Sentencia Penal Nº 1/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10433/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Luis Andrés y María Dolores , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 2ª, con fecha diez de Febrero de dos mil nueve, en causa seguida contra Luis Andrés y Lucía , por delito de homicidio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes el acusado Luis Andrés , representado por la Procuradora Doña Maria Cruz Ortiz Gutiérrez;y la acusación particular María Dolores , representada por la Procuradora Doña Silvia Barreiros Teijeiro y defendida por el Letrado Don F. Javier Tajes Sendon.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Muros, instruyó el sumario con el número 2/2.008, contra Luis Andrés y Lucía y, una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda, rollo 15/08) que, con fecha diez de Febrero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Los procesados, Luis Andrés , mayor de edad, condenado en virtud de sentencia firme de 3-10-00, dictada por la Sección 3ª de la A.P. de A Coruña , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 7 años de prisión y en virtud de sentencia firme de 2-1-2001, del Juzgado de lo Penal nº 8 de Palma de Mallorca , por un delito de la misma naturaleza que el anterior a la pena de 2 años de prisión, y Lucía , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la fecha de los hechos que se enjuiciaron estaban casados.

El 29 de noviembre de 2005, Luis Andrés llamó a Agustina y estuvieron juntos desde las dos de la tarde hasta la 3.30 o 4 del día siguiente. Sobre las 9:30 horas del 29 de noviembre se une Darío . Luis Andrés y Agustina hicieron unas compras y estuvieron consumiendo sustancias estupefacientes desde las dos hasta que se separaron. Darío también consumió sustancias. Luis Andrés sabía que Agustina llevaba droga y dinero encima. Ese día Agustina quedó con Luis Andrés para ir al día siguiente porque la mujer de Luis Andrés iba a limpiar el piso. También habían hablado Luis Andrés y Agustina sobre la posibilidad de que aquél vendiera droga proporcionada por ésta.

Sobre las 9:30 horas de la mañana del día 30 de noviembre, Luis Andrés llamó a Agustina a su teléfono móvil, respondiendo Darío . En el curso de dicha conversación Luis Andrés quedó en ir a visitar a Agustina a lo largo de la mañana, acompañado de su esposa, quedando Darío en darle el recado dado que él iba a abandonar la vivienda y Agustina estaba durmiendo.

Para llegar a la vivienda de Agustina los procesados tomaron un autobús de Noia a Muros y desde allí un taxi hasta Muros.

Una vez llegaron a la vivienda llamaron a la puerta abriéndoles Agustina que les invitó a entrar. Agustina les preguntó si habían desayunado contestándole los procesados que no lo había hecho. Agustina le invitó a desayunar y se dirigió a la cocina indicándole a Lucía , dónde estaban las cosas. Ésta se quedó preparando el desayuno y Agustina volvió al salón donde junto con Luis Andrés consumieron drogas. Lucía vinvo con el desayuno y en un momento dado Luis Andrés le dice a Lucía que se quede en el salón que él y Agustina van a hablar de unos asuntos. Ambos salen de la habitación.

Ya en la habitación de Agustina ésta se pone a abrir la caja fuerte. Luis Andrés le dice que le puede adelantar parte de la paga de la mujer en droga, respondiéndole Agustina que "está hasta el cuello de alimentar amamantados". En ese momento Luis Andrés cogió a Agustina por el cuello y le pidió la droga y le dijo "abre la caja y no grites". Agustina cogió un cuchillo de cocina con mango de madera de 25'2 cm. de longitud de hoja y 5'5 cm. de anchura. Luis Andrés le arrebató el cuchillo y le asestó a la víctima, con ánimo de acabar con su vida, varias cuchilladas, causándole las heridas que a continuación se detallan:

- Herida de aproximadamente 5 cm. en cara anterior del cuello.

- Dos heridas de 3,6 y 3 cm. a nivel de base del cuello.

- Herida de morfología irregular de 7 cm. en zona anterosuperior izquierda del tórax.

