Carreras y asistido por el Letrado Sr. Valdivia, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Diez de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusado Narciso contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 7 de Enero de 2010 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 250.6 y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Narciso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria e 6 € y aplicación el artículo 53 del Código Penal en caso de impago así como al pago de las costas y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado Arco Technologies S.L. en la cantidad de 40.475'95 € más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Narciso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de dos años de prisión, accesorias correspondientes y pago de costas incluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de indemnización satisfaga a Arco Technologies S.L. en la cantidad de 40.475'95 €, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución del denunciado.

Hechos

PRIMERO.- En Noviembre de 2006 la empresa Arco Technologies S.L., que se dedica a la comercialización de materiales y productos químicos para la construcción, contrató a Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Agente Mercantil de ventas cuya misión exclusiva sería la comercialización y venta de los productos de Arco Technologies S L. a los clientes de dicha empresa.

La relación laboral entre Narciso y Arco Technologies fue normal hasta que a finales del año 2007 cuando Arco Technologies requirió el pago de unas facturas a dos clientes, concretamente Bruesa Construcciones y Gracia y Benito, éstos rechazaron el pago de aquellas y al indagar Arco el motivo de tal rechazo ambas empresas le dieron como razón que ellas no habían contratado con Arco Technologies la adquisición de la mercancía a las que las facturas hacían referencia.

Entonces se puso de manifiesto que desde hacía tiempo, y a espaldas de Arco Technologies, el acusado Narciso había creado una empresa denominada Arco 2008 y, como tal empresa, había celebrado con Bruesa Construcciones y con Gracia y Benito sendos contratos de suministro y aplicación e instalación de productos cobrando por ambos servicios. Pero, al mismo tiempo, de manera subrepticia y con el único fin de percibir comisiones, había realizado los pedidos de dichos materiales actuando como agente de ventas de Arco Technologies para Bruesa Construcciones y Gracia y Benito controlando la mercancía una vez que la misma llegaba a las respectivas empresas. De esta manera cobraba dos veces. Una en virtud del contrato de suministro celebrado con Bruesa Construcciones y Gracia y Benito y otra por la correspondiente comisión como Agente de Arco Technologies a esta ultima empresa. Tanto Gracia y Benito como Bruesa se negaban a pagar a Arco Technologies puesto que el pedido de los materiales lo habían hecho a Arco 2008 en virtud de la relación contractual entablada con dicha empresa consistente en el suministro e instalación de materiales.

SEGUNDO.- Así las cosas y cuando Arco Technologies tuvo conocimiento del modo de actuar de Narciso , además de rescindir el contrato de agencia mercantil que había celebrado con él, solicitó una reunión con los representantes de las empresas Gracia y Benito y Bruesa Construcciones para tratar de llegar a un acuerdo conviniéndose en dicho encuentro que la mercancía que aún no había sido utilizada la recuperase Arco Technologies. Así mismo se acordó que las facturas por suministro que aún no habían sido pagadas a Narciso fueran abonadas directamente a Arco Technologies.

La mercancía adquirida a través Arco 2008 por Gracia y Benito no había sido aún usada y fue totalmente recuperada por Arco Technologies pero otra parte de los productos y los materiales ya se habían empleado por el acusado en distintas obras y no fue posible recuperarlos por parte de aquella.

TERCERO.- Como consecuencia de la actuación del acusado y tras un informe pericial realizado, resulta que éste cobró comisiones de manera injustificada e indebida por importe de 14.426'98 €. Los perjuicios sufridos por Arco Technologies por el material utilizado en las obras e irrecuperable ascienden a 22.083'33 €.

Así mismo los gastos de transporte de las mercancías recuperadas a la sede de Arco Technologies efectuadas por la empresa DHL a costa de aquélla ascienden a 3.965'64 € suponiendo los perjuicios sufridos por Arco Technologies un total de 40.475'95 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos, tal y como han sido considerados probados, son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 en relación con el 250.1 6º 74 del Código Penal .

