Sentencia Penal Nº 1/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 13/2010 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00001/2013

Rollo: 0000013 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000002 /2010

SENTENCIA Nº 1/2013

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

D. JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO

En Oviedo, a ocho de enero de dos mil trece.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onis, seguidos por un delito de lesiones y unas faltas de injurias y amenazas con el número 2/2010 de Procedimiento Ordinario (Rollo de Sala nº 13/2010), contra: Benigno , con D.N.I. nº NUM000 , de 23 años de edad, hijo de Arquímedes y de Leonor, natural de Higuey (República Dominicana) y vecino de Ribadesella, de estado soltero, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, por la que no ha estado privado de la misma, representado por el Procurador Sr. Tahoces Blanco, bajo la dirección Letrada del Sr. González Fernández; contra Francisco , con D.N.I. nº NUM001 , de 23 años de edad, hijo de José Manuel y de María del Carmen, natural de Ribadesella (Asturias) y vecino de Ribadesella, de estado soltero, de profesión fontanero, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, por la que no ha estado privado de la misma, representado por la Procuradora Sra. Riestra Barquín, bajo la dirección de la Letrada Sra. Lemos Masso; y contra Narciso con D.N.I. nº NUM002 , de 23 años de edad, hijo de José María y de María del Carmen, natural de Ribadesella (Asturias) y vecino de Ribadesella, de estado soltero, de profesión peluquero, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, por la que no ha estado privado de la misma, representado por la Procuradora Sra. Collado González, bajo la dirección del Letrado Sr. Vázquez Martín; causa en la que son parte acusadora el Ministerio Fiscal y Jose Pablo y Antonio , representados por la Procuradora Dª Laura Fernández-Mijarez Sánchez, bajo la dirección de la Letrada Dª Ana García Boto; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don ANTONIO LANZOS ROBLES, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia nº 79/2012 de esta Sala, dictada el 1-2-2012 en el Rollo 13/2012 , correspondiente al Procedimiento Ordinario nº 2/2010 de Procedimiento Ordinario del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís fue recurrida en casación por las representaciones de Francisco y Narciso y la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 1015/2012, de 20 de diciembre , estimó los formalizados por ambos, anuló la sentencia de esta Sala y ordenó que dictara nueva sentencia sin necesidad de nueva vista, dando nueva redacción a l misma, para que contenga expresión suficiente del resultado de la prueba de cargo y descargo y de su valoración, a lo que en este memento se procede.

SEGUNDO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Hacia las 22:15 aproximadamente del día 10 de agosto de 2007, encontrándose Jose Pablo y Antonio colocando la terraza del establecimiento 'La Casina', de su propiedad, sito en la Plaza de la Atalaya de Ribadesella, el ahora acusado Narciso estacionó su vehículo Volkswagen Golf, color azul, en la terraza de dicho bar, apartando las meses para aparcar, hecho lo cual, puso el equipo de música de su coche en funcionamiento. Al percatarse de ello, salió en primer lugar del bar Antonio , pidiendo al conductor que retirara el vehículo en cuestión, para poder así terminar de colocar la terraza, sin que Narciso opusiera objeción alguna, accediendo a retirarlo. Pero entonces, de entre los demás chicos que se encontraban en la Plaza, el segundo de los acusados, Francisco (a. ' Flequi '), dijo a voces 'mañana aparco el coche yo y pongo la música a todo lo que dé', reprendiéndole Antonio por sus malos modales, ante lo cual, éste se mostró despectivo e insultante. Entonces, al escuchar esto, el Sr. Jose Pablo salió del bar, acercándose al tal ' Flequi ' ( Francisco ) para reprenderle, diciéndole que no eran formas de tratar a su mujer y que no tenía educación. Ante ello, Francisco le contestó que hacía lo que le daba la gana, mientras quemaba una china que tenía en la mano, momento en el cual Jose Pablo intentó tirársela sin conseguirlo. Entonces, sin más preámbulos, resultó empujado por el tercer acusado Benigno , cayendo encima de un vehículo que se hallaba allí estacionado; al levantarse, se encontró de frente a Benigno quien, tras preguntarle qué le pasaba, le pegó un puñetazo en el ojo izquierdo, nublándosele la vista, para recibir otro puñetazomientras los otros dos acusados le sujetaban por los brazos y le agarraban por el cuello, sin dejar que se moviera ni que sedefendiera, resultando Jose Pablo golpeado de forma repetida por Benigno , avisando entonces la esposa de Jose Pablo a la Guardia Civil que se personó allí y procedió a la identificación de los agresores.

