Sentencia Penal Nº 1/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2010 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:

Presidente:

Dona María Jesús García Hernández

Magistrados:

Dona Cristina Páez Martínez Virel

Don Francisco José Gómez Cáceres

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a siete de junio de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de apelación, que, con el número 3 de 2010, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Sexta) en el Rollo núm. 1/2010, de fecha 18 de junio de 2010 , en causa seguida contra dona Victoria por delito de infidelidad en la custodia de documentos. Ha intervenido como parte recurrida la Procuradora dona Raquel Brito Cebrián, en representación de dona Victoria .

Antecedentes

PRIMERO.- Tramitada la causa en fase de instrucción por el juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, después de que el Ministerio Fiscal y la defensa de la imputada presentasen los correspondientes escritos de calificación, y previa celebración de la Audiencia preliminar prevista por la Ley, con fecha 29 de enero de 2010 se dictó Auto de apertura del juicio oral contra dona Victoria, como presunta autora de un delito de infidelidad en la custodia de documentos, previsto y penado en el artículo 415 del Código Penal, designándose en dica resolución como órgano competente para el enjuiciamiento de la causa al Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Las Palmas y, acordado deducir para su remisión a la expresada audiencia el testimonio que previene el artículo 34 de la Ley del Jurado, se expidió y remitió el mismo , con emplazamiento de las partes por término de quince días.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia, se repartió la causa a su sección Sexta, en la que, de acuerdo con sus normas de reparto, se designó a don José Luiz Goizueta Adame como Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, el cual, comparecidas las partes , dictó, con fecha 13 de abril de 2010, Auto de hechos Justiciables, senalándose el día 8 de junio de 2010 como fecha de inicio de las sesiones del juicio oral, finalizando éste el 9 de junio de 2010 , emitiéndose el día 10 de junio veredicto de inculpabilidad por el Jurado.

TERCERO.- El Magistrado-Presidente (que el propio día 10 de junio, a la vista del veredicto de inculpabilidad, adelantó el fallo 'in voce', absolviendo a dona Victoria ) dictó , con fecha 18 de junio de 2010, la correspondiente Sentencia.

En su apartado de hechos probados puede leerse lo siguiente:

'El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos:

La acusada, Victoria, mayor de edad y sin antecedentes penales, era en el mes de enero del ano 2008, funcionaria de la Sala civil y penal del Tribunal superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria.

A la acusada le había sido confiada, por razón de su cargo, la custodia de las Diligencias Previas núm. 17/06 que se seguían en dicha Sala , y que habían sido declaradas secretas por Resolución Judicial. La acusada tenía acceso al contenido de dichas Diligencias al estar encargada de su tramitación y escaneo, lo que hacía voluntariamente y con supervisión de sus Superiores.

La acusada el 25 de enero de 2008, copió en un soporte informático parte de las referidas Diligencias Previas, y junto con otro DVD donde ya constaban dichas Diligencias, se las llevó a su domicilio, donde los ocultó.

La acusada se encontraba en una situación psíquica , anímica y emocional que le supuso un trastorno en el control de su voluntad y discernimiento. Asimismo las copias de las diligencias y la ocultación en su domicilio, lo realizó la acusada movida por un estado de arrebato, al no considerar debidamente reconocido su trabajo. Durante la entrada y registro en su domicilio la acusada indicó a los agentes de policía donde se encontraban ocultos los soportes informáticos.

Que de la valoración efectuada por el Tribunal del Jurado, este ha considerado acreditado que la acusada tuvo acceso a las diligencias previas declaradas secretas con autorización de sus Superiores, teniendo por ello a su plena disposición las mismas'.

Y del capítulo de fundamentos jurídicos de la Sentencia cabe destacar lo siguiente:

'[...] El Jurado en la fundamentación de su veredicto, afirmó que consideran que la acusada sí contaba con autorización para acceder a las Diligencias previas secretas , con lo no se habría cumplido uno de los elementos esenciales del tipo, esto es, que el funcionario actúe sin la debida autorización. Pero es más , declaró no probado que la acusada el día 25 de enero de 2008 accediera a las diligencias secretas con plena voluntad y sin autorización, al estimar expresamente que sí estaba autorizada, conforme a las testificales antes referidas.

