Sentencia Penal Nº 1/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 645/2012 de 02 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2012-0007675

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000645/2012-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000367/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

d. urg 164/12

Apelante Leonardo

Abogado EDUARDO MANZANO GRACIA

Procurador M. TERESA BLASCO GARCES

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 000001/2013

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

DÑA.VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Dos de enero de 2013

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha 23 de julio de 2012 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000367/2012, habiendo actuado como parte apelante Leonardo , representado por el Procurador Sr./a. BLASCO GARCES, M. TERESA y dirigido por el Letrado Sr./a. MANZANO GRACIA, EDUARDO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Leonardo el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 2/1/12.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª VICENTE MAGRO SERVET

SE MODIFICA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada SEÑALANDO QUE:

'No consta probado que el acusado agrediera o profiriera contra la denunciante frase alguna de carácter amenazante'.

Fundamentos

Primero.-Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba.

Pero el juez penal considera probado que el acusado le agarró de las manos a la denunciante para arrebatarle el movil y ver los mensajes que le enviaban y llamadas y limitando su movilidad por este acto y en otra ocasión le manifestó que se callara o que le iba a reventar. Por ello, el juez considera que los hechos son constitutivos de maltrato del art. 153 CP y otro de amenazas del art. 171 CP , y ello por cuanto se llega a la convicción de ambos hechos por la versión de la víctima respecto a la forma de ocurrir los hechos y la minusvalía que ella padecía conocida por el acusado y la acción realizada de arrebatarle el telefono como lo hizo apretandole las manos añadiendo tambien la expresión antes proferida inductoar del temor obvio en la víctima.

Pero la condena está centrada obviamente en la declaración de la víctima y hay que hacer constar que esta no quería declarar porque así consta en el acta del juicio pese a que el juez señaló que al no ser pareja en el momento de la declaración debía hacerlo, pero ello no es así legalmente, porque en efecto debió concedersele este derecho de no declarar. La STS. de 20.2.2008 , declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , incluyendo a las parejas de hecho como en este caso, una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416 , lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Y en este derecho también estan incluidas las parejas de hecho.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

Y más aun si la victima ha señalado que no desea intervenir y el juez apunta como circunstancia para hacerlo que al no ser pareja al momento de declarar debe hacerlo ello está contraviniendo la más reciente doctrina al respecto de la interpretación del art- 416 Lecrim y debió advertirle de ese derecho y permitir que no declarara, añadiendose la expresión de que se retiraba incluso como acusación particular expresando en este acto la defensa del acusado la protesta que consta en acta al folio nº 23 de que se obligara a declarar a la victima en estas circunstancias, cuando se le debió advertir y permitir no declarar por estar incluida en el art. 416 Lecrim siendo irrelevante que al momento de declarar en el juicio no estuviera con el acusado.

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase perjudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim . y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707 , deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia

Y en este caso la prueba de cargo fue la declaración de la victima por lo que asentada sobre la vulneración que se hizo del art. 416 Lecrim en el sentido de que tuvo que declarar cuando pudo ampararse en el precepto y el juez planteó la circunstancia de la no convivencia en el momento como razón de ser de que declarara debe absolverse al acusado de los dos delitos por los que fue condenado con alzamiento de las medidas acordadas. Por ello debe estimarse el motivo 2º expuesto por el recurrente en el sentido de no tener en cuenta esa declaración de la víctima y en consecuencia absolver al acusado alzandose las penas y medidas acordadas.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Leonardo debemos revocar la sentencia apelada, dictada en el Juicio Oral número 367//12 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante, declarando la libre absolución del acusado con alzamiento de las medidas y penas acordadas y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.