Sentencia Penal Nº 1/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 383/2013 de 02 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1/14

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la Ciudad de Almería, a dos de enero de 2014

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 383 de 2013, el Expediente número 51 de 2013del Juzgado de Menores de Almería, por asesinato, en el que han sido apelantes el menor Arcadio , defendido por el Letrado D. José María Diez Pérez y Eladio y tres mas, asistidos del Letrado D. Ramiro Guedella Lorente, y como apelados Pilar y dos mas, defendidos por la Letrada Dña. Isabel Franco Cano, Ildefonso , defendido por el Letrado D. Esteban Hernández Thiel y Lucio , defendido por la Letrada Dña. Concepción Cruz Rodríguez; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Menores de Almería en la referida causa se dictó sentencia de 16 de octubre de 2013 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' I.- Desde el verano del 2012, los menores Arcadio - nacido el NUM000 /1996 y Ildefonso - nacido NUM001 /1998-, vecinos de la localidad de Almerimar-El Ejido (Almería), se iniciaron en el consumo de sustancias estupefacientes, hábito que compartían con el joven de 18 años Salvador .

II.- Desde el mes de octubre de 2012, la relación de los dos primeros con el tercero se fue tornando tensa como consecuencia de las continuas proposiciones-obtener y vender teléfonos móviles, videoconsolas, bicicletas, entre otros efectos- que éste les hacía y a las que aquellos se negaban.

Esta situación de crispación fue en aumento, lo cual determinó que Arcadio Y Ildefonso decidieran poner fin a la misma. A tal fin, actuando con gran frialdad y guiados por el ilícito ánimo de acabar con la vida de Salvador , el día 18/11/2012 se citaron con éste con el pretexto de aclarar algunos extremos sobre varios teléfonos móviles y videoconsolas que Salvador les venía reclamando. Para ello quedaron en la zona abandonada del antiguo camping 'Mar Azul' de Almerimar, lugar elegido por aquellos al tratarse, precisamente, de una zona solitaria por la que no suele pasar nadie, lo que le aseguraría el éxito de su ilícito plan.

III.- Transcurrían las 17:00 horas cuando, de acuerdo con el plan previsto por los dos menores, Ildefonso comenzó a discutir de forma acalorada con Salvador quien cogió un palo y comenzó a dar golpes a las ventanas y muebles aunque no llegó a alcanzar aquél, momento que aprovechó Arcadio para sacar de repente un cuchillo que llevaba oculto y, situado a la espalda de Salvador , giró el brazo y se lo clavó entre las zonas torácica y abdominal. Acto seguido, y, para culminar el plan previsto, Ildefonso sacó-a su vez- el cuchillo que él llevaba oculto y le propinó, de forma indiscriminada y por diversas partes del cuerpo, un total de 21 cuchilladas, finalmente, con la intención de acabar de una vez con la vida de Salvador y aumentando innecesariamente el sufrimiento de éste, le dio un corte transversal en el cuello.

IV.- Los menores, siguiendo las directrices previamente convenidas y con idéntica frialdad, al apreciar que Salvador seguía respirando y mantenía sus últimas constantes vitales, lo envolvieron en tela de invernadero que había en el descampado y lo dejaron abandonado. Al marcharse, se llevaron el teléfono móvil de Salvador y efectuaron llamadas en distintos lugares de la comarca.

V.- Al día siguiente, 19/11/2012, los dos menores, ante el temor de que el cuerpo de Salvador pudiera ser encontrado, regresaron al lugar de los hechos y lo enterraron. Familiares de Salvador denunciaron el día 20/11/2012 en la Comisaría de la Policía Nacional de El Ejido y, al no ser hallado, se fue generando una gran preocupación entre los amigos y compañeros de instituto de aquél, preocupación que fue en aumento con el transcurso de los días ante la falta de notificas y seguir sin conocerse el paradero.

VI.- Unas cuatro horas después de ocurridos los hechos, Arcadio contó lo sucedido a la menor Leonor -nacida el NUM002 /1996-, la cual le ofreció su apoyo, le dijo que la Guardia Civil estaba investigando los hechos y le aconsejó que estuviera tranquilo y no reconociera su implicación.

El día 20/11/2012, Ildefonso contó lo sucedido a la menor Pilar -nacida el NUM003 /1997- quien, lejos de recriminarle su actitud, le dio todo su apoyo moral y se ofreció a ayudarle en todo lo que necesitara.