- Herida de 5 cm. en zona frontolateral izquierda a la altura de la mama (pliegue submamario externo).

- Herida en área umbilical de 5 cm.

- Herida en hemiabdomen izquierdo de 6 cm.

- Herida de 4 cm. a nivel de escápula izquierda.

- Herida de 2 cm. en parte posterior del lóbulo derecho (hélix).

- Herida de 2 cm. en dorso de la mano izquierda (parte proximal del dedo índice), y en palma.

- Herida en zona palmar de la mano derecha (base de zona proximal al dedo índice).

- Herida en labio inferior de 2 cm.

- Erosiones en cara posterior del brazo izquierdo.

- Pequeña abrasión en zona lateral derecha del cuello.

Las heridas descritas ocasionaron a Agustina sección de laringe y arterias pulmonares izquierdas, así como tres heridas a nivel superior y medio, las cuales necesariamente le causaron la muerte.

Una vez causada la muerte de Agustina , Luis Andrés coge la droga que había en el interior de la caja fuerte dejando un fajo de billetes (810 euros) atado con una goma que se encontraba en un lugar perfectamente visible de la misma.

Antes de llegar Luis Andrés al salón suena el timbre de la vivienda, resultando ser Darío . El procesado esgrimiendo el mismo cuchillo homicida, le abre la puerta permaneciendo oculto tras ésta, y en el momento en que el hombre accede a la vivienda, todavía con el casco y los guantes de motorista puertos, le asesta, con ánimo de acabar con su vida, una cuchillada en el lado izquierdo de cuello, comenzando entre ambos una pelea. En un momento dado Darío sujeta la mano en la que Luis Andrés tiene el cuchillo y éste a gritos le pide a la procesada que le lleve otro cuchillo. Dicha petición no fue atendida por la procesada que durante todo el tiempo que duró la agresión de Luis Andrés a Darío estuvo sentada en una silla llorando y en estado de shock.

En un momento dado Darío consigue escapar y sale de la vivienda emprendiendo su huida por las escaleras. Luis Andrés va tras él y le da nuevamente alcance y le da otra puñalada que iba directa al costado de Darío , de modo que éste dándose cuenta del enorme peligro que corría, pone el brazo delante por lo que el cuchillo se lo atraviesa de parte a parte. En este momento la víctima se hace con el cuchillo y nuevamente consigue escapar y salir a la calle pidiendo ayuda siendo en todo momento perseguido por su agresor que acaba desistiendo al ver que la víctima consigue pedir ayuda.

Como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, Darío sufrió herida incisa en la cara lateral izquierda del cuello, sin afectación de estructuras vasculares y nerviosas y sección del músculo ECM, así como herida inciso-contusa con orificio de entrada en dorso de antebrazo izquierdo y salida por cara anterior del mismo (transfixiante), las cuales requirieron, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico, invirtiendo en su sanidad, 28 días durante los que estuvo incapacitado para el desempeño de sus ocupaciones habituales, de los que solo 1 requirió de ingreso hospitalario. Como secuela, sufre parestesia de partes sacras de carácter leve (grado 2 en escala de 5), además del perjuicio estético que le ocasionan cicatrices lineales de 4 cm. situada bajo el ángulo mandibular izquierdo de 4 cm. situada en el dorso del antebrazo izquierdo y de 2 cm. situada en la cara anterior del antebrazo izquierdo.

El procesado regresa a la vivienda de Agustina y se encuentra a Lucía en el portal y juntos emprendieron la huida hacia la zona del monte de Mean de Louro donde permanecieron ocultos, entregándose primer Lucía en la tarde del 30 de noviembre y sobre las 13:20 horas del día 1 de diciembre el procesado Luis Andrés .

