Sentencia Penal Nº 1/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

Apelación penal núm. 30/2011

S E N T E N C I A N Ú M. 1

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Lorenzo del Río Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

En la Ciudad de Granada a treinta de enero de dos mil doce.

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Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -Rollo núm. 4/2011-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fuengirola -Causa núm. 1/2010-, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra Fructuoso , nacido en Dublín (Irlanda) el NUM000 de 1983, cuya filiación no consta, con pasaporte n° NUM001 , sin antecedentes penales, declarado insolvente, en situación de prisión provisional desde el 8 de junio del 2010, representado por el Procuradora D. Carlos Buxo Narváez y defendido por el Letrado D. Francisco J. Mora Rosado, y en esta apelación por la Procuradora Dª. María José Álvarez Camacho y por el mismo Letrado. Como acusación particular ha intervenido Dª. Inocencia , representada en la instancia por el Procurador don Alejandro Rodríguez de Leiva y asistida por el Letrado D. Carlos Comitre Couto, y en esta alzada por el Procurador D. Carlos Alameda Gallardo y por el mismo Letrado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fuengirola, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Dª. María Luisa de la Hera, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal, la acusación particular y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de de delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas en relación de concurso medial , sancionados en los artículos 139-1 ° y 564-1° en relación con el art. 77 todos del Código Penal , estimando autor de los delitos al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , y pidió le fuera impuesta pena de de 23 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la madre de la victima durante 35años, el pago de las costas y que indemnice a Inocencia , madre del finado, en la suma de 100.000 €.

La acusación particular solicitó 25 años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y accesorias del art. 57 C.P . por un período de 35 años, prohibiéndosele residir cerca del lugar en que se encuentre la familia de la víctima así como aproximarse o comunicar con ella por cualquier medio, manteniendo sus peticiones iniciales en cuanto a responsabilidad civil y costas.

La defensa del acusado, en su calificación definitiva, solicitó la imposición de las penas mínimas legalmente previstas, anunciando que apelaría la sentencia.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado.

Tercero.- Con fecha 18 de julio de 2011, la Ilma. Sra. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

" PRIMERO: De lo actuado resulta probado y así se declara que, a partir de las 17,00 horas del día 5 de junio del 2010, el acusado, Fructuoso , se encontraba en el pub Lounge, sito en Cf Acuario de la Urbanización Riviera del Sol de Mijas Costa, donde también se hallaba con unas amigas José , quien recriminó a Fructuoso su comportamiento respecto de una de dichas chicas, reaccionando éste de forma violenta, teniendo que intervenir terceras personas para separarlos, profiriendo Fructuoso expresiones intimidatorias hacia José , antes de abandonar el lugar en una motocicleta marca Yamaha, modelo R- 1 de color negro, anunciando que volvería. Aproximadamente sobre las 22,00 hóras del día antes dicho, mientras José aun se encontraba en la terraza del pub Lounge, se acercó lentamente Fructuoso en la motocicleta Yamah Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, y tras descender de la misma sacó una pistola 9 mm parabellum con la que apuntó a José , que estaba sentado, disparando contra el mismo hasta en dos ocasiones mientras trataba de levantarse. Como consecuencia de dichos disparos José cayó al suelo, sin posibilidad de defensa alguna , a escasamente un metro de Fructuoso quien continuó disparando el arma contra áquel al menos en otras cinco ocasiones aumentando deliberadamente el sufrimiento de la víctima. A continuación el acusado se dio a la fuga.

Como consecuencia de los disparos José resultó con lesiones consistentes en:

-herida en ángulo mandibular izquierdo de 1,1 x 1,1 cm. con cintilla contusivo erosiva y hematoma subyacente de 2 x 1cm

-herida en región malar derecha de morfología estrellada de 1,1 x 1,6 cm.

-herida en región cervical media infratiroidea de 2,8 x 1,8 cm. con cintilla contusivo-erosiva de 0,33 cm. en borde medial y 0,2 cm. en borde latera!.

-herida en región cervical posterior de 0,6 x 0,5 cm. y un desprendimiento epidérmico de morfología semilunar.

-herida en región sacra de 0,8 x 1,3 cm.

-herida en cara dorsal del tercio inferior de antebrazo izquierdo de 1,1 x 1,1 cm.

-herida en cara dorsal del tercio inferior del brazo izquierdo de 1,2 x 1,1 cm. localizada 3,5 cm por debajo de la anterior.

-herida en cara antero-externa del antebrazo izquierdo de 0,8 x O.

-herida en bolsa escrotal derecha de 1 x 0,7 cm.