A una hora indeterminada del día 20/11/2012, el menor Fermín -nacido el NUM004 /1995-, tras tener noticia de lo ocurrido a través de Pilar , se puso en contacto con Arcadio a quien felicitó por ello. Además, para borrar las sospechas que recaían sobre éste, simuló ante compañeros, familiares y entorno de Salvador , estar colaborando en su búsqueda, a sabiendas de su trágico final, con lo que reforzó la ilícita posición de éste.

Sobre el día 17/12/2012, Ildefonso contó lo sucedido al menor Lucio -nacido el NUM005 /1998-, lo que le confirmó varios días después Arcadio . Lucio felicitó a ambos y les ofreció su apoyo y silencio, con lo que reforzó la ilícita posición de éstos.

Con el apoyo de Leonor , Pilar , Fermín Y Lucio , Arcadio y Ildefonso se sintieron reconfortados y satisfechos de su ilícita actuación, lo cual les dio fuerza para mantener silencio sobre lo que habían realizado.

VII.- El cuerpo sin vida de Salvador fue hallado semienterrado, de forma casual, por unos viandantes el día 16/12/2012. Según el informe de autopsia, éste murió de forma violenta, a causa-fundamentalmente- de las 22 heridas por arma blanca sufridas, que determinaron un shock hemorrágico que produjo el fallecimiento a las 00:00 horas del día 18/11/2012.

En concreto, de las 22 heridas (algunas de ellas con varios movimientos, una vez introducida el arma blanca), diez fueron de extrema gravedad por asentarse principalmente en la región torácica anterior y posterior, afectando al corazón de forma totalmente incompatible con la vida, así como a los pulmones de modo extenso y generalizado, dada la magnitud de las heridas externas y secciones costales observadas; así, sumadas todas ellas, condujeron necesariamente a hemorragia masiva y colapso pulmonar mortal de necesidad. La herida ocasionada en el cuello, 'herida de deguello', afectó a estructuras de alto riesgo vital, tales como tráquea y paquete vascular. La herida incisa ocasionada en el ojo izquierdo, se efectuó con introducción de arma blanca por la órbita y varios giros sucesivos, que ocasionaron fractura intracraneal.

VIII.- En la fecha del fallecimiento, el 18/11/2012, la víctima contaba con padres: Juan Carlos y Flora , y con tres hermanas todas ellas mayores de edad: Patricia (n. NUM006 /1998), Agustina (n. NUM007 /1989) y Emma (n. NUM008 /1991)'.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 1.- Que debo imponer e impongo a:

Arcadio : en concepto de autor del delito A), la medida de internamiento en régimen cerrado con una duración efectiva de seis años, complementada con otra medida de libertad vigilada durante cinco años.

Ildefonso : en concepto de autor del delito A), la medida de internamiento en régimen cerrado con una duración efectiva de cinco años, complementada con otra medida de libertad vigilada durante tres años.

Fermín : en concepto de autor del delito B), la medida de libertad vigilada con una duración de dos años, que contemple los siguientes contenidos: a) apoyo al control normativo familiar, b) seguimiento escolar, y c) asistencia a programa para la prevención del consumo de sustancias tóxicas.

Lucio : en concepto de autor del delito B), la medida de libertad vigilada con una duración de dos años, que contemple los siguientes contenidos: a) apoyo al control normativo familiar, b) seguimiento escolar, y c) asistencia a programa para la prevención del consumo de sustancias tóxicas.

Pilar en concepto de autor del delito B), la medida de libertad vigilada con una duración de dieciocho meses, que contemple los siguientes contenidos: a) apoyo al control normativo familiar, b) seguimiento escolar, y c) asistencia a programa para la prevención del consumo de sustancias tóxicas.

Leonor en concepto de autor del delito B), la medida de libertad vigilada con una duración de dieciocho meses, que contemple los siguientes contenidos: a) apoyo al control normativo familiar, b) seguimiento escolar, y c) alejamiento de grupos de riesgo infractor.

En cada caso será de abono el período cumplido como medida cautelar, la cual se declara sin efecto.

Firme que sea esta resolución, dése el destino legal a las piezas de convicción obrantes en la causa

2.- En materia de responsabilidad civil:

El menor Arcadio , como responsable civil directo, indemnizará a Juan Carlos y Flora , padres de la víctima, en la cantidad global de 51.085, 29 euros, más los intereses legales. Se declara la responsabilidad civil solidaria de los padres del menor, limitada al 50% de dicha cantidad.

El menor Ildefonso , como responsable civil directo, indemnizará a Juan Carlos y Flora , padres de la víctima, en la cantidad global de 51.085,29 euros, más los intereses legales. Se declara la responsabilidad civil solidaria de los padres del menor, limitada al 50% de dicha cantidad.'

