Sentencia Penal Nº 1/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 25/2011 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/013271

Rollo penal 25/11

Atestado nº:

Delito: MANDAMIENTO ENTRADA Y REGISTRO .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 219/10

Contra: Mateo y Marta

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y HAIZE VIZCAYA DE MUERZA

Abogado/a: JOSE ELORRIETA GARAVILLA y JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 1/2012

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 219/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en la que figuran como acusados D. Mateo Y Dª Marta , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D/Dª Juan Carlos Ruiz y Haize Vizcaya y defendidos por los Letrados D. José Elorrieta y José Luis López Arias, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Judith Arcillares.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado incoado por la Policía Municipal de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Mateo y Marta ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 8 de Abril de 2011.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 9 de Noviembre de 2011.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en relación con los artículos 374 y 377 del CP . Son responsables en concepto de autores los acusados ( art. 27 y 28 CP ). Con respecto a la acusada Marta con la atenuante de drogadicción de los artículos 21.2º en relación con los artículos 20.2 º y 66.1.1º del C.P . Con respecto al acusado Mateo no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga una pena a Mateo de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.250 euros. La pena se prisión será sustituída, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del C.P ., por su expulsión del territorio español en los término del mencionado precepto y a Marta la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.250 euros, así como las costas del procedimiento que se impondrán a ambos por mitad e iguales partes.

CUARTO.- Por la defensa de los acusados en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señaló que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena a los acusados, solicitando su libre absolución.

Hechos

Sobre las 18 horas del día 11 de marzo de 2010 Mateo , mayor de edad, nacido en Senegal y en situación irregular en España, se encontraba en el bar Fleming, y al recibir una llamada se dirigió a la calle Machín de Bilbao donde contactó con Pedro Miguel , al que le entregó un envoltorio de plástico que contenía 1,887 gramos de heroína con una riqueza del 0,1% expresada en diacetilmorfina base, recibiendo dinero a cambio de ese envoltorio. Después de esta transacción el imputado regresó al bar y entregó a Marta varios objetos que ella guardó entre sus ropas. A continuación, se dirigió a la calle San Francisco, donde le esperaba Celsa , y le hizo entrega de dos envoltorios de plástico que contenían un total de 4,536 gramos de heroína con una riqueza del 0,1%, expresada en diacetilmorfina base, a cambio de una cantidad no determinada de dinero.

Tras la correspondiente autorización judicial se realizó un registro en la vivienda de Mateo sita en el NUM000 del nº NUM001 de la calle DIRECCION000 de Bilbao, y allí se localizaron los siguientes objetos:

a.- un envoltorio que contenía 68,414 gramos de heroína con una riqueza del 0,1% expresado en diacetilmorfina base,

b.- un envoltorio con 9,159 gramos de polvo blanco no tóxico utilizado para cortar cocaína,

c.- una báscula electrónica,

d.- trozos de rollo de film transparente, recortes de plástico, tijeras una cucharilla con restos de sustancia marrón, bolsas de cierre hermético,

e.- 810 euros en billetes de 20, 10 y 5 euros y resguardos de envío de dinero.

En el momento de la detención Mateo tenía en su poder 150 euros en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros y Marta tenía 220 euros, también en billetes y dos envoltorios de plástico que contenían 7,028 gramos de heroína con una riqueza del 0,2% expresada en diacetilmorfina base.

El precio de la heroína en el mercado ilícito y en la fecha de los hechos era de 61,34 euros por gramo con una pureza del 31%.

La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista 1 de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara a Mateo .

Este Tribunal ha tenido ocasión de escuchar las declaraciones testificales de todos los agentes que participaron en la operación que dio origen a este procedimiento, siendo especialmente relevantes las manifestaciones de los agentes 676 y 830. De las manifestaciones de todos los agentes que declararon en el acto del juicio se extrae con claridad que llevaban varios días vigilando al acusado y que pudieron observar contactos de aquél con varias personas (así lo indicaron el agente 791 o el agente 694), pero tales contactos no llegaron a ser concretados en el juicio y los agentes manifestaron que en tales ocasiones no habían llegado a interceptar a los supuestos compradores por lo que no quedan acreditadas transacciones concretas en tales fechas.