En efecto son requisitos para le existencia de este delito:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional, para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

SEGUNDO.- Concurre además la característica de continuado pues se dan los requisitos esenciales para que se estime esta modalidad y que, según reiterada jurisprudencia, son:

a) una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial, es decir, que, aguardando su conocimiento por el Tribunal, se hallen alineados y pendientes para ello en el mismo proceso; b) existencia de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el que campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la razón más acusada, como alma de la plural dinámica comisiva, para fundir las varias acciones en un solo haz estimativo, hablándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado como el aprovechamiento de idéntica ocasión; motivando ello que aparezcan como episodios diversos, como fragmentada ejecución, de una real y única programación, los distintos actos sólo interpretables correctamente en clave de unidad; c) unidad de precepto penal violado, entendida en el sentido de que las múltiples actuaciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas; d) homogeneidad en el modus operandi, resultando afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas puestas a contribución; e) identidad de sujetos activos, lo que no es óbice para la posible implicación de unos terceros en colaboración con aquéllos; f) en general, no se hace precisa identidad de sujetos pasivos, si bien su concurrencia habría de valorarse adecuadamente como dato, altamente indiciario, de la presencia de una continuidad delictiva; g) los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, salvo el honor y la honestidad, dado que la incidencia de bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, tan trascendentes y primarios para su total inserción en la vida, imposibilita todo intento unificativo o aglutinador; h) las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial, sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con parámetros de lógica y racionalidad (Cfr. SS 12 Jul., 7 Nov., 20 y 31 Dic. 1985, 21 Mar. 1986, 8 y 18 Dic. 1987, 5 Jun. y 6 Oct. 1989 ).

Le es de aplicación al acusado el subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.6 que exacerba la punición del hecho penalmente reprochable cuando........" Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia..." pues aunque las distintas acciones individualmente consideradas no superan la cantidad que, conforme a la más moderna doctrina, reviste notoria importancia y que es de 36.000 €, sin embargo sumadas todas ellas entre comisiones cobradas indebidamente y mercancía perdida y no recuperada por Arco Technologies e incluso dejando aparte los gastos de transporte para recuperar las mercancías, el valor del perjuicio generado por la conducta del acusado supera la barrera de los 36.000 € antedichos.

TERCERO.- Todos los requisitos expuestos concurren en la conducta del acusado que es autor responsable de la figura delictiva mencionada en el fundamento primero pues el engaño elemento, esencial de la figura de estafa, que movió a la parte perjudicada a efectuar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio y en beneficio del actor lo fue el hecho de que el acusado, después de haber creado una empresa llamada Arco 2008 y de haber entablado con los clientes de Arco Technologies y a espaldas de esta un contrato de suministro y aplicación de materiales cobrando por la prestación de estos servicios a Bruesa y Gracia y Benito, percibía por otra parte las comisiones correspondientes de Technologies S.L. al actuar como agente de ventas de dicha empresa y hacer pedidos a nombre de Bruesa y Gracia y Benito. Pedidos que no habían sido hechos por estos últimos a Arco Technologies sino a Arco 2008 y pagados a esta empresa creada por el acusado.

CUARTO.- A dicha conclusión llega la Sala tras un análisis de las prueba practicadas en el acto del juicio oral y de la aportada la causa.

En efecto, aparte de la abundante documental obrante en autos, se practicó en el acto de la vista oral testifical del Gerente de Arco Technologies S.L., Sr. Narciso , el cual manifestó de forma clara y contundente que se contrató al acusado exclusivamente como agente mercantil para la comercialización y venta de productos y no para su aplicación. Así mismo manifestó que nada sabían en Arco Technologies S.L. de la existencia de la empresa denominada Arco 2008 ni de sus actividades y que se descubrió la maquinación del acusado cuando dos clientes de Arco Technologies llamados Gracia y Benito y Bruesa Construcciones se negaron a pagar unas facturas correspondientes a unos pedidos que ellos no habían hecho pues lo pidieron directamente a Arco 2008 en virtud del contrato de suministro y aplicación que habían celebrado con dicha empresa.