-herida en bolsa escrotal izquierda de 1,1 x 0,7 cm.

-herida en cara antero-interna de muslo izquierdo de 0,9 x 0,6.

-herida a 3 cm. de la anterior con orifico de 0,9 x 0,6 cm.

José falleció como consecuencia de la agresión sufrida, siendo la causa inmediata de la muerte un hemotórax y la causa fundamental 'heridas por arma de fuego'.

SEGUNDO:De lo actuado resulta probado y así se declara que Fructuoso poseía la pistola de calibre 9 mm parabellum, que utilizó para matar a José , careciendo de la preceptiva licencia y guía de pertenencia.

TERCERO: José , nacido el día NUM002 del 1985 , era hijo de Inocencia ;estaba soltero y no tenía hijos ">..

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Fructuoso a las penas de 23 AÑOS DE PRISIÓNcon accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , la prohibición deresidir donde se halle la familia de José , aproximarse ala misma y comunicarcon ellos por cualquier medio por tiempo de 35 años ,y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular ,como autor criminalmente responsable de un delito consumado de asesinato en concurso con un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Así mismo se le condena a indemnizar a Inocencia en la suma de cien mil euros (100.000 €).

Abónese para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue impugnado por la Acusación particular y el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por diligencia de ordenación de veinte de diciembre de dos mil once se señaló para la vista de la apelación el día veinticinco de enero de dos mil doce, a las diez horas, y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó al acusado Fructuoso , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1 º y 3º deI Código Penal (CP ), en concurso (sic) con un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 23 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la prohibición de residir donde se halle la familia de José , aproximarse a la misma y comunicar con ellos por cualquier medio por tiempo de 35 años, se alza ahora la representación procesal del condenado en la instancia, aduciendo dos motivos de impugnación: a) con apoyo en el apartado e) del artículo 846 bis.c), aunque no lo indica en modo alguno, aduce la vulneración de la presunción de inocencia; y b) al amparo de lo prevenido en el apartado b) del mismo artículo 846 bis.c), cuya cita también omite, invoca la infracción de precepto legal en relación con los artículos 139.1 y 3 y 564.1º.1, ambos del CP .

Desde el punto de vista técnico-jurídico, el escrito de interposición, elaborado por el Sr. Letrado del acusado constituye un claro ejemplo de desnaturalización del recurso de que se trata. En el se esgrimen desordenadamente argumentos impugnativos sin hilazón alguna y se exponen, con no poca confusión, apreciaciones meramente subjetivas que dificultan el conocimiento de las tesis concretas que plantea.

Surge así, en el análisis del recurso interpuesto por la representación del acusado, la dificultad de determinar, dada la confusión con que se formulan los motivos de impugnación, la extensión de los mismos.

Finalmente, esta Sala ha de destacar que la propia naturaleza y especificidad del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado, impide el análisis en la segunda instancia de cualquier motivo que no haya sido previamente determinado en el escrito de interposición de dicho recurso, lo que significa que, aunque considere anómalos e irregulares alguno o algunos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, la Sala tiene vedada la posibilidad de corregirlos.

SEGUNDO.- Motivo de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

1.- Sentido y alcance del motivo de impugnación previsto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim .

No está de más recordar que una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de ' toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones ' posibles' de los hechos, ni siquiera versiones ' probables', sino que es preciso identificar un ' vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena. Por consiguiente, lo pertinente no es tanto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, como dilucidar si existió prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

2.- Sobre las pruebas de cargo e indiciarias.

Insiste la representación procesal del recurrente que, en el veredicto y en la sentencia se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado porque ' la prueba de cargo es contradictoria -testifical-, inconsistente o ni tan siquiera constituye prueba alguna'. La inconsistencia del motivo es obvia.

Una vez visionados con detalle y atención los videos grabados durante el Juicio oral, ha de concluirse que de la prueba practicada en el Plenario resulta que, además de una prueba indiciaria más que suficiente, existe prueba de cargo abrumadora. Remitiéndonos a las pruebas que tomó en consideración el Jurado y que se explicitan en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, hemos de destacar la declaración del testigo protegido núm. 1, cuya credibilidad pone en tela de juicio la defensa del apelante, dada la supuesta amistad de aquél con la víctima. Dicho testigo protegido, en la sesión del Juicio oral celebrada el 12 de julio de 2011 -sin que podamos señalar el folio concreto en que se halla, al no haber sido foliado el rollo por la oficina del jurado-, es contundente: 'Vio llegar una Yamaha negra R1. Conocía la moto, la había visto antes. La utilizaba Fructuoso '; '...Al ver la moto, José les dijo a todos que se metieran en el interior del local. Se lo dijo porque la persona que iba en la moto venía buscando problemas. José dijo que era Fructuoso Ž'; '...apareció por la calle el conductor de la misma. Esta persona llevaba un casco de moto en la cabeza. Lo tenía levantado. El casco era oscuro'; 'El declarante pudo verle la cara. Era Fructuoso . Al aparecer Fructuoso en el local, se coloca el casco. En ese momento lleva una pistola en la mano. Se aproxima a José y le disparó. José cayó al suelo. Recuerda 8 disparos, que se produjeron de forma muy rápida. José no pudo defenderse o escapar. Al caer José al suelo, el acusado volvió a dispararle. Al terminar los disparos el acusado salió corriendo por el callejón en busca de la moto '; y 'El declarante estaba a un metro de distancia de José '.