Pero, tras estas primeras observaciones y ya el día 11, los agentes intervinieron en varias operaciones y así lo señalaron con absoluta claridad los agentes 676 y 830 a los que nos hemos referido. Así el agente 676 se refirió a dos contactos del acusado con otras personas y señaló que en ambos casos identificaron a los compradores y les decomisaron sustancias, con lo que ratificó el contenido de las diligencias en cuanto a la ocupación de sustancias a las dos personas que hemos reflejado en el relato fáctico. Indicó a preguntas del letrado que "de las dos entregas del día 11 una fue en la calle Machín y el acusado entregó un objeto pequeño que no vieron. Que la segunda entrega fue con Celsa dentro de un portal y lo vio a través de las cristaleras. Que vio a Mateo entregar unos objetos blancos y cuando el declarante pasados unos segundos entró en el portal Celsa tenía unos objetos blancos en la mano". La declaración de este agente, que es detallada en cuanto a la transacción con Celsa se complementa en cuanto a la primera de las transacciones con las del agente 830, que indicó que "vio a Mateo entrar en la calle Machín, que vio una transacción entre el acusado y un chico, que ocuparon al comprador un envoltorio, que era Pedro Miguel . ...que vio como Pedro Miguel le daba dinero y el acusado le dio un envoltorio que se metió en el bolsillo derecho". Respecto a esta transacción también declaró el agente NUM003 , que participó en la interceptación de Pedro Miguel y que manifestó no haberle perdido de vista en ningún momento desde que observaron la transacción a que se refirió su compañero.

A juicio del Tribunal todas estas declaraciones de los agentes desvirtúan la presunción de inocencia del acusado Mateo respecto a las dos transacciones que se hacen constar en el relato de hechos probados, pues fueron declaraciones seguras y claras y no presentaron quiebra alguna con los datos que se desprenden del atestado policial, siendo mantenidas de manera coincidente por los agentes que intervinieron en el dispositivo policial por lo que esta Sala no tiene ningún elemento para dudar de su credibilidad.

Pero, además, el hecho que es objeto de acusación, la actividad de tráfico a que se dedicaba el acusado Mateo , queda reforzado por la ocupación al mismo de otra cantidad de sustancia estupefaciente en su domicilio, junto con diversos útiles apropiados para la distribución de sustancias al por menor, así como por la ocupación de cantidades de dinero no justificadas por actividad remunerada alguna y sí por la actividad de tráfico que consideramos acreditada.

Debemos añadir que no apreciamos ninguna vulneración de derechos en el registro de la habitación de Mateo donde se encontraron los diversos efectos. Todos los agentes que participaron en el registro confirmaron en el acto del juicio que no entraron en tal habitación hasta que recibieron el auto judicial que autorizaba el registro y que se quedaron en la zona común el piso en el que el acusado tenía alquilada una de las habitaciones , y así lo ratificó el testigo Fred Agbón que según indicó alquiló a Mateo la habitación. Este testigo confirmó que los agentes "tocaron a la puerta, que le pidieron autorización para pasar, que le enseñaron la placa y se identificaron como policías... que los policías no entraron en la habitación de Mateo ". (se refería a ese primer momento de llegada al piso, en el que insistía la defensa).

Lo que no queda acreditado, a juicio de este Tribunal, es la actuación de Marta que se refleja en el relato de hechos del Ministerio Fiscal. Según éste la acusada contactó con Mateo en varias ocasiones durante las transacciones y además recibió del mismo unos envoltorios, que entiende el fiscal que estaban destinados al tráfico. La Sala no cuestiona que se produjeron contactos entre Mateo y Marta e incluso considera acreditado que aquél le entregó en un momento dado unos objetos (que luego resultaron ser envoltorios con sustancia) pues así lo indicaron los agente NUM002 y NUM003 , pero lo que no consideramos acreditado es el destino al tráfico de tal sustancia, puesto que ninguno de los agentes manifestó contacto alguno entre ella y algún comprador, o cualquier otro dato que nos permita suponer tal destino. A ello debemos unir que el propio Ministerio Fiscal considera acreditado que Marta es consumidora de heroína en fechas próximas a los hechos, como se extrae por otra parte de los informes forenses de la causa, lo que permite suponer en benéfico del reo que la sustancia que le fue ocupada no estaba destinada al tráfico, sino a su propio consumo. Por ello procederemos a dictar respecto a ella una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a al salud de los art. 368 , 374 y 377 del CP .