A consecuencia de los hechos, Jose Pablo resultó con lesiones consistentes en contusión con erosión en región frontal izquierda, contusión con hematoma en región orbitaria izquierda con hemorragia intraocular y desprendimiento total de retina con agujero macular en el ojo izquierdo, contusióncon erosión en parte alta del lado izquierdo del mentón , erosiones longitudinales en la cara ventral del antebrazo derecho y contusión a nivel del metacarpo del 1º dedo de la mano derecha. En cuanto a la lesión orbitaria, se le hizo laserterapia para poder diagnosticar la lesión, siendo la única opción terapéutica la cirugía, si bien con muy pocas posibilidades de éxito, dada la entidad de la lesión y larigidez de la retina, decidiendo éste no someterse a la intervención quirúrgica a la espera de que en el futuro los medios técnicos mejoren y le procuren la sanidad.

El periodo de curación de Jose Pablo fue de15 días, todos ellos con impedimento para sus ocupaciones habituales, presentando como secuela en el ojo izquierdo una reducciónde la agudeza visual de gran magnitud .

No se ha acreditado de forma incontestable la concurrencia de una falta de lesiones (de la que acusa el Ministerio Fiscal) ni de injurias o amenazas por parte de los acusados a Antonio .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1. y una falta de lesiones del artículo 617.1.ambos del Código Penal , designando como autores a los acusados y concretamente del delito a Benigno y de la falta de lesiones a los otros dos acusados y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las penas de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Benigno , por el delito de lesiones y dos meses de multa, con una cuota diaria de 8 € y con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , a Francisco y a Narciso por la falta de lesiones y costas.

CUARTO.- La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como un delito de lesiones del artículo 147.1. del Código Penal ; de una falta de amenazas de los que eran autores los tres acusados y de una falta de injurias de la que era autor Francisco . Y apreciando únicamente la atenuante de reparación parcial del daño en Benigno solicitó se le impusiera la pena de seis meses de prisión y para los otros dos acusados, la pena de dos años de prisión, todo ello por el delito de lesiones; por la falta de amenazas la 'pena de multa a razón de 10 € al día' (sic) y a Francisco , por la falta de injurias, la pena de 20 días de multa a razón de 10 € diarios. Los tres indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado en 787,5 € por los 15 días de incapacidad y en 19.030 € por la secuela y a Antonio , Francisco y Narciso la indemnizarán en 3.000 € por el 'pecunia doloris' derivado de las faltas y pago de costas, incluidas las de la Acusación particular.

QUINTO.- Las defensas de los acusados Narciso y Francisco solicitaron su libre absolución y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de lesiones del artículo 147.1. del Código Penal sufridas por Jose Pablo , calificación con la que están conformes la acusación pública y la particular y que ha de aceptarse como correcta por el Tribunal, a pesar de la gravedad de la lesión pues necesitó, desde luego, además de primera asistencia, tratamiento médico.

SEGUNDO.- De tales hechos, según se desprende de la prueba practicada, además de Benigno , como autor directo y material de las lesiones, deben responder comocooperadores necesarios los acusados Francisco y Narciso , pues el hecho de sujetar a la víctima, inmovilizándola, para que Benigno la golpeara a placer, no puede considerarse más que cooperación necesaria.

