Sentencia Penal Nº 1/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 44/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00001/2011

+Rúa. Capitán Juan Varela.

Edef. Audiencia 2ª Planta

( 981-18.20.74-, 75 ou 3 6

6 981-18.20.73

N./Refª.: Rollo de Procedimiento Abreviado Núm. 44/2010- T

ORGANO DE PROCEDENCIA.: INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BETANZOS

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 53/07

ACUSADO.: Patricio

Procurador.: SRA CABRERA RODRIGUEZ

Letrado.: SRA LORENA MARTIN GRAÑA

ACUSACION.: EL MINISTERIO FISCAL, ILTMA SRA VEREZ VILAS

ACUSACION PARTICULAR.: LICO LEASING, SA

Procurador.: SRA GONZALEZ-MORO MENDEZ

Letrado.: SR CHAVER REY

ILMO. Sr. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO-Ponente

DON AGUSTIN JESUS PEREZ CRUZ MARTIN

En A Coruña, a catorce de enero de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 1

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 44/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 , de Betanzos , por un delito de malversación de caudales-alzamiento de bienes , contra Patricio , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido A CORUÑA, hijo de Francisco y de Mª Victoria, vecino de C/ DIRECCION000 , NUM001 Santa Cristina, Oleiros, sin antecedentes penales, representado en esta causa por la Procuradora Sra. Cabrera Rodríguez y defendido por la letrada Sra. Martin Graña; siendo acusación particular LICO LEASING, SA, representada por la Procuradora Sra. González-Moro Méndez y asistido del Letrado Sr. Chaver Rey; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Siendo Ponente en esta causa la ILTMA. SRA. MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 10-01-2007, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Betanzos , por Auto de fecha 29-10-2007, se acordó por dicho órgano continuar con el tramite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 12 de enero de 2011, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales realizado por particulares previsto y penado en el art. 435.3 en relación con el art. 432 del C.P . en concurso de normas de conformidad al art. 8.3 del C.P . con un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el art. 257 nº 2 del C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de siete años. El acusado sufragará las costas. El acusado indemnizará a LICO LEASING SA en la cantidad que resulte una vez que se tasen debidamente los bienes embargados antes descritos, a esta cantidad se aplicará el interés legal.

TERCERO .- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones a provisionales, solicitó imponer al acusado la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de siete años por delito de malversación y caudales públicos. Tres años de prisión y multa de 18 meses a razón de 6,00 euros diarios por el delito de insolvencia punible. El acusado sufragará las costas, tanto del juicio como de la acusación particular. El acusado indemnizará a LICO LEASING SA en la cantidad de 141.468,06 € valora al que asciende los bienes embargados antes descritos debiendo aplicarle a la citada cantidad el interés legal..

CUARTO .- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.

QUINTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2003 se presentó demanda ejecutiva ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos por la entidad LICO LEASING SA contra el acusado Patricio , mayor de edad, y sin antecedentes penales como consecuencia del impago de las cuotas vencidas suscritas en el oportuno contrato entre las partes reclamándole la cantidad de 101.540,04 €.

Con fecha 27 de octubre de 2003, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos en el que en la parte dispositiva se acordaba el embargo y así: "bienes a embargar a T.G: Maquinaria y Distribuciones Gráficas SL: Derechos que ostente la citada sociedad sobre el vehículo marca Citroen modelo Xara HDI SXBREAK número de bastidor NUM002 matrícula N-....-NY en virtud del contrato de Leasing número NUM003 .

Derechos que ostente la citada sociedad sobre el equipo OFFSEST BJCOLOR Marca HEIDELBERG del tipo GTO 52 nº de serie NUM004 .

Derechos que ostente la citada sociedad sobre la máquina de imprimir OFFEST equipada con CEP C1-01. alcolor.retiración.lava cauchos, super Blue, grapa de cierre rápido, polvos y demás equipamiento estándar. Marca HEIDELBERG, modelo SEEPDMAST102 FP nº de serie NUM005 ".

El acusado en aquella época era el representante legal de las entidades TG Maquinaria y Distribuciones Gráficas SL y de Servicios Gráficos de Limpieza.

Con fecha 7 de noviembre del 2003, se notificó a Emilio , el auto despachando ejecución y la diligencia de requerimiento de pago y embargo, decretándose embargados los bienes anteriormente citados y nombrándose depositario al acusado. La diligencia se practicó en la parcela H- 22-23 del Polígono de Bergondo. Es el domicilio que figura en el contrato de Leasing para la empresa T.G. Maquinaria y Distribuciones Gráficas SL. En el registro mercantil en aquella fecha el domicilio de la sociedad figuraba en la parcela D-18 de dicho polígono.

No consta que el acusado tuviera conocimiento de la notificación del auto despachando ejecución y de la diligencia de embargo y nombramiento de depositario practicada el 07 de noviembre de 2003.