Luis Andrés es adicto al consumo de sustancias estupefacientes. En tratamiento con metadona al ingreso en el centro penitenciario, programa derivado por unidad asistencia comunicaria de Noia. Metadona 90 mgr./día. Consumo de cocaína activo al ingreso, vía fumada y endovenosa, con frecuencia diaria y a dosis de 0'5 a 3 mgr. /día. Desde el ingreso no ha presentado cuadros de consumo, abstinencia o clínica relacionada con patología adictiva"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a Luis Andrés , como autor de 3 delitos -homicidio, homicidio intentado, y robo con violencia, ya definidos a las siguientes penas:

- Homicidio Consumado: 11 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- Homicidio intentado: 7 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Robo con violencia, con la agravante de reincidencia: 3 años y 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Luis Andrés , indemnizará a los herederos de Agustina en la cantidad de 70.000 euros y a Darío lo indemnizará en la cantidad de 5.500 euros.

Se le imponen la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Se absuelve a Lucía de la acusación formulada contra ella"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Luis Andrés y María Dolores , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Luis Andrés , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Recurso de casación por infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación de lo establecido en el artículo 20.2 del C.P .

2.- Recurso de casación por infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del art. 21.6 del CP en relación con el art. 21.1 eximente incompleta de análoga significación basada en las dilaciones indebidas del proceso.

3.- Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error manifiesto en la apreciación de la prueba, según se desprende de los particulares que obran en los folios 186, 187, 324, 325 y 326 del Tomo II de las actuaciones de la causa (informe pericial autopsia) y del informe pericial remitido por D. Florentino el 12 de mayo de 2007.

Quinto.- El recurso interpuesto por María Dolores , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Con amparo en el art. 849.1º del CP : infracción por inaplicación del artículo 139.1º CP y consiguiente aplicación indebida del art. 138 del mismo texto legal.

2.- Amparado en el art. 849.1º CP : infracción por inaplicación del art. 22.5º CP -agravante de ensañamiento-.

3.- Al amparo del art. 849.1º CP : infracción por inaplicación del artículo 57,1º del CP .

4.- Amparado en el art. 849.1º CP : infracción de los artículos 109 a 115 del Código Penal .

Sexto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida; por parte del Ministerio Fiscal se queda instruido de ambos recursos, apoyando el tercer motivo del recurso de la acusación particular e impugna todos los demás; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Enero de dos mil diez.

Fundamentos

Recurso de Luis Andrés

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado en la sentencia de instancia, contra la que ahora interpone recurso de casación, como autor de un delito de homicidio consumado, otro de homicidio intentado y otro de robo con violencia. En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación indebida del artículo 20.2 del Código Penal , pues entiende que debió apreciarse la eximente completa o, al menos debió reconocerse una afectación de sus capacidades, debido a que, según se ha declarado probado, había estado consumiendo sustancias estupefacientes de diverso signo y de alto potencial tóxico el día anterior en compañía de la finada desde las dos de la tarde hasta las 4 del día siguiente, yendo a casa de aquella después de las 9,30 horas y una vez en el domicilio, nuevamente las consumió en compañía de ésta.

1. Como hemos señalado en numerosas ocasiones, este motivo de casación está orientado a verificar la correcta aplicación de la ley al caso, de modo que permite comprobar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos procedentes a los hechos que previamente ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. A través de este motivo no es legítimo pretender una alteración del relato de hechos probados.

De otro lado, en cuanto al fondo de la cuestión, la jurisprudencia ha afirmado que el consumo de drogas o estupefacientes, sobre todo cuando tienen un alto poder tóxico, puede causar una disminución en las capacidades del sujeto, debiendo ser precisada en cada caso su intensidad concreta. Tales efectos pueden tener su origen en el consumo de las sustancias antes o incluso durante la ejecución de la conducta; en el síndrome de abstinencia a causa de la carencia de la sustancia en el adicto; o bien en el deterioro psíquico causado por un consumo intenso y prolongado o especialmente intenso aunque de menor duración temporal, que puede venir unido a otra clase de padecimientos relevantes.

2. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la descripción fáctica contenida en la sentencia no permite establecer el tipo de sustancia ni la cuantía consumida ni tampoco si produjo alguna clase de efectos relevantes en el sujeto. Efectivamente, se limita a declarar que el recurrente estuvo consumiendo drogas junto con la finada desde las dos de la tarde hasta las 3,30 o 4,00 horas del día antes de los hechos y que incluso, poco antes de la ejecución de éstos, nuevamente consumió droga. Pero no se describe ningún efecto relevante presente en el momento de la ejecución de los hechos, ni tampoco puede desprenderse de los hechos probados que el consumo necesariamente tuviera que causarlos, pues solo se menciona su existencia durante un periodo de tiempo, sin precisar la sustancia consumida ni su cuantía, ni siquiera el intervalo temporal entre uno y otro acto de consumo.

Así pues, en atención a los hechos que el Tribunal declara probados no puede afirmarse que haya incurrido en infracción de ley por inaplicación de la eximente postulada. Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, que interesa se valore como eximente incompleta. Señala que los hechos tuvieron lugar en noviembre de 2005 y fueron juzgados en febrero de 2009, lo que considera excesivo.

1. La jurisprudencia ha admitido que las dilaciones en el proceso, cuando son indebidas, pueden dar lugar a una disminución de la pena por la vía de una atenuación analógica, que solo en casos muy excepcionales podrá ser valorada como muy cualificada. En numerosas sentencias se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada más o menos intensamente si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo autorizan. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, se ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

En cualquier caso, las dilaciones deben presentar el carácter de indebidas, a cuyo efecto debe procederse en cada caso al examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por la complejidad del asunto o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular, como ha señalado la doctrina del TEDH debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

2. En el caso, además de que el recurrente no alegó la cuestión en la instancia, lo que impidió el debate y el examen detenido de las actuaciones en orden a determinar el posible carácter indebido del retraso que, según dice se ha producido, lo cierto es que no señala ninguna actuación procesal que pudiera considerarse inútil y retardataria, ni ningún periodo de paralización de las actuaciones que pudiera carecer de suficiente justificación, y de los que pudiera derivarse una debilitación relevante en la necesidad de pena o la causación de un indebido perjuicio, por lo que su alegación, ya en el recurso de casación, no puede ser atendida.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba que se desprende de los particulares obrantes en el informe de autopsia, folios 186, 187, 324 a 326 y del informe pericial remitido por D. Florentino el 12 de mayo de 2007. Sostiene el recurrente que no queda acreditado que las heridas descritas ocasionaran a Agustina sección de laringe y arterias pulmonares que le causaran la muerte. Afirma que no existe un informe cierto, indubitado, seguro y legalmente obtenido de la autopsia desde la que se pueda adverar de forma rotunda y segura la relación causa efecto del acuchillamiento y la muerte. Menciona asimismo la posible existencia de concausas, identificando éstas como elementos orgánicos o biológicos que pudieran contribuir al resultado.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

2. El recurrente plantea su queja desde dos puntos de vista. De un lado, como error en la apreciación de la prueba derivado de los informes periciales. Sin embargo, el Tribunal presenció directamente el informe pericial emitido por los peritos en el acto del juicio oral, por lo que la demostración de la existencia de un error al valorar el contenido de determinados documentos, en el caso los informes periciales escritos sobre la autopsia, no puede ignorar el contenido de la prueba practicada en el juicio oral de forma oral. Y el Tribunal señala en la fundamentación jurídica que los forenses establecieron en el plenario que Agustina falleció a causa de las cuchilladas. No se aprecia, pues, error alguno en la valoración de la prueba pericial.

De otro lado, plantea el recurrente la ausencia de prueba bastante acerca de la inexistencia de elementos no imputables al acusado que hubieran podido contribuir a la muerte.