CUARTO.-Por la representación procesal Arcadio se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito de asesinato y se le absuelva por omisión de un delito de homicidio. La defensa de la acusación particular presente escrito de recurso interesando la revocación de la sentencia de primera instancia en lo referente a la medida impuesta a determinados menores intervinientes en los hechos y en la declaración de responsabilidad civil moderada de los padres de los menores autores de los hechos.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 13 de diciembre de 2013 para celebración de la vista donde informaron los recurrentes y Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso visto y concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de Menores se alzan los recursos del menor Arcadio , quien solicita su revocación para que se dicte nueva sentencia que le condene como autor de un delito de homicidio por omisión, y el de la acusación particular, padres y hermanos de la victima quienes solicitan que las medidas impuestas a los menores condenados sean conformes con las solicitadas en su escrito, así como que se les conceda las cantidades solicitadas en concepto de indemnización.

SEGUNDO.-Se afirma en el recurso interpuesto por el menor Arcadio , que la sentencia recurrida ha infringido el principio de presunción de inocencia dado que no ha habido prueba de cargo suficiente para destruirla, discutiéndose por el recurrente determinadas afirmaciones contenidas en la sentencia de primera instancia como son; la relación de amistad entre los acusados, autores materiales de los hechos y la victima; sobre la ideación del plan achacado al recurrente; y su participación en los hechos.

La STS de 29 de abril de 2008 , en lo referente al derecho constitucional a la presunción de inocencia establece que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas; una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas, la de precisar si en la realización de las pruebas se han observado las garantías procesales básicas y, si además, tales pruebas suponen o aportan objetivamente elementos de cargo o incriminatorios. En una segunda fase de carácter predominante subjetiva en la que se han de ponderar en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. Pues bien, en la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ).

Por tanto, en base a la doctrina expuesta debe distinguirse el tema referente a la valoración de la prueba, de la presunción de inocencia, respecto de esta hemos de indicar que en el juicio ha habido prueba de cargo suficiente para la destrucción de dicho principio, dado que hemos contado con la declaración de los menores acusado, de los otros muchachos, amigos de los anteriores, que de una u otra forma participan posteriormente en los hechos ayudando a aquellos y, en fin, la de los agentes de policía que intervienen activamente en el descubrimiento de la muerte del joven Salvador , además de la prueba documental consistente en el atestado de la Guardia Civil y pericial. Prueba que como se dice es sobradamente suficiente para enervar la presunción de inocencia. Distinto de ello es otro de los principios anteriormente señalados, es decir el de valoración de la prueba practicada en el juicio.

Así pues, en el presente caso, tal como esta orientado el recurso en el que se combate determinados extremos que en la sentencia de primera instancia se dan por acreditados, nos encontraríamos en la segunda fase denominada subjetiva, esto es, en el estricto terreno de la valoración de la prueba, y en el mismo, hay que partir de una reiterada y uniforme jurisprudencia que mantiene que es al Juez de Instancia a quien compete en base a lo dispuesto en el art. 741, apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, y ello es así por cuanto que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento como ocurre en el supuesto de autos.

A la luz de todo lo expuesto, es claro que el recurso habrá de ser necesariamente rechazado al no apreciarse el error que realmente se denuncia. En efecto, en el presente juicio consta la declaración constante, creíble y firme de uno de los acusados ( Ildefonso ). Declara que es amigo del recurrente ( Arcadio ), por tanto ningún motivo espúreo o de venganza puede derivarse de la declaración de aquel hacía este; de otro lado, frente a la afirmación del recurrente hemos de entender que en la sentencia recurrida, en ningún momento se afirma que existiera una relación de amistad entre aquellos y Salvador ; refiere que aquellos se iniciaron en el consumo de hachís, afición que compartían con el fallecido, pero que esa relación se fue tornando tensa, en ningún momento se afirma la relación de amistad. Consta acreditado hasta la saciedad y perfectamente analizado en la sentencia de primera instancia la participación libre y voluntaria del recurrente en la ideación y preparación, así como en la ejecución del hecho junto al otro acusado ( Ildefonso ), en este sentido consta el informe de la Guardia Civil obrante a los folios 403 y siguientes, ratificado por sus autores en el juicio, donde se recoge, por las investigaciones realizadas, las sucesivas llamadas telefónicas del recurrente al teléfono móvil de la victima, lo que demuestra la participación activa de aquel en el plan ideado con el otro acusado; es otro elemento decisivo la cita que este acusado hace a la victima por el tuenti para el encuentro que habían planeado en Almerimar. Como anteriormente decíamos, consta la declaración firme y coincidente en todo momento de Ildefonso , relatando todo el planeamiento de la muerte de Salvador , como se distribuyeron la navaja y el cuchillo con que dieron muerte a este, y como fue Ildefonso quien atacó en primer lugar a la victima que se vio sorprendida por el mencionado golpe con la navaja. Pero es que además, la participación del recurrente en los hechos ha quedado acreditada por el comportamiento posterior del mismo, comunicando lo sucedido a determinados amigos llegando a reconocer a una de ellas que había matado a un niño y manteniendo una actitud decididamente agresiva y amenazante hacía educadores y menores del Centro donde se encuentra internado y, en fin con la misiva dirigida al otro acusado y unida a la causa que demuestra el grado de participación en los hechos y la ausencia de respeto o subordinación a su compañero Ildefonso .