Con fecha 08 de marzo de 2005 se extendió diligencia por el señor secretario del juzgado haciendo constar "que constituido en el domicilio que consta en autos como del ejecutado T.G. MAQUINARIA Y distribuciones Gráficas SL..... sito en la parcela 22-23 del Polígono de Bergondo, en Bergondo al objeto de proceder a la remoción del depositario de los bienes embargados a la ejecutada T.G. MAQUINARIA Y distribuciones Gráficas SL por diligencia de 7 de noviembre de 2003, por la persona que se encuentra en las oficinas de la empresa y que manifiesta ser empleado de la misma se indica que el vehículo Citroen Xara mátricula N-....-NY se encuentra en Portugal porque es el vehículo que ha utilizado un empleado de la empresa para desplazarse hasta este país por razones de negocios.

Asimismo me constituyo dentro de la nave de la empresa, contigua a la oficina y en la misma se encuentran depositadas gran número de máquinas de imprimir por una persona que manifiesta ser empleado de la casa HEILDELBERG y que acompaña a la parte ejecutante en esta diligencia se manifiesta que después de examinar todas las máquinas que se encuentran en la nave en la misma no hay ninguna que coincida con las máquinas "equipo OFFEST equipada con CCEPC 1.01. Alcolor.retiración.lava cauchos, super blue, grapa de cierre rápido, polvos y demás equipamiento estándar, modelo SEEPDMAST102FP nº de serie NUM006 embargados en la diligencia de 07 de noviembre de 2003".

Con fecha 31 de marzo de 2005 se dictó providencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos en el que se acordó "se señala para la diligencia de remoción de depositario el próximo días 20 de mayo a las 10 horas en el domicilio de la ejecutada TG Maquinaria y Distribuciones Gráficas, requiriéndola para que dicho día tenga a disposición del nuevo depositario en el domicilio sito en Bergondo, parroquia de Cortiñán H.22.23 , los citados bienes embargados".

Con fecha 27 de abril de 2005, se notificó personalmente al acusado la resolución de fecha 31 de marzo de 2005, comunicándole la fecha en la que se iba a proceder a la diligencia de remoción de depositario, requiriéndole para que ese día tenga a disposición del nuevo depositario los bienes embargados".

Con fecha 20 de mayo de 2005, se extendió diligencia por el señor secretario "para hacer constar que siendo ls 10 horas del día señalado y constituido en el domicilio que consta en autos como del ejecutado T.G. Maquinaria y Distribuciones Gráficas SL y de D. Patricio junto con el procurador e la parte ejecutante ....sito en la parcela H-22-23, del Polígono de Bergondo al objeto de proceder a la remoción del depositario de los bienes embargados a la ejecutada T.G. Maquinaria y Distribuciones Gráficas SL por diligencia de 7 de noviembre de 2003, remoción del depositario acordada por segunda vez en providencia de 31 de marzo de 2005 y habiendo sido requerido personalmente el depositario de los bienes embargados D. Patricio a tal fin, según el juzgado de paz de Bergondo, por la persona que se encuentra en las oficinas de la empresa y que manifiesta es empleada de la misma se indica que D. Patricio no se encuentra allí, que esta en Guadalajara donde la empresa tiene ahora su domicilio y que no sabe nada de los bienes embargados".

Durante los años 2004, 2005 se hicieron 6 pagos a cuenta de la maquinaria objeto del contrato de Leasing por importes de: 9000 €; 6000 €, 240000 €, 18000 €, 9000 € y 6000 €.

El acusado con fecha 2 de enero de 2003, aportó el piso del que era titular sito en A Coruña, AVENIDA000 , nº NUM007 , NUM001 NUM008 , con fecha 2 de enero de 2003 a la Sociedad Maquinaria Heildelberg Ocasión SL. La citada aportación del piso a la sociedad se hizo mediante ampliación de capital, adjudicándose el acusado 547.001 participaciones sociales de un euro. Con posterioridad, el día 4 de junio de 2003 vendió las 547.001 participaciones sociales a D. Ezequiel por medio de escritura pública de fecha 04-06-2003.

Con fecha 15 de marzo de 2005 Maquinaria Heildelberg Ocasión SL vende a D. Leovigildo y a Doña Penélope el citado piso haciendo constar en la escritura de venta que se han pagado los préstamos hipotecarios por importe de 397.455 € pendiente de otorgar escritura de cancelación.