El planteamiento es erróneo. Por una parte, lo que resulta decisivo es la determinación de si la conducta imputada es adecuada para causar la muerte. Pues, en ese caso, puede afirmarse que el resultado es la concreción del riesgo creado por el autor con su conducta, de manera que aquel le resulta imputable aun cuando pudiera acreditarse la concurrencia de otros elementos. Por otra parte, la pericial demuestra que la causa de la muerte fueron las cuchilladas que recibió la víctima, sin que aparezca en ningún momento ningún indicio de cualquier otro elemento relevante que debiera ser valorado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso de la acusación particular

CUARTO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 139.1º del Código Penal , pues entiende que concurre la alevosía ya que la víctima no pudo defenderse al producirse el ataque de forma sorpresiva.

1. Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación (STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. (STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).

2. En el caso, se declara probado que cuando el recurrente pide a Agustina que le adelante parte de la paga de la mujer en droga, ella responde que "está hasta el cuello de alimentar amamantados", momento en el que el acusado reacciona violentamente, la coge del cuello, y le pidió la droga, y le dijo "abre la caja y no grites". De forma que esa primera fase del enfrentamiento físico viene precedida de un intercambio de palabras consistente en una petición y una negativa desairada por parte de la víctima, lo que provoca ya la reacción físicamente violenta del acusado. Por lo que, tal como aparece descrito en el hecho probado, no es posible apreciar la alevosía.

Además, está claro que el ataque que en ese momento se efectúa, por sus propias características, no está dirigido en ninguna forma a causar la muerte. Este propósito solamente surge después de que Agustina trate de utilizar un cuchillo contra su atacante, con la finalidad de defenderse, siéndole arrebatado por aquel en el curso del forcejeo subsiguiente, procediendo entonces a acuchillarla de forma repetida causándole heridas que determinaron su muerte. El ánimo homicida solo es apreciable tras el inicio del forcejeo, momento en el que la agresión ya se había iniciado de forma no alevosa.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO.- En el motivo segundo, por la misma vía de impugnación, sostiene que debió apreciarse la agravante de ensañamiento, pues le asesta múltiples cuchilladas, aumentando deliberadamente su dolor hasta causarle la muerte.

1. El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Por su parte, el artículo 22.5ª , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, (STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre ). Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. (STS 1109/2005, de 28 de setiembre ).

2. En el hecho probado nada se dice acerca de la existencia de un ánimo en el autor dirigido a aumentar el dolor de la víctima, explicando en la fundamentación jurídica que tal intención no ha quedado probada. El Tribunal se ha limitado a declarar que el acusado le arrebató el cuchillo y le asestó a la victima, con ánimo de acabar con su vida, varias cuchilladas, que luego describe. En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, FJ 3º, aunque a los efectos de descartar la concurrencia de la alevosía, se hace una referencia clara a la existencia de lucha y de heridas de defensa en ambas manos de la víctima, señalando que el médico forense precisó que hubo resistencia activa y lucha, múltiples heridas de diferente intensidad en las manos y brazos y, vencida esa resistencia, heridas mortales. De esa consideración se desprende que la multiplicidad de heridas causadas tiene su explicación en el desarrollo de la ejecución del designio de matar por parte del autor y en las acciones de defensa llevadas a cabo por la víctima que de esa forma evitó al principio ser alcanzada en zonas vitales, y no en una voluntad, surgida o aceptada deliberadamente, encaminada a aumentar el dolor de la víctima. Dicho de otra forma, el acusado golpeó con el arma a la víctima hiriéndola en distintas partes del cuerpo sin alcanzar zonas vitales como consecuencia de la defensa que aquella efectuó, hasta que por la continuidad e intensidad del ataque la alcanzó de forma que no pudo ya defenderse.

En consecuencia, a pesar de las múltiples heridas, en el caso no se aprecia la concurrencia del ensañamiento, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.- En el tercer motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º dee la LECrim , denuncia la inaplicación indebida del artículo 57.1º del Código Penal . Sostiene que debió imponerse al condenado la medida de prohibición de acudir al Ayuntamiento de Muros, donde residía la víctima y donde sigue residiendo toda su familia.