El Jurado, valorando las demás pruebas directas e indirectas que se habían obtenido, otorgó a la declaración cuestionada la máxima credibilidad. Por consiguiente, hemos de afirmar que la apreciación fáctica efectuada por el Jurado está basada en prueba de cargo lícita y más que suficiente, y no puede modificarse por la Sala que obviamente no sabe con certeza en qué forma se produjeron los hechos que condujeron a la muerte de la víctima; pero la duda que pueda subsistir no puede en este momento procesal desencadenar el juego del principio ' in dubio pro reo', pues una vez que el Jurado se ha pronunciado, a la vista de las pruebas, en el ejercicio de su competencia, sobre las distintas alternativas posibles, tal pronunciamiento vincula a la Sala de apelación a menos que resulte carente de toda base (probatoria) razonable, lo que entendemos no se produce en este caso.

El motivo, por tanto, ha de ser rechazado.

TERCERO.- Motivo de apelación dirigido a combatir la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

A) Sobre la infracción de preceptos legales.

Considera la dirección letrada del recurrente que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, ' por infracción de los artículos 139.1 º y 564.1º.1 del Código Penal ', basando la dirección letrada del apelante este motivo de impugnación en 'los argumentos anteriores', que ya han sido analizados.

Ello nos obliga una vez más, en primer lugar, a recordar que en el invocado apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidosa los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal, o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva sería posible analizar las cuestiones planteadas por el apelante. Sin embargo, basta la mera lectura de la fundamentación del motivo de impugnación de que se trata para su inmediata desestimación.

B) Por último, esta Sala, reiterando su afirmación precedente de que la naturaleza del recurso que resolvemos impide el análisis en la segunda instancia de cualquier motivo que no haya sido previamente determinado en el escrito de interposición de dicho recurso, se ve obligada a poner de relieve que ninguna de las partes ha efectuado alegación alguna respecto de la calificación jurídica que se lleva a efecto en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia objeto de la pretensión impugnatoria, en la que se concluye que ' ...el delito de tenencia ilícita de armas se halla en relación de concurso medial con el delito de asesinato por lo que la pena prevista en el art. 140 ha de aplicarse en su mitad superior ( art. 66-6 º y 77.3º del Código Penal '.

Como ya señalaron las SSTS. de 10 de diciembre de 2004 y otras muchas posteriores, ' aún en el caso de que pudiera entenderse que el empleo del arma de fuego fuera medio necesario para cometer el delito de homicidio, en ningún caso sería necesario que la pistola utilizada careciera de las licencias y permisos que legitimaran su tenencia por el acusado, por lo que la autonomía de las dos infracciones resulta palmaria con la consiguiente aparición del concurso real'. No obstante, esta Sala ha de respetar escrupulosamente el principio ' reformatio in peius'.

En lo que se refiere a la petición formulada, en el acto de la Vista de la apelación, por el Ministerio Fiscal -no planteada en el escrito de impugnación de dicho Ministerio Público-, en el sentido de que se imponga al condenado en la instancia la pena de 18 años de prisión, tal y como se solicitó en su calificación definitiva, al no existir prueba alguna sobre la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento, esta Sala lamenta no poder atender tal solicitud del Ministerio Fiscal, en su calidad de recurrido, por cuanto que, por un lado, la misma debería haberse propuesto mediante la interposición del oportuno recurso de apelación, y por otro, porque de acceder a la tan repetida petición, expresada imprevistamente en la Vista de la apelación, la Sala podría causar indefensión a la Acusación particular.

CUARTO.- Por todo cuanto antecede el recurso ha de ser desestimado íntegramente, sin que se aprecien méritos para una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Fructuoso , contra la sentencia dictada, en fecha 18 de julio de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma Audiencia Provincial de Málaga , y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debe confirmar y confirma la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.