De todo ello, además de los acertados razonamientos contenidos en la sentencia que se recurre y a la que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, se deduce el acierto del Juzgador sobre la autoría del recurrente y, por ende la participación en ellos del recurrente.

TERCERO.-En segundo lugar se alega en el recurso de este menor que no concurre la agravante de alevosía.

Dicha circunstancia en la doctrina y jurisprudencia, sé vértebra en tres factores necesariamente concurrentes: uno objetivo, consistente en el aseguramiento del resultado, sin riesgo para el sujeto activo y con indefensión para el pasivo; otro subjetivo, integrado por el ánimo tendencial de producir esa indefensión, buscando las circunstancias que la favorecen o aprovechando las que surjan, y un tercer elemento de carácter sociológico, referido al plus de repulsa social que, aparte del reproche que merece el resultado en sí, produce la cobardía propia del delito alevoso (SS.24 de mayo de 1982, 7 de junio de 1985, 25 de febrero de 1987 y 27 de diciembre de 1988); por la heterogeneidad de estos componentes se conceptúa la alevosía como una circunstancia de carácter mixto, cuyo elemento objetivo se ha venido reputando preponderante ( SS. 14 octubre de 1987 y 23 de abril y 27 de octubre de 1988 ), no obstante lo cual viene avanzado en tiempos recientes la teoría subjetiva, que hace prevalecer el elemento tendencial, destacando a este respecto la sentencia de 8 de mayo de 1989 , y que se puede materializar a través de tres modalidades comisivas: la aleve, caracterizada por el ataque súbito e inesperado; la proditoria, consistente en el apostamiento, trampa, celada o emboscada, y la basada en las circunstancias personales de la víctima, indefensa o desvalida de por sí. En el caso enjuiciado, desechadas las dos últimas formas reseñadas por su manifiesta falta de adecuación con los hechos, la existencia de la modalidad aleve o súbita es obligada en cuanto consta acreditado que la agresión se inició de modo repentino, sorprendiendo desprevenida a la víctima y produciendo así su indefensión, de modo que cabe apreciar la circunstancia comentada como acertadamente se razona en la sentencia de primera instancia, sin que en el recurso se describa algún extremo probado que haga dudar de la valoración de la prueba. La reacción del recurrente en un momento dado, sacando la navaja que solía llevar en el bolsillo como declaró el otro menor acusado y la manera de agredir a la victima que se encontraba desprevenido y sin esperar el ataque demuestra bien a las claras la antijuridicidad de la conducta.

Se alega también en el recurso que es imposible la apreciación de la agravante de ensañamiento en la conducta del menor Arcadio , al no concurrir los requisitos que jurisprudencialmente delimitan la referida agravante, ni tan siquiera por aplicación de la teoría de las 'desviaciones previsibles'.

El ensañamiento, circunstancia genérica de agravación que sólo es legalmente denominada así al ser convertida en circunstancia específica del tipo de asesinato, ha sido descrito en el art. 22.5º de un modo más detallado que lo hacía anteriormente, pareciendo acentuarse en la nueva descripción sus elementos subjetivos. Y así en el art.. 139.3º se ha mantenido la definición del art. 406.5º CP 1973 , en tanto se ha matizado en un sentido subjetivista, aunque sin eliminar la base objetiva de la circunstancia, la definición genérica del art. 22.5º: «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». Es necesario, en consecuencia, para que esta circunstancia agravante sea apreciada la concurrencia de estos requisitos: a) que en la acción delictiva se hayan causado a la víctima padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, lo que lógicamente comportará una objetiva extensión de los males inherentes a la ejecución; b) que este exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica, y c) que este aumento del sufrimiento haya sido buscado deliberada e inhumanamente o, lo que es igual, de forma intencionada y con crueldad.

