Sentencia Penal Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 175/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 175/2010

Procedimiento abreviado nº 399/2010

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 1/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

Dª MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En la ciudad de Lleida, a diez de enero de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 2/11/2010 , dictada en Procedimiento abreviado número 399/2010, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Es apelante Juan Ramón , representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA SUILS ARCON y dirigido por la Letrada Dª. Meritxell Dalmau. Es apelado el MINISTERIO FISCAL . Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 2/11/2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno Estanislao por un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242.2 del codigo penal ,con la circuntancia agravante de disfraz del art. 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante de drogadiccion del art.21.2 a la pena de 4 años de prisión y al pago de las costas.

Que debo condenar y condeno a Juan Ramón por un delito de robo con violencia de los art. 237 y 242.2 del codigo penal con la circunstancia agravante de disfraz a la pena de 4 años y tres meses de prision

Que debo condenar y condeno a Estanislao del delito de tenencia de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 del Código Penal , a la pena de un año de prisión."

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente ha resultado condenado en la instancia como coautor de un delito de robo con intimidación con uso de armas del art. 242, 1 y 2 del CP , concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, como consecuencia del atraco a la empleada de una gasolinera empuñando el otro acusado una pistola y cargándola con ademán de disparar.

Como motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba, aduciendo el apelante que él no participó en el uso del arma, no siendo portador de la pistola utilizada para exigir el dinero a la víctima, desconociendo que el otro imputado iba a usarla. También alega que no puede aplicársele la agravante de disfraz, pues no resulta extraño que llevara una capucha para resguardarse del frío al ocurrir los hechos en el mes de enero, negando que lo hiziera con la finalidad de ocultar su rostro. Añade que, aún cuando participara en los hechos, no existió planificación de los mismos, que tan sólo buscaban dinero para adquirir droga. También solicita que le sea aplicado el tipo atenuado del art. 242.3 del CP en atención a la mínima cantidad de dinero sustraída, 60 euros, teniendo en cuenta también sus circunstancias personales, careciendo el mismo de antecedentes penales y contando con contrato de trabajo y familia a su cargo, habiendo procedido a devolver el dinero sustraído, arrepentido por lo ocurrido. Finalmente entiende que debe aplicársele la circunstancia atenuante de drogadicción.

El Ministerio Fiscal impugna la apelación e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Es preciso recordar que en materia de apelación el Tribunal "ad quem" asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez "a quo", con posibilidad de un nuevo anàlisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E .crim y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 C.E .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

En base a lo expuesto hay que entender que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado, cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, habiendo señalado la jurisprudencia del TS que para acoger el error en la valoración de las pruebas, se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el presente supuesto la parte apelante, aún reconociendo su participación en los hechos, alega que actuó presionado por el otro acusado, alegación huérfana de elemento justificador alguno que la sustente. También niega haber tenido algo que ver con el uso de la pistola para intimidar a la víctima, aduciendo que el mismo desconocía que el arma iba a ser utilizada por su compañero.

Tal y como viene señalando la Jurisprudencia, el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 del CP integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento de la existencia del arma al tiempo de la acción independientemente de quien la portase ( SSTS de 8.3.02 , 9.2.06 y 14.7.10 , entre otras). Por su parte, la STS de 18.9.00 considera que existe esa comunicabilidad cuando se tiene conocimiento del empleo del arma en el momento de la acción y lejos de apartarse e interrumpir la acción típica, se continúa con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, comunicabilidad que tiene su apoyo en el art. 65-2º del Código Penal , que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción.

En el presente supuesto en el relato fáctico de la sentencia se deja constancia de que los acusados actuaron de común acuerdo, inferencia del todo compatible con la mecánica y circunstancias de los hechos e incluso con la propia afirmación hecha en el recurso de que "el único fin de cometer el robo era para financiar la obtención de la droga...".Pero es que, además, el recurrente estuvo presente al momento de cometerse los hechos y aceptó la actuación del otro acusado, permitiéndola y facilitándola, reforzando con su presencia la intimidación a través del arma, desprendiéndose de la declaración vertida por la víctima que la actuación del acusado resultó unitaria con la de la persona que le exhibió el arma y la cargó con el fin de que le entregara el dinero. De ello se puede meridianamente concluir que hubo una actuación conjunta de ambos partícipes en la totalidad de la acción, con activa participación del recurrente.