También manifestó que el acusado cobraba comisión cuando hacía el pedido y, por otra parte, cobraba a Gracia y Benito y Bruesa en virtud del contrato que había otorgado con ellos.

En el mismo sentido se pronunció el testigo Sr. Pedro Miguel Jefe de ventas de Arco Technologies S.L. poniendo de manifiesto que el acusado nunca les dijo que había creado la empresa Arco 2008.

Por su parte el Jefe de grupo de obras de Bruesa Construcciones, Sr. Conrado , manifestó que, por lo que respecta a las obras en las que él era jefe, existía un contrato con Arco 2008 de suministro y aplicación de materiales y no con Arco Technologies y por eso no pagaron las facturas que ésta les presentó al cobro y que los materiales llegaban vía Arco 2008 y era esta empresa quien tenía el control de los mismos.

También prestó declaración el Gerente de Gruesa, Sr. Imanol , poniendo de manifiesto la existencia de un contrato de suministro y aplicación de materiales con Arco 2008 y que dichos materiales los controlaba Arco 2008. También manifestó que en otras ocasiones habían contratado directamente con Arco Technologies S. L. y se le habían pagado las facturas con normalidad. En el mismo sentido se pronunció el Sr. Casimiro representante de la empresa Gracia y Benito.

Por otra parte obra en autos un informe pericial obrante a los folios 825 y s.s. llevado a cabo por Casimiro y que no ha sido impugnado por nadie ni se ha presentado prueba pericial contradictoria. Dicho informe fue ratificado íntegramente por el perito en el acto del juicio oral y, a tenor del mismo, las comisiones cobradas indebidamente por el acusado ascienden a 14.426'98 €. El valor del producto no recuperado por Arco Technologies al haber sido empleado en las distintas obras por el acusado asciende a 22.083'33 € y, finalmente, los gastos de transporte pagados por Arco Technologies a la empresa DHL para recuperar la mercancía ascienden a 3.965,64 € siendo el perjuicio total sufrido por Arco Technologies de 40.475,95 €.

QUINTO.- Al concurrir la modalidad de delito continuado y la agravación prevista en el artículo 250.1.6 del Código Penal y a fin de evitar un posible quebrantamiento del principio "non bis in idem" el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de Octubre de 2007 , tomó el acuerdo de que, cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado lo que significa que, en supuestos como el que nos ocupa en el que las distintas infracciones individualmente consideradas no superan la cuantía de 36.000 € pero sumadas todas ellas sí la superan, puede considerarse la existencia una sola estafa agravada, en virtud de la regla establecida en el apartado 2 del artículo 74 del Código Penal , pero no pueden verse castigadas con la penalidad prevista para el delito continuado, sino con la pena establecida para el tipo penal del artículo 250.1º.6, pues, en caso contrario, el mismo elemento estaría utilizándose dos veces para agravar la punibilidad de la conducta: una para determinar la existencia del tipo agravado de estafa, y otra más para aplicar a éste la penalidad de la continuidad delictiva. Lo que, como veremos, tiene una evidente repercusión en la pena a imponer.

SEXTO.- Establece el artículo 116 y siguientes del CP que: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios".

En atención a lo dispuesto en el mencionado precepto el acusado indemnizará a Arco Technologies S. L. en la cantidad de 40.475,95 € más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

SEPTIMO- En cuanto a la penalidad, el artículo 66 del CP establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

...........6. "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho...."

En el presente supuesto es de aplicación, como ya se dijo, el artículo 250.1.6 del Código Penal que establece una pena entre uno y seis años de prisión y dado que el perjuicio acarreado por la conducta del acusado no excede en demasía de 36.000 € que es la cantidad a partir de la cual se considera la defraudación como de notoria importancia, esta Sala entiende que procede imponer la pena prevista en dicho precepto en su grado mínimo, es decir, un año de prisión y seis meses de multa a razón de 6 € por día multa con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Narciso mayor de edad y sin antecedentes penales como autor responsable de un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 258 en relación con el 150.1.6 y 74.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a razón de 6 € por día multa con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así mismo deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Arco Technologies S. L. en la cantidad de 40.475,95 € más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO, en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.