Aplicando a los hechos enjuiciados y a la participación que en ellos tuvo el menor recurrente la doctrina sobre el ensañamiento que acabamos de resumir, resulta de todo punto evidente que dicha circunstancia agravante ha sido correctamente apreciada en la Sentencia recurrida. Recordemos que la víctima fue asesinada por un numero elevado de cuchilladas, algunas de un sadismo elevado. Para matarlo, pues, de acuerdo con el plan previamente establecido por los menores acusados, no hacía ni hizo falta más acción agresiva que algunas de esas cuchilladas, siendo totalmente innecesario cualquier otro mal o padecimiento como los que se realizaron. La victima comenzó a ser golpeada con el cuchillo y de forma sorpresiva por el ahora recurrente, quien dirigió el arma a una zona del cuerpo donde existen órganos vitales, para posteriormente ser atacado por el otro menor que se dedicó a acuchillar a la victima de manera cruel como se puso de manifiesto en el examen de autopsia, de tal que cuando parecía que su sufrimiento no podía ya rebasar límite alguno, seguía siendo golpeado con uno de los cuchillos. Este padecimiento, que hubo de provocar en la víctima un grado de dolor físico y psíquico por encima de toda ponderación, no pudo ser obra sino del inhumano deseo de hacer sufrir porque no cabe lógicamente otra explicación. Existiese desde el primer momento en el ánimo de los menores acusados, el propósito de matar a Salvador , o surgiese este propósito con la finalidad de que no fuesen incomodados mas por este, la innecesariedad de los padecimientos acumulados y su exclusiva inspiración por el deseo de hacerle sufrir es innegable. Cuestiona el menor recurrente que se le pueda apreciar legalmente el ensañamiento, agravando su responsabilidad criminal en el delito, puesto que de ellos no fue autor material

Pero debe tenerse en cuenta por una parte, que el elemento objetivo del ensañamiento le es plenamente comunicable, porque tuvo perfecto conocimiento del mismo en el momento de su cooperación y, por otra, que su cooperación no fue la del que simplemente aporta un elemento o factor causal que es concretamente indispensable para la ejecución del hecho. De su cooperación, que técnicamente está muy próxima a la autoría en tanto tuvo durante toda la ejecución el dominio funcional del hecho, se puede decir que le solidarizó, sin reserva alguna, con cuanto se hizo y con la forma cómo se hizo, en su presencia y con su consentimiento y colaboración, de suerte que no sólo es cierto que a la víctima no se la hubiese podido matar sin el concurso del procesado sino que tampoco se las hubiese podido atormentar sin él. Y siendo, como es, el ensañamiento una circunstancia mixta, no puede dejar de apreciarse en el procesado el elemento subjetivo de la misma, que el CP vigente, como hemos visto, ha acentuado en la definición del art. 22.5 º. Si el procesado contribuyó, con una colaboración que hemos considerado decisiva, no sólo a la muerte de la víctima sino al progresivo aumento de su sufrimiento, y lo hizo deliberadamente, puesto que no cabe excluir la deliberación en la producción de unos males que se suceden y multiplican en el tiempo, debe serle reprochada, sin duda alguna, la crueldad y la barbarie, es decir, la inhumana «disposición moral» que constituye aquel elemento subjetivo de la circunstancia agravante cuestionada. No cabe, en consecuencia, dar una respuesta favorable a este argumento del recurrente.

CUARTO.-En último lugar este recurrente afirma que no se aplica la atenuante de miedo insuperable con la consideración de eximente incompleta.

El miedo insuperable, como decía la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1.977 , es aquel estado emocional, de mayor o menor intensidad, producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que sobrecoge el espíritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad.

Dicha definición aplicada al presente caso hace que dicha circunstancia no pueda ser apreciada puesto que no ha existido ninguna situación de miedo que generara un estado emocional de acusada intensidad en el menor recurrente que le privara del normal uso de su raciocinio, privándole de la posibilidad de elaborar una respuesta inteligente. Lo único que ha quedado probado, como se indica en la sentencia recurrida era una situación tensa entre estos menores y la victima como consecuencia de las continuas proposiciones que este les hacía para obtener y vender videoconsolas, móviles, bicicletas etc. Esa situación era la que podría haber dado lugar, caso de existir a preciar la mencionada atenuante, mas no la conducta del otro menor dando cuchilladas a la victima, poco miedo pudo ello infundir al recurrente cuando al día siguiente fueron ambos a enterrar a Salvador .