Resulta evidente, a juicio de quien suscribe, que el Jurado se ha cenido estrictamente al verbo acceder empleado en el tipo, y ha considerado que autorización para el acceso a las Diligencias Previas secretas, sí tenía la acusada, en el sentido de poder examinar las diligencias libremente, por que el significado literal de acceder es , 1- consentir en lo que alguien solicita o quiere, 2- ceder en el propio parecer, conviniendo con un dictamen o una idea de otro, o asociándose a un acuerdo, 3- entrar en un lugar o pasar a él, y 4- tener acceso a una situación , condición o grado Superiores.

Por todo lo dicho, entendiendo cumplimentado al artículo 61 d) L.O.T.J ., no quedándole al Magistrado-Presidente otra función que la de dictar la Sentencia absolutoria que prevé el artículo 67 de la referida ley, como obvia consecuencia de su vinculación al sentido del veredicto'.

Pronunciando seguidamente el siguiente fallo:

'En virtud del veredicto de NO CULPABILIDAD emitido por el Tribunal del Jurado, debo absolver y absuelvo libremente a la acusada Victoria por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas procesales causadas, y acordando dejar sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado sobre su patrimonio en la pieza de responsabilidades pecuniarias'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia interpuso el Ministerio Fiscal recurso de apelación, 'al amparo del artículo 846 bis , a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', estableciendo, como motivos del recurso:

'A) INFRACCION DE PRECEPTO LEGAL, por vulneración del artículo 415 del Código Penal .

B) INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, por vulneración del art. 21.3 del Código Penal '.

QUINTO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Sala y, personadas en tiempo y forma , se senaló para la vista de esta apelación el día 7 de junio de 2011 a las 10.30 horas, iniciándose una hora y cuarto más tarde por ausencia del ponente, que se había olvidado de la vista (por lo cual, una vez más, pide perdón a todos los que a dicha acto asistieron).

En la vista, informó cada una de las partes en apoyo de sus respectiva pretensiones, solicitando el Ministerio Fiscal se revoque la Sentencia impugnada, dictándose otra 'por la que se declare la culpabilidad de la acusada , en los términos y a la pena interesadas en el escrito de acusación'. La defensa de dona Victoria solicitó la desestimación del recurso.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se promueve al amparo de lo dispuesto en el ap. b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminial, por infracción de precepto legal , tanto en la calificación jurídica de los hechos como, de prosperar este motivo, en la determinación de la pena, por indebida apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato.

En lo que concierne a la primera de las infracciones legales que denuncia el Ministerio Fiscal -esto es, la referida a la calificación jurídica de los hechos-, el motivo viene planteado en los siguientes términos:

'El artículo 415 del Código Penal castiga a "la autoridad o funcionario público no comprendido en el artículo anterior que , a sabiendas y sin la debida autorización, accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le esté confiada por razón de su cargo".

La acusada no destruyó ni inutilizó los medios puestos para impedir el acceso restringido a documentos, ni consintió su destrucción o inutilización. Tampoco sustrajo , destruyó, inutilizó u ocultó documentos, no reveló o no consta que revelara secretos o informaciones de los que tuviera conocimiento por razón de su oficio o cargo , y no aprovechó para sí o para un tercero información privilegiada. En definitiva, la acusación se formulaba contra Victoria, funcionaría de la Sala Civil y Penal del Tribunal superior de justicia de Canarias, por acceder sin autorización a documentos secretos cuya custodia le estaba confiada por razón de su cargo, no exigiendo este tipo penal un ánimo especial, si bien es evidente que se configura como un delito doloso, como se desprende de la expresión "a sabiendas", lo que supone una conciencia de la antijuridicidad de la conducta y la voluntad de llevarla a cabo.

En relación con la naturaleza de este tipo de delitos de infidelidad en la custodia de documentos, de la no muy abundante jurisprudencia cabe resaltar la Sentencia del Tribunal Constitucional 151/1999 , de 14 de Septiembre, que pone el énfasis en la especialidad que les confiere la condición de autoridad o funcionario público que ha de tener el sujeto activo, senalando: "Pocas dudas pueden albergarse respecto de la necesidad de que los gestores públicos gocen de la confianza y del respeto de la gente. Para ello (...) es exigible una cierta ejemplaridad social a quien ejerce cualquier función pública (...)". Por su parte el Tribunal Supremo destaca que se trata de proteger el documento (entendido en sentido amplio) frente a agresiones materiales con distintas dinámicas comisivas. En definitiva, el bien jurídico protegido no es otro que el genérico de la causa pública, y el perjuicio a ésta debe considerarse explícito y relevado de prueba expresa cuando el funcionario pública realiza alguna de las actividades descritas en el tipo sin necesidad de consecuencia ulterior, lucrativa, perjudicial, etc.. ( SS de 21-01-04 y 05-03-03 ).