1. El artículo 57 del Código Penal establece que en los casos, entre otros, de homicidio, los Tribunales podrán acordar al imposición de alguna de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 , por lo tanto, entre ellas, la de acudir a determinados lugares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Se trata, pues, de dos criterios independientes entre sí, de manera que basta la concurrencia de uno de ellos para justificar la imposición de la prohibición.

La prohibición de acudir a determinados lugares, se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales (STS 369/2004, de 11 de marzo ) que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena.

2. El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y debe ser parcialmente estimado. La acusación particular solicitó la imposición al acusado de la prohibición de acudir al municipio de Muros por tiempo superior en diez años a la duración de la pena privativa de libertad por el delito que calificaba como asesinato y de cinco años por el delito de robo, por tratarse del lugar de residencia de la familia de la fallecida Agustina . No existe solicitud alguna de imposición de la medida respecto al hecho del que fue víctima Darío . El Tribunal rechaza su imposición argumentando que no considera que el acusado represente un peligro relevante para la familia, omitiendo la valoración relativa a la gravedad de los hechos.

La madre de la fallecida es quien sostiene la acusación particular, sin que haya sido cuestionada su residencia en la localidad de Muros. La gravedad del hecho consistente en la causación de la muerte a Agustina en su propio domicilio resulta palpable. No así respecto del robo, pues la gravedad, a estos efectos, resulta especialmente de su relación con el homicidio.

Es claro que durante el cumplimiento de la condena impuesta por delitos de esta clase resulta evidente la conveniencia de evitar la presencia del penado en el lugar de comisión de los hechos, que podría producirse durante los permisos penitenciarios o como consecuencia de un régimen de cumplimiento de semilibertad o de libertad condicional. La ley prevé que la imposición de la prohibición se hará por un tiempo superior entre uno y diez años a la duración de la pena de prisión impuesta. En el caso, la prohibición, dadas la ausencia de una constatación de otras circunstancias especiales, se impondrá en un tiempo superior a un año respecto de la pena impuesta por el delito de homicidio, denegando su imposición en relación al delito de robo.

En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

SÉPTIMO.- En el cuarto y último motivo del recurso, con el mismo apoyo procesal, denuncia la infracción de los artículos 109 a 115 del Código Penal . Sostiene que procede aumentar la indemnización concedida a los herederos de la víctima dado el carácter doloso de los hechos, por lo que no se justifica la mera aplicación del baremo establecido para la graduación de los perjuicios causados en accidente de circulación.

1. El Código Penal contempla la indemnización civil de los perjuicios causados por el hecho delictivo. Cuando se trata de la muerte dolosa de un tercero, la jurisprudencia la señalado que las cuantías señaladas en el baremo establecido en relación a los accidentes de circulación resultan altamente orientativas y que deben ser tenidas en cuenta a falta de otros datos, ya que no existen razones objetivas para realizar distinciones a efectos de indemnización entre un perjuicio causado dolosamente y otro provocado de forma no intencionada. Son las circunstancias del caso concreto las que pueden justificar una ampliación o una disminución de aquellas cuantías referenciales, siempre previa la debida e imprescindible motivación.

2. En el caso, la indemnización se concede a los herederos, sin que en la sentencia se contenga ninguna precisión acerca de la identidad de los perjudicados, ni de las características de su perjuicio, ni de la eventual existencia de razones que puedan avalar una especial e individualizada consideración del perjuicio causado, moral o material, sobre la cual pudiera justificarse una mayor cuantía en la indemnización.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Fallo

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda), con fecha diez de Enero de 2.009, en causa seguida contra el mismo y otro más, por delito de homicidio.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular María Dolores , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda), con fecha diez de Enero de 2.009, en causa seguida contra Luis Andrés y otro más, por delito de homicidio. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Siro Francisco Garcia Perez