QUINTO.-La acusación particular impugna la sentencia de primera instancia alegando, como primera cuestión, la vulneración de las reglas generales y particulares de los arts. 9 y 10 de la LORRPM , en lo referente a la duración de las medidas impuestas a los menores condenados.

En primer lugar entiende que la medida de internamiento por tiempo de 6 años al menor Arcadio , no es ajustada a la gravedad de los hechos, a la conducta desplegada por dicho menor y al comportamiento posterior del mismo en relación con tan graves hechos. Entendemos que asiste la razón a los recurrentes.

Consta acreditado que este menor, tal como consta en la sentencia recurrida era quien mantenía la relación con Salvador ; fue quien lo citó en Almerimar, quien lo llevó a lugar donde se le causó la muerte; fue quien primero acuchilló a la victima; quien participó en el resto del acometimiento coadyuvando con su presencia hasta el punto de envolver el cuerpo del muchacho asesinado, cuando aún tenía vida; fue quien volvió al día siguiente, junto al otro menor, para enterrar el cuerpo de Salvador ; fue quien intentó desviar la atención de los investigadores con llamadas al teléfono del fallecido; ha sido quien en el centro de internamiento mantiene amenazas con tutores y otros menores. En definitiva, tanto por razones jurídicas, como extrajurídicas se hace merecedor de sufrir una medida de internamiento de ocho años, atendiendo a la edad del menor al momento de ocurrir los hechos.

No ocurre lo mismo con la petición de dichos recurrentes en cuanto al aumento de la duración de la medida de libertad vigilada impuesta a los menores condenados por un delito de encubrimiento; entendemos que en la fundamentación jurídica décima de la sentencia recurrida se contiene una motivación acorde con la legalidad al respecto, sin que por este Tribunal se encuentre razón para entenderla vulnerada. En igual sentido desestimatorio se encuentra la alegada vulneración del principio de tipicidad por no aplicación de los arts. 237 y 242.1 del C.P . por las mismas razones que se contienen en la sentencia recurrida a la que nos remitimos al no haber quedado desvirtuadas por lo alegado por el recurrente.

SEXTO.-En tercer lugar se alega la vulneración de las reglas y preceptos relativos a la determinación, extensión, límites y quantum indemnizatorio de la responsabilidad civil ex delito.

En primer lugar se impugna dentro de este apartado el sistema indemnizatorio utilizado en la sentencia recurrida. En esta se atiende al sistema de indemnización referido en el baremo de la Dirección General de Seguros, mientras que los recurrentes entienden que este sistema no debe ser aplicable a los supuestos de delito doloso, como es el presente.

Es evidente que no resulta posible poner un precio a la vida humana, porque no lo tiene y tampoco al daño moral y secuelas psicológicas de todos los afectados por los hechos a los que se contrae la presente causa, de ahí las dificultades que supone la fijación de una indemnización. No obstante ello, estimamos que no es contrario a derecho acudir, con carácter orientativo y únicamente como punto de partida, a las cuantías indemnizatorias fijadas en el baremo de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación para el año 2012, con determinadas correcciones por tratarse de hechos dolosos en las que se ha tenido en cuenta el dolor sufrido por familiares directos de la víctima.

Debemos comenzar el tema planteado declarando que procede desestimar la alegación de que la valoración económica de las lesiones haya de ajustarse imperativamente al baremo introducido como anexo por la ley 30/95 de 8 de noviembre, puesto que se trata de una ley especial que conforme prevé el Anexo, Primero.1 se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de un hecho doloso. Aunque dicho sistema sea utilizado en general, con valor meramente orientativo, que no vinculante, la determinación o no con arreglo a dicho criterio pertenece en principio al juez de instancia.

La doctrina del TS, Sala 2ª, se orienta en el sentido contrario de aplicar imperativamente dicho sistema aunque si de forma orientativa; así resulta de las sentencias de 23 de enero y 24 de septiembre de 2002 . Esta última expresa que, 'En relación a la primera, nada impide que el Sistema de Baremización del daño corporal que opera como vinculante en los casos de siniestro de la circulación de vehículos, pueda operar como referente, y por tanto sin el carácter obligatorio que tiene en aquel campo, en relación a las indemnizaciones que se deban acordar en casos de delitos dolosos. La doctrina de la Sala que así lo declara, siendo por otra parte, práctica relativamente frecuente en resoluciones de las Audiencias y Juzgados de lo Penal dada la minuciosa y detallada descripción de los diversos daños corporales, su correspondiente Baremización y coeficientes de incremento, que, obviamente, pueden ser incrementados en la forma que razonadamente se justifique en la resolución judicial ante el concreto caso en el que se deba aplicar toda vez que no operaría tal sistema indemnizatorio con el carácter vinculante que tiene en relación a la circulación de vehículo. En tal sentido podemos citar entre las últimas la STS de 12 de abril de 2002 '.