En relación con la distinción entre el ilícito penal y el administrativo , se ha de atender a la gravedad de la infracción acudiendo a criterios materiales, reservando la acción penal para aquéllas conductas que pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave y a criterios relativos al desvalor ético-social que la conduzca merezca ( ST.S. de 23-05-05 ).

El Jurado, tras la práctica de la prueba, consideró probado, y así se recoge en los hechos probados de la sentencia que hoy se recurre, que la acusada era funcionaría de la sala referida, que tenía la custodia por razón de su cargo de las Diligencias Previas n( 17/06 que se seguían en dicha sala, las cuales habían sido declaradas secretas por resolución judicial , y que tenía acceso a las mismas ya que estaba "encargada de su tramitación y escaneo, lo que hacía voluntariamente y con supervisión de sus Superiores". También se declara probado que el día 25 de Enero de 2008 la acusada copió en un soporte informático parte de las referidas diligencias y que, junto con otro dvd donde ya constaban dichas diligencias, se las llevó a su domicilio donde ocultó ambos soportes informáticos.

El Jurado admite así que existían unos documentos secretos, que la acusada tenía la custodia de los mismos y que accedió a ellos, si bien parece entender que dicho acceso contaba con autorización en la medida en que se encargaba de su tramitación y escaneo. Por lo tanto, conforme al objeto del veredicto , el Jurado considera que concurren los elementos del tipo previsto en el artículo 415 del Código Penal, por el que se formulaba acusación, a excepción de la falta de autorización , elemento éste que entendemos sí concurre y que ha de ser valorado desde un punto de vista jurídico.

Lo relevante es pues la autorización para acceder o el acceso autorizado, pudiendo entenderse por acceder llegar al documento. Así, es evidente que la acusada, como funcionaría de un órgano judicial, no ha de pedir permiso cada vez que quiera acceder a un procedimiento cuya tramitación le esté encomendada, entendiéndose el acceso tanto en el sentido de coger físicamente el procedimiento como de acceder a las diligencias informatizadas (en la actualidad el concepto de documento conforme al artículo 26 del Código Penal no se cine al papel, admitiéndose también como documentos las grabaciones, los discos y los disquetes informáticos , siempre que reúnan los requisitos de ser atribuibles a una o varias personas, tener capacidad para producir efectos en el tráfico jurídico y estar destinados a dicho tráfico). Pero también es evidente que este acceso está autorizado siempre y cuando se haga con esa finalidad de tramitar el procedimiento, no para fines particulares como los que alega la acusada, y desde luego siempre en la sede del órgano judicial (se declaró probado que la tramitación era con "supervisión de los Superiores"), habiéndose acreditado en el acto del juicio que la acusada no tenía autorización para llevarse el procedimiento o copia del mismo a su domicilio (así lo declara la Secretaria de la Sala y lo reconoce la propia acusada). Afirmar que un funcionario encargado de la tramitación de un procedimiento tiene la custodia del mismo y acceso autorizado al mismo en todo momento equivaldría a afirmar que el tipo previsto en el artículo 415 del CP no tiene aplicación en la práctica, carecería de virtualidad práctica en definitva, toda vez que dicho tipo penal se configura como residual cuando, como se ha dicho, no se destruya o inutilice el documento o no se revele o difunda la información en él contenida , esto es, no se realice ninguna de las conductas previstas en los demás tipos del capítulo. Es evidente que si el funcionario tiene la custodia del documento puede acceder a el (llegar a el) en cualquier momento , pero este acceso puede no estar autorizado y por tanto no ser legítimo, que es lo que sucedió en el presente caso.