El acusado figura como titular de otros bienes correspondientes a los ejercicios 2003 y 2004: -vehículo mercedes B/300 DJE, matrícula G-.... ; vehículo Ford/Explorer matrícula D-....-UR ; 2 fincas urbanas en Cortiñan, municipio de Bergondo con un valor catastral de 78.231,71 € cada una.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se deducen de lo admitido sin discusión por las partes y en lo discutido de la prueba practicada. En concreto: 1.- Que no consta que el acusado tuviera conocimiento de la diligencia de embargo y nombramiento de depositario se deduce de lo declarado por el propio acusado en relación con la documental de dicha diligencia y la testifical de Emilio . 2.- Los seis pagos hechos durante los años 2004 y 2005 constan en la documental incorporada a la causa y fueron reconocidos por el representante de la empresa Leasing, Amador que expresamente reconoció que después de la demanda ejecutiva se efectuaron 6 pagos. 3.- El domicilio social de la empresa T.G. Maquinaria y Distribuciones Gráficas SL se deduce de la certificación emitida por el Registro Mercantil. 4.- El pago de los créditos hipotecarios que pesaban sobre el piso se hizo constar en la escritura de venta del mismo a D. Leovigildo y a Dª Penélope . 5.- La existencia de otros bienes a nombre del acusado se deduce de la certificación remitida por la Agencia Tributaria.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los tipos penales objeto de acusación.

El delito de malversación de caudales públicos realizada por particular exige, según reiterada jurisprudencia, la aceptación del cargo por el depositario, tras ser informado de su nombramiento y debidamente advertido de las obligaciones contraídas, con obligación de conservar los bienes a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia y depósito ( Sentencias T.S. 220/99, 12 de febrero ; 341/99, 9 de marzo ; 543/99, 8 de abril ; 79/07, 7 de febrero ; 95/07, 15 de febrero ; 121/07, 14 de febrero ). La jurisprudencia se muestra extremadamente rigurosa. Partiendo del cambio cualitativo que en su estatus personal supone para un particular la constitución en depositario, exige la existencia de prueba sobre que, más allá de la firma de un documento particular la persona nombrada ha sido informada perfecta y detalladamente de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir ( Sentencia T.S. 779/05 de 18 de mayo ). No solo ha de instruírsele de los deberes civiles del cargo en orden al deber de conservar la cosa depositada a disposición del procedimiento en que fue embargado, sino también las responsabilidades penales en caso de violación de tales deberes ( Sentencias T.S. 914/97 de 23 de junio ; 1081/98, 24 de septiembre ). Las informaciones puramente rutinarias, genéricas e imprecisas no pueden llevar ligadas la exigencia de responsabilidad penal ( Sentencia T.S. 341/99, 9 de marzo ; 1564/05 de 4 de enero ). La instrucción es incorrecta cuando simplemente se indica la aceptación del nombramiento, haciéndose cargo de los bienes.

La información al depositario de sus deberes tiene carácter constitutivo de modo que si la información al depositario no se ha realizado en debida forma, no cabe exigirle responsabilidad penal por el delito de malversación impropia ( Sentencia TS 1570/98 de 10 de diciembre ).

En el caso de autos en modo alguno consta que el acusado conociera el nombramiento de depositario y fuera informado minuciosamente de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que pudiera incurrir. No puede por tanto prosperar la acusación que le imputa por la desaparición de los bienes embargados.

TERCERO.- Tampoco concurren los presupuesto del delito de insolvencia punible previsto en el art. 257.1 Código Penal .

Es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades ( Sentencias T.S. 425/02, 11 de marzo ; 1471/04 15 de diciembre ). Si el acreedor no ha logrado hacerse con bienes del deudor para garantizar el pago de su crédito, pero en poder del deudor constan bienes con respecto de los cuales no aparece acto dispositivo ninguno, no puede afirmarse la insolvencia de éste ( Sentencia T.S. 163/06, 10 de febrero ). Por otra parte el alzamiento en prevención es atípico: la circunstancia que excluye la tipicidad del hecho es la existencia a cargo del autor de otras deudas reales y verdaderas que se satisfacen con el producto de la venta del activo patrimonial del deudor, sin que sea necesario que esas otras deudas sean vencidas y exigibles ( Sentencia T.S. 1052/05 de 20 de septiembre ).

En el caso de autos ha quedado acreditado que durante los ejercicios 2003 y 2004 el acusado era titular de otros bienes con valor superior a la cantidad de principal exigible por la deuda contraída con la empresa de Leasing. Consta también que se hicieron frente a las hipotecas que gravaban el piso que había sido vendido. En modo alguno ha podido probarse que dicha venta fuera simulada en fraude de acreedores. Ni siquiera han declarado como testigos los que figuran en la escritura pública como compradores del piso. Por otra parte tampoco concurre el elemento subjetivo del tipo penal que exige el conocimiento de la situación de insolvencia ficticia que crea con su conducta el deudor y que como consecuencia de dicha insolvencia se frustraría o dificultaría la ejecución de la deuda. En este sentido procede señalar los importantes pagos que se hicieron por el deudor durante los años 2004 y 2005 siendo la querella presentada el 15 de diciembre de 2005.

CUARTO.- Que en la sentencia absolutoria no procede hacer pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

QUINTO.- No habiendo responsable penal, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER a Patricio , como autor de los delitos de malversación de caudales públicos y del delito de insolvencia punible por los que había sido condenando. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.