En relación con ello, la utilización con el carácter orientativo que se predica del Sistema de Indemnización del daño corporal, per se no supone una vulneración de los artículos citados por los recurrente. El Juzgador de Primera Instancia, dentro de sus facultades y de forma razonada puede fijar la restitutio in integrum, bien que por la vía sustitutoria de la indemnización pecuniaria en la cuantía que estime ajustada. En el presente caso, si bien el Juzgador de primera instancia cumplió con el deber de motivación de la indemnización fijando la misma por referencia al Sistema aludido, sin embargo debió aplicar al margen del mismo, dos índices de incremento, uno del 10% en atención a la edad laboral de la víctima y otro del 20% sobre las cantidades fijadas en el Sistema, modificación que le era permitida precisamente por el carácter orientativo con el que se ha aplicado el mismo en el presente caso, dada las características dolosa de la acción llevada a cabo por los dos menores condenados. De acuerdo con ello, en este punto debe ser revocada la sentencia de primera instancia fijando la cantidad a indemnizar en la cantidad total de 132.821Ž75 euros, cantidad que debe ser para ambos padres en la manera que razona la sentencia recurrida cuyo argumento es asumido totalmente por este Tribunal y al cual nos remitimos.

El segundo extremo al que se contrae la presente cuestión es la referente a los beneficiarios de la victima fallecida. La sentencia recurrida considera únicamente, como tales, a los padres de aquella no así a las tres hermanas.

El TS en sentencia de 19 de diciembre de 1997 , decía que 'el artículo 104 del anterior CP , establecía que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprendería no solo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también, los que se hubieren irrogado por razón del delito, a su familia o a un tercero. El Código vigente, en su artículo 113 repite prácticamente la fórmula suprimiendo solamente, por innecesaria, la referencia a que los perjuicios fuesen causados por razón de delito. Nos encontramos, por tanto, ante tipos abiertos que deberán ser integrados por los órganos jurisdiccionales ante las específicas características de cada caso en concreto. El efecto irradiante de la responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo beneficia no solo al núcleo familiar, entendido en un sentido amplio, sino también a los terceros que no tengan vinculación parental de carácter formal con el perjudicado o la víctima del delito, pero sí relaciones afectivas de hecho. La indemnización comprende no solo los perjuicios materiales que pueden ser objeto de una prueba específica, sino también los daños morales que difícilmente pueden ser fijados mediante pruebas concretas'.

El hecho indemnizatorio nace, como obligación civil, de la previa existencia de un hecho delictivo, que se constituye en la fuente generadora de una responsabilidad monetariamente cuantificada. La acción penal proyecta sus efectos indemnizatorios sobre uno o varios sujetos que tienen algún tipo de relación personal con la víctima del delito. La simple relación parental o familiar, no es suficiente para hacer surgir un derecho indemnizatorio, ya que, a su mera existencia hay que añadir la condición de perjudicado moral o materialmente por el hecho delictivo. La jurisprudencia ha despejado, hace ya bastante tiempo, la ambivalente referencia que los artículos 104 y 105 del anterior Código Penal hacían respectivamente a la «familia» y a los «herederos», decantándose de manera inequívoca por el señalamiento de la indemnización a favor del concepto amplio de familia, ya que al fallecer una persona como consecuencia de un delito, la obligación de indemnizar surge, pero no en virtud del fenómeno sucesorio, ya que el difunto nada llegó a adquirir en vida que pudiera ser integrado en su patrimonio, por lo que nunca podría haber sido objeto de transmisión «mortis causa». Ello no es obstáculo para que, en ocasiones, coincidan el concepto de perjudicado y heredero pero con fuentes originarias de distinta naturaleza. Y en otras ocasiones señaló, asimismo ( STS de 24 de junio de 2002 ) que 'el derecho a la percepción del resarcimiento de las consecuencias derivadas de infracción penal no tiene naturaleza hereditaria sino que es iure propio'. Por su parte, la STS de 27 de noviembre de 2003 aclara que 'El art. 113 CP habla, como receptores de la indemnización, de quienes hubieren sufrido daños materiales o morales, debiéndose reservar esta segunda eventualidad a quienes, efectiva y realmente, hayan padecido una severa aflicción por el fallecimiento de la víctima derivada de unas especiales relaciones previas de afectividad con ésta y, desde luego, cabe advertir que la mera circunstancia de la consanguinidad no es elemento suficiente para determinar automáticamente la realidad de esa significada afectividad, en ocasiones inexistente y que, sin embargo, se puede apreciar en relación a miembros más lejanos de la familia en la línea de consanguinidad o afinidad o, incluso, respecto a personas son integradas en el ámbito familiar'.