El soporte videográfico de la vista es lo suficientemente explícito como para tener por probados los hechos relatados y, por tanto, la cooperación necesaria de los después recurrentes, con la irrefutable prueba de cargo de la declaración de la víctima y de su esposa y la testifical de Jose Pablo , Adelina , Erica y de los dos guardias civiles que llegaron al final de los hechos.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se expone, entre otras en la sentencia 135/97, de 4 de febrero , debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el art. 14.3 del CP de 1973 y en el 28 b) del CP de 1995 , cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la 'conditio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

La STS de 24 de febrero de 1995 entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado, (en el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 28 de enero de 1978 , 18 de junio de 1981 , 27 de octubre de 1982 , 26 de abril de 1989 , 14 de febrero , 15 de julio , 23 de septiembre y 26 de diciembre de 1993 y 7 de diciembre de 1994 ) ( STS de 4 de marzo de 1999 ).

Conforme se señala en el ATS de 15 de marzo de 2002 : 'Tanto la doctrina como la Jurisprudencia - SS de 3-7-86 y 20-11-81 - han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como ocurre en casos como el presente, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido ( STS 2-7-98 ). Muchas son las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría directa de la cooperación necesaria o de la mera complicidad, tales como la de la 'conditio sine qua non', la del 'dominio del hecho' o la de las 'aportaciones necesarias para el resultado'. Todas ellas exigen sin embargo un grado más o menos amplio de consenso. Todas ellas parten de un concierto previo queincluso puede devenir después en las denominadas participaciones adhesivas que surgen 'subsequens', tras la iniciación y durante el desarrollo del 'iter criminis' ( STS 22-4-97 )'.

'Como señala la STS 28-11-97 , la complicidad es 'una actividad cooperadora no necesaria' que requiere, junto al pactum scaeleris, la aportación de actos 'de carácter auxiliar, secundario o accesorio, al no ser imprescindibles para la realización del acto delictivo', o como dice la STS 24-1-98 , que 'no sean esenciales para la consecución del resultado delictivo propuesto'. Por el contrario, la conducta de quienes, como los recurrentes - cuyo recurso fue estimado- facilitan la comisión del hecho de tal forma que anulan la posibilidad de defensa o de huída de la víctima es, sin dudad cooperación necesaria, cualquiera que sea la teoría -de la eficacia causal, del dominio del hecho o de los bienes escasos- que desde el punto de vista doctrinal se adopte para distinguir una actividad u otra, toda vez que sin aquellos actos el delito no se hubiera cometido, o al menos el daño hubiera sido menor'.

TERCERO.- En la realización del expresado delito es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas ( artículo 21-6ª del Código Penal ), con carácter retroactivo. Efectivamente el proceso ha estado parado en sucesivas ocasiones sin motivo y durante largos períodos de tiempo y se llegó incluso a mandarlo equivocadamente al Juzgado de lo Penal. En razón a esta atenuante -pues la reparación del daño ni se ha producido ni se ha garantizado de forma solvente e irrevocable que vaya a producirse no puede ser apreciada- procede imponer al acusado Benigno , como autor- ejecutor de las lesiones, la pena de un año de prisión y a los otros dos acusados, como cooperadores necesarios en dicho delito, la pena de seis mesesde prisión, en ambos casos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pero no hay mérito bastante para adoptar la medida de alejamiento solicitada por la Acusación Particular.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( arts. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr .). Los acusados además de pagar las costas por partes iguales, indemnizarán conjunta y solidariamente a Jose Pablo en 787,05 € por el tiempo de incapacidad y en 19.030 € por la secuela, con los intereses legales correspondientes. Cantidades que se estiman razonables por estar inspiradas en los baremos de los accidentes de tráfico.

La falta de prueba de las faltas imputadas impide acordar indemnización alguna en beneficio de Antonio .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que, absolviendo a los acusados de las faltas de lesiones que se les imputaban, debemos CONDENARLOS YLOS CONDENAMOS: al acusado Benigno , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a los acusados Francisco y Narciso , como cooperadores necesarios del mismo delito, concurriendo idéntica atenuante, a las penas de SEIS MESES de prisión, para cada uno, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas; igualmente les condenamos al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Jose Pablo en 787,05 € por el tiempo de incapacidad y en 19.030 € por la secuela, con los intereses legales correspondientes.

Notifíquese la presente con instrucción de lo ordenado en el artículo 248.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciendo saber a las partes que la presente resolución no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nueva sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, y en cumplimiento de lo ordenado porla Sala 2ª del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fué leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fé.