Queda acreditada la actuación de venta de sustancias, por lo declarado por los agentes de la Policía Municipal de Bilbao, como se ha expuesto arriba, y en cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada debe indicarse que se ha practicado un análisis por el Servicio de Sanidad Exterior según consta a los folios 137 y 139 de las actuaciones sin que dicha pericial haya sido objeto de impugnación y que fue debidamente ratificada en juicio por una de las responsables de tal Servicio.

La defensa del Mateo solicitó la aplicación del párrafo 2º del art. 386 CP , considerando la escasa entidad del hecho porque se trata de unas transacciones puntuales y porque la cantidad ocupada es muy pequeña.

Es cierto que en la jurisprudencia más reciente se ha venido aplicando este subtipo atenuado en supuestos en que la cantidad objeto de tráfico sea pequeña incluso aunque se distribuya en varias papelinas o envoltorios (así pueden citarse sentencias del TS como la de 27 de julio de 2011 , o la de 6 de octubre del 2011 , entre otras), no faltando resoluciones como la de 2 de Noviembre del 2011 ( ROJ: STS 7281/2011) en la que se deniega tal aplicación porque "el acusado tenía varias bolsitas preparadas para la venta, con una cantidad que no es escasa y sin expresión de circunstancias alguna que le haga merecedor de una atenuación por la menor culpabilidad en el hecho".

En nuestro caso, entendemos que no está justificada la aplicación del subtipo atenuado, el acusado fue observado transmitiendo varios envoltorios de sustancia en diversos días, y si bien es cierto que cada uno de ellos no tenía una cantidad especialmente relevante, la ocupación en su domicilio de una cantidad considerable de sustancia (casi 70 gramos) y de instrumentos diversos que son propios del tráfico de sustancias, hace que estemos ante una forma de sustento, que no se ve justificada por la supuesta adicción del interesado a las sustancias tóxicas, puesto que este último extremo no ha quedado suficientemente acreditado, a juicio de esta Sala, a la vista del informe forense que obra en el Rollo de Sala fechado el 20 de septiembre de 2010.

TERCERO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados.

CUARTO.- En la realización del delito expresado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Mateo solicitó la apreciación de una circunstancia eximente incompleta o de una atenuante por la condición de toxicómano del acusado. Sin embargo, ya hemos anticipado que la Sala no considera acreditado que el interesado tenga afectada sus facultades volitivas, puesto que lo único que acredita el informe forense, sobre la base de un análisis de orina realizado en julio de 2010, es el consumo de heroína a tal fecha, y ello no es suficiente para considerar siquiera el consumo y menos la adicción del acusado a sustancias tóxicas en la fecha de los hechos.

QUINTO.- En lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el art. 66 CP procede la imposición de la pena en la duración mínima prevista en el art. 368 CP de tres años de prisión.

Procede igualmente acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , así como el dinero intervenido a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos al acusado provienen y son producto del delito.

A pesar de lo dispuesto en el art. 89 CP en cuanto a la expulsión de los condenados a penas de prisión menores de seis años, vista la documentación aportada por la defensa de Mateo y dado que ha solicitado la regularización de su situación administrativa en España tras haber contraído matrimonio con una ciudadana española, no procede acordar tal expulsión.

En cuanto a la multa a imponer, según el valor de la droga ocupada al acusado y la que fue objeto de transacción por su parte, entendemos que la cantidad pedida por el Ministerio Fiscal es excesiva y que dada escasa pureza de la sustancia ocupada, es más adecuada la cantidad de 1500 euros.

SEXTO .- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Mateo como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de MIL QUINIENTOS euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad. Se condena al acusado al pago de la mitad las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Marta del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada. Se declaran de oficio la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido al acusado Mateo , a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.