Por ello mismo, la 5 de noviembre de 1990 ya declaraba que 'ha de atenderse en la pecunia doloris, sobre todo al vacío que deja la víctima en la reclamante, en sus sentimientos de afecto, en su grado de parentesco, permanente convivencia familiar con el perjudicado del que había de ser no sólo apoyo económico sino, sobre todo, afectivo'. Por su parte, las SSTS de 19 de octubre de 2001 y de 1 de febrero de 1991 , exponían que 'a la familia pertenecen los hermanos, quienes por su condición de tales, aunque no exista en la sentencia referencia alguna a relaciones de convivencia o de particular afección, están legitimados para recibir iure propio la prestación reparatoria por daño moral cuando no existan otros familiares más inmediatos( sentencia de 9 de febrero de 1981 ), es decir, en defecto de otros familiares más cercanos, pues el vínculo de la común filiación, salvo en los casos en que se pruebe un distanciamiento o rotura de la cohesión familiar, explica y justifica el dolor moral que genera la indemnización, dado que los hermanos están dentro de un orden natural de afectos, reconocido paladinamente por ciertos preceptos penales (encubrimiento, excusa absolutoria, lesiones), y en las instituciones civiles, particularmente en materia de sucesión intestada, tutela y deuda alimenticia'.

Pues bien en el presente caso, no es la falta de convivencia de las hermanas con la victima lo que aleja a aquellas de la indemnización por la muerte del hermano, sino la existencia de unos familiares mas cercanos a este como son sus padres. En este extremo, la sentencia debe ser confirmada.

SEPTIMO.-Por lo que se refiere a la responsabilidad civil de los padres, el art. 61 de la LO 5/2000 previene, como principio general, la responsabilidad civil solidaria de los padres respecto de los daños y perjuicios causados por los hijos menores; pero se permite la moderación de dicha responsabilidad, según los casos, cuando los padres no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave. La literalidad de la norma no deja lugar a dudas sobre el establecimiento directo de una responsabilidad solidaria de los progenitores, que en principio equivaldría a una responsabilidad objetiva; no obstante, al dulcificarla a continuación posibilitando su modulación, permite configurarla como una responsabilidad civil cuasi- objetiva.

En el supuesto actual, entendemos que no procede moderar la responsabilidad civil solidaria de los progenitores de los menores condenados, tal como se expresa con acierto por los recurrentes.

La moderación habría de fundarse en la acreditación de un especial cuidado y atención que los padres hubieran puesto en la educación y conducta de sus hijos, lo que no solo no se ha acreditado en este caso, sino que de las circunstancias evidenciadas, tal como se suceden los hechos, las conductas de los menores autores de los hechos antes, durante y con posterioridad a la muerte de Salvador que no es necesario repetir dada la claridad de los hechos que se declaran probados, claramente demuestran la adecuación de establecer la responsabilidad solidaria sin paliativos de los padres. Difícil se hace comprender que unos ,menores hayan desenvuelto sus vivencias en una familia perfectamente estructurada, sin que sus progenitores hayan observado que en ocasiones se dedican al consumo de droga, a robar bicicletas, móviles etc para adquirir de alguna manera la droga y que lleven a cabo un acto de tanta cobardía y maldad como la llevada a cabo en el presente caso. Por todo ello en el presente caso debe ser estimado el recurso.

Por último, la petición de condena a los encubridores de una indemnización por daño moral no se estima procedente por las razones que acertadamente se exponen en la sentencia recurrida a las que nos remitimos

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso entablado por la defensa de Arcadio y con estimación parcial del interpuesto por Juan Carlos y otros, revocando la sentencia recurrida en el sentido anteriormente indicado y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de Arcadio y con estimación parcial del deducido por la acusación particular que ejercen Juan Carlos y otros, contra la sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Menores de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en el siguiente sentido.

1º.- Se impone al menor Arcadio , la medida de internamiento en régimen cerrado con una duración efectiva de OCHO AÑOS.

2º.- Los menores Arcadio y Ildefonso como responsables civiles directos indemnizan conjunta y solidariamente a los padres de Salvador , en la cantidad total a ambos de 132.821,75 euros,

3º.- Se declara la responsabilidad civil solidaria de los padres de los menores indicados en la totalidad de la cantidad indicada.

4º.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

5º.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.