En definitiva, el día 25 de Enero de 2008 la acusada acudió a la sede de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con intención de copiar las diligencias ya mencionadas. Ella misma reconoció en el acto del juicio que fue así debido a una discusión mantenida el día anterior con la Secretaria y una Magistrada de la Sala, manifestando que no fichó al entrar puesto que no tenía intención de quedarse a trabajar, limitándose a copiar en un soporte informático parte de las Diligencias Previas 17/06, soporte que se llevó, junto con otro que ya contenía copia de las diligencias , a su domicilio. Una vez allí , introdujo el soporte copiado ese día en el ordenador para comprobar que las diligencias se encontraban correctamente copiadas y posteriormente escondió los dos soportes en el horno. Por tanto, la acusada accedió a las diligencias secretas en la sede del órgano judicial sin autorización para ello, en la medida que no fue para tramitar el procedimiento en cuestión ni con supervisión de sus Superiores, en definitiva no fue para hacer un uso legítimo de las mismas, y prueba de ello es que a dos companeras (que declararon como testigos en el acto del juicio) le dijo "díganle a la secretaria que tenga cuidado que tengo copia de las Diligencias 17/2006". Seguidamente la acusada se llevó copia de dichas diligencias a su domicilio, donde nuevamente accedió a ellas en su ordenador portátil , tras lo cual ocultó los soportes informáticos en el horno. Por lo tanto, la acusada no solo accedió de forma ilegítima a las diligencias, sino que también, al sacarlas de la sede del órgano judicial y extraerlas de las medidas de seguridad con las que la misma cuenta, permitió su acceso a terceros, toda vez que nada hubiera impedido que un tercero que hubiera entrado en el domicilio de la acusada con su consentimiento o incluso sin él (una persona con intención de robar por ejemplo), se hubiera apoderado de los soportes informáticos tomando conocimiento de las diligencias, las cuales estaban declaradas secretas por Resolución judicial.

De acuerdo con lo anterior -concluye el Ministerio Fiscal- este acceso ilegítimo, no autorizado , realizado a sabiendas por la acusada, a una documentación declarada secreta cuya custodia tenía por razón de su trabajo , es suficiente para integrar el tipo penal previsto en el artículo 415 del Código Penal '.

SEGUNDO.- Dada la específica vía impugnatoria elegida por el Ministerio Fiscal, sus argumentos apelatorios tendrían que partir del respeto a los hechos declarados probados y limitarse a discutir , desde la asunción del relato fáctico, la errónea subsunción - o la no subsunción, como es el caso- de los hechos en la norma penal invocada como inaplicada o indebidamente aplicada.

De ahí que, ya de entrada, quepa avanzar que el recurso debe ser desestimado, toda vez que el relato fáctico de la Sentencia no permite la subsunción que se interesa por la acusación oficial.

Efectivamente, el argumento central del motivo opuesto es que dona Victoria, en función de las singulares circunstancias concurrentes en el caso , no estaba autorizada para acceder a las diligencias. Sin embargo, aunque este Tribunal aprecia la solidez del argumento, lo cierto y trascendente es que el Jurado , expresamente, en una afirmación que fue objeto del veredicto, llegó a la conclusión opuesta, es decir, que dona Victoria sí estaba debidamente autorizada para acceder a los documentos.

Cuestión diferente es la oportunidad de incluir esta clase de hechos en el objeto del veredicto , pues establecer dicha conclusión en un supuesto como el presente, complejo y repleto de aristas, requiere de específicos conocimientos que no pueden suponerse a los miembros del Jurado.

El insertar en el objeto del veredicto el hecho a que nos estamos refiriendo, además de dificultar la labor del Jurado, incrementa las posibilidades de que éste yerre, de ahí la no conveniencia -en la humilde opinión de este Tribunal- de incluir este tipo de extremos en el cuestionario de preguntas que se entrega al Jurado.

En todo caso, insistimos, cualquier recurso que se formule contra las Sentencias dictadas en el trámite del Tribunal del Jurado que intente atacar la adecuación de la calificación jurídica a los hechos que se declaran probados, debe partir de la inmodificabilidad de los mismos , ya que no es posible incorporar al relato fáctico hechos o circunstancias que no respondan al contenido de las respuestas de los jurados al objeto del veredicto.

TERCERO.- En otro orden de cosas, legalmente proscrita la posibilidad de corregir en apelación los hechos consensuados por el Jurado, resulta sumamente complicado concebir de qué manera podría prosperar un recurso de apelación cuyo objeto sea una Sentencia absolutoria dictada por el Jurado , siempre, claro está, que el absuelto haya sido sometido a un juicio con todas las garantías y sin defectos procesales de fondo.