TERCERO.- En relación con la agravante de disfraz , la STS de 29.910 recuerda los requisitos que exige la jurisprudencia para su apreciación, cuales son:

1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad).

3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 1264/98, de 20.10 , 939/2004, de 12.7 ). ( STS núm. 1001/2009 ). No es preciso, sin embargo que al uso del disfraz suponga la absoluta imposibilidad de identificar al delincuente en el caso, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia valorada con criterios objetivos ex ante.

En este caso, a través de la declaración de la víctima resulta acreditado que el otro acusado se cubría la cara con un pasamontañas y que el recurrente lo hacía con la capucha de la cazadora que portaba, a la vez que agachaba la cabeza, siendo este último un medio del todo apto para cubrirse el rostro de manera que dificultara su reconocimiento (así lo han entendido las SSTS de 30.12.05 y 31.1.05 y el ATS de 23.2.06 ), como así ocurrió, pues la víctima del atraco no pudo identificar a ninguno de los autores del mismo, pudiendo apercibirse tan sólo de la ropa que llevaban puesta.

CUARTO.- En cuanto a la solicitud de aplicación del tipo atenuado del apartado 3 del art. 242 , establece la STS de 23.11.01 que "La "ratio" del art. 242.3 se funda en datos objetivos, como se sigue de su propia dicción, al exigir para ser aplicada la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, lo que supone menor antijuricidad, teniendo en cuenta, además, "las restantes circunstancias del hecho" (Entre otras SS. 5 de abril y 25 de junio de 2001 ).

El precepto tiene también en consideración, por el carácter pluriofensivo del delito de robo violento, no sólo la libre voluntad del perjudicado al ser desposeído sino también la propia entidad material y económica de lo depredado (Entre otras S. 442/99, 23 de marzo )".

En el presente supuesto nos hallamos ante un robo cometido con exhibición y carga de una pistola con ademán de disparar, según se desprende del relato histórico de la sentencia. Ante tales hechos resulta irrelevante la cantidad de dinero finalmente sustraída, la cual, por otro lado, no fue devuelta por el recurrente arrepentido como se sostiene en el recurso, sino que fue recuperada por la policía tras la detención de los autores de la sustracción, no pudiendo de ningún modo considerarse leve la intimidación empleada, pues, como señala la STS de 26.2.00 , la exhibición de un arma de fuego produce un fuerte impacto psicológico en las personas que con él se ven intimidadas y convulsiona gravemente su estabilidad emocional.

QUINTO.- Finalmente, y por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de drogadicción, la misma ha de encontrar igual suerte desestimatoria.

Como ocurre con cualquier otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, para su apreciación no basta con la mera alegación, sino que es preciso que resulte tan probada como el hecho mismo y así como la prueba de los hechos corresponde a las acusaciones, la de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a la parte que las alegue ( SSTS de 6 de marzo de 1989 , 25 de enero de 1990 , 16 de marzo de 1991 y 29.5.08 , entre otras muchas).

Pues bien, en el presente supuesto lo único que se ha aportado a la causa es documentación relativa a la existencia de un expediente sancionador incoado al acusado por conducir tras haber ingerido drogas, hechos ocurridos tres meses antes de los que son objeto de enjuiciamiento, careciendo tal documentación en sí misma, a falta de cualquier otro elemento probatorio, de suficiente entidad a los efectos de considerar probada, ni la adicción ni la afectación de las facultades del acusado al momento de comisión de los hechos a causa de la misma.

Por todo lo argumentado, no detectando la Sala en la valoración de la juzgadora "a quo" atisbo alguno de error, irracionalidad o falta de lógica, sino total coherencia entre el resultado probatorio y la conclusión judicial, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- La desestimación de la apelación conduce a la imposición de costas al recurrente, en aplicación de lo dispuesto por el art. 240 de la LECrim .

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Ramón contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lleida en Procedimiento Abreviado nº 399/10 , que CONFIRMAMOS, con imposición de las costas procesales derivadas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.