Prueba evidente de que este remedio impugnatorio no vio la luz con el propósito de ser empleado frente a veredictos de inculpabilidad es que en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, se reconoce expresamente que 'la nueva apelación aspira a colmar el derecho al «doble examen» , o «doble instancia», en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un tribunal Superior'.

CUARTO.- Por último, y aunque no sea ya necesario, la Sala estima conveniente dejar constancia de que, según su criterio, y supuesta la posibilidad de completar los hechos probados de la Sentencia precisando que dona Victoria no estaba autorizada para llevarse los documentos a su casa (conclusión, esta, irrebatible), la conducta de aquella , sin embargo, no podría subsumirse en la previsión típica del art. 415 CP .

Es incuestionable que los elementos objetivos del tipo se cierran con la realización de alguno de los verbos incluidos por el legislador en la descripción del precepto, de donde resulta que para la integración del tipo estudiado basta con la realización de alguna de las conductas previstas, que son sólo dos: acceder -comportamiento que, lógicamente , sólo rige para el sujeto activo- y permitir que otros accedan a los documentos secretos.

En el caso, es obvio que ha de excluirse de antemano la concurrencia de la primera de las acciones típicas, pues el acceso a los documentos secretos era consustancial a las funciones que tenía atribuidas en el órgano judicial la Sra. Victoria . Esto es, no sólo tenía ésta a su cargo la custodia de los documentos en cuestión, sino que, en su calidad de tramitadora, también tenía la facultad -legítima- de acceder a los mismos, en cuanto cometido a la sazón correspondiente a sus específicas funciones en la Sala. De ahí la imposibilidad de subsumir su conducta dentro de la primera de las acciones típicas que describe el precepto del art. 415 CP .

En cuanto a la segunda de las conductas previstas en el referido precepto -permitir a otros el acceso a los documentos secretos- , ha de partirse de que el Tribunal Sentenciador establece, como hechos probados, que el comportamiento de dona Victoria consistió en llevarse a su domicilio particular los discos ópticos en que estaban almacenados los sedicentes documentos, ocultándolos en un lugar -dentro del horno- en donde difícilmente podrían haber sido hallados , de no mediar la confesión de la propia Sra. Victoria .

Ciertamente, esta original conducta podría haber sido el paso previo para consumar después el tipo -o para apoderarse definitivamente de los documentos o, incluso, para llevar a cabo la destrucción de los mismos-, pero resulta indiferente cual fuera el propósito último y definitivo de la autora ya que lo trascendente , aquí y ahora, es que no lo hizo.

Por tanto, la tesis del Mo Fiscal -sin duda razonable- respecto a la posibilidad de que la conducta de dona Victoria desembocase en la que conforma la previsión típica de permitir a otros el acceso a los documentos secretos, no puede ser compartida por la Sala, ya que con tal planteamiento se pretende equiparar la posibilidad potencial de permitir el acceso de los documentos a terceros -riesgo que, sin duda, se produce con la tenencia de aquellos en el domicilio de la funcionaria- , con el acceso efectivo por terceros a los documentos. Y, ha de insistirse, no existe ningún hecho probado -todo lo contrario-, referido a un acto positivo de aquella naturaleza, y la presunción de que tal suceso llegara a consumarse por inferencia de la mera tenencia de los documentos en un lugar manifiestamente impropio e inadecuado, susceptible de desembocar en ello, sin otro dato objetivo que lo corrobore, no permite , en este orden punitivo, estimar dicha deducción ajustada a las normas de la experiencia.

QUINTO.- La desestimación del motivo principal hace innecesario examinar el articulado con carácter secundario, pues, obviamente, confirmada la Sentencia absolutoria, carece de sentido discurrir sobre la eventual concurrencia de circunstancias atenuantes de una responsabilidad penal que no se ha declarado.

SEXTO.- No obstante la desestimación del recurso, teniendo en consideración que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no exige imponer las costas procesales en esta hipótesis, procede declarar de oficio las causadas en esta alzada.

En su virtud , en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo espanol , nos confiere la Constitución,

Fallo

1o.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia pronunciada, con fecha 18 de junio de 2010, por el Tribunal del Jurado en la sección 6a de la audiencia Provincial de Las Palmas ; resolución que confirmamos en su integridad.

2o.- No imponer las costas del recurso.

Notifíquese la presente Resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo solicitarse ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS, preparación del recurso de casación a celebrar ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos. María Jesús García Hernández.- Cristina Páez Martínez Virel.- Francisco José Gómez Cáceres.-