Sentencia Penal Nº 1/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 491/2012 de 07 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 491/2012

J.O. 324/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MÓSTOLES

SENTENCIA Nº1/2014

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

IGNACIO JOSÉ FÉRNANDEZ SOTO

En Madrid, a 7 de Enero de 2014

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 324/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, seguido de oficio por un delito de impago de pensiones, contra el acusado Imanol , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 27-7-2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante, representado por el Procurador Dº Samuel Martínez de Lecea Baranda y también como apelada la acusación particular de Gracia .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, con fecha 27-7-2012, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Que el día 5 de mayo de 2009 se dictó sentencia de separación por el Juzgado de primera Instancia número 2 de Fuenlabrada en la que se imponía al acusado Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, en aprobación del convenio regulador presentado y aceptado por ambas partes en fecha 9 de febrero de 2009, la obligación de pagar a su esposa Gracia , en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores, la cantidad total de 1.500 euros mensuales.

El acusado ha incumplido dicha obligación, a pesar de conocer la misma y tener ingresos para ello, al menos para pagar parcialmente la pensión de alimentos, desde que se estableció en mayo de 2009 hasta la fecha, pues no ha pagado cantidad alguna durante este periodo'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y CONDENO al acusado Imanol , ya circunstanciado, como autor responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA EN SU MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que INDEMNICE a Gracia en la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL EUROS (57.000 euros) por las cantidades dejadas de abonar desde junio de 2009 a julio de 2012, ambas incluidas, cantidad que desde la notificación de la sentencia al condenado y hasta su completo pago se incrementará con el interés legal del dinero más dos puntos, así como al abono de las COSTAS de este procedimiento incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Imanol se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Gracia se presentaron escritos de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, pero se añade: 'El procedimiento ha estado paralizado desde el 2-4-2011, fecha de remisión de la causa al juzgado de lo Penal, hasta el 10-4-2012, en que se dictó auto acordando la admisión de pruebas y; desde 14-11-2012, fecha de entrada del procedimiento en esta Sección, hasta el 22-11-2013, en que se señaló la deliberación y fallo para la resolución del recurso'.

Fundamentos

ÚNICO.-Procede la estimación en parte del recurso interpuesto.

Reitera el recurrente que el motivo por el que el acusado no ha hecho frente al pago de la pensión de alimentos es únicamente atribuible a la imposibilidad económica de hacer frente a ello, dada la situación precaria y de 'bancarrota' en que se encontraba antes de la fecha de separación del matrimonio. Sin embargo, tal tesis no se comparte.

Es verdad que el acusado ha acreditado que tiene deudas pendientes a través de la prueba documental incorporada al acto del juicio, pues además de justificar la existencia de un préstamo con Caja Madrid, con fecha 23-10-2009, por importe de 66.000 euros, se han aportado fotocopias de diferentes resoluciones dictadas en distintos procedimientos judiciales, al menos en tres, que se corresponden con autos ordenando ejecuciones por importe de 64.781,14 euros (auto de 28-9-2010), y por importe de 16.370,39 euros (auto de 20-1-2012), así como embargos (decreto de 23-3-2012), por la suma de 24.686,88 euros, más 7.406 euros, presupuestado para intereses y costas. También consta que existe un expediente ejecutivo de la Seguridad Social, en la que con fecha 10-5-2012 se acordaban embargos para responder de 31.882,38 euros.

Ahora bien, la realidad de esas deudas no determina la libre absolución del delito por el que se condena al denunciado. De todos es sabido las terribles consecuencias que la crisis económica ha tenido para numerosas empresas españolas, sobre todo aquellas cuyas actividades están relacionadas con la construcción, entre las que se encuentra la empresa del acusado. Pero ello no le exime ni justifica el impago de las pensiones reconocidas a favor de los dos hijos habidos en su matrimonio y que se establecen, en virtud de sentencia de separación que de mutuo acuerdo se dictó con fecha 5-5-2009 y en la que se aprobaba la propuesta del convenio regulador 'propuesto por los cónyuges y suscrito en fecha 9-2-2009, ratificado por ambos en sede judicial', convenio en el que se cuantifica la pensión a favor de cada uno de los dos hijos en 750 euros.

Al respecto, debe significarse que como reconoció en el acto del plenario el propio acusado, desde la fecha de la sentencia (mayo de 2009) no había hecho efectiva ninguna de las pensiones establecidas en la sentencia, llegando incluso a reconocer que desconocía el número de cuenta donde debía hacerlo. Lo cual tiene especial trascendencia cuando resulta que el juicio se celebró el 27-7-2012.

En realidad, a través de la documentación aportada por el recurrente solo se justifican cinco pagos, por importe de 96 euros cada uno, por clases académicas y servicios de guardería correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2010 y dos pagos más por importe de 240 euros cada uno por el concepto de comedor y correspondiente a los meses de septiembre y octubre de 2010, lo que asciende a un total de 960 euros, a lo que hay que añadir el importe de los libros de texto correspondientes al curso 2010-2011, ascendentes a 290,66 y 292,58 euros, es decir, 583,24 euros, lo que arroja la cantidad total de 1.543,24 euros, equivalente a un poco más de la pensión que debía abonar cada mes por los los dos hijos (1.500 euros mensuales), cuando se da la circunstancia de que entre mayo de 2009 y julio de 2012 han trascurrido 38 meses, aunque como reconoció la testigo, ex esposa del acusado, en el año 2012 había hecho frente al pago del comedor de uno de los hijos y de los libros de ambos.

Pero es que el acusado, y esto si tiene especial relevancia, con fecha 19-4-2010, cuando declaró en el juzgado de Instrucción en concepto de imputado admitió que vivía en casa de su madre y que percibía unos 1.500 euros como autónomo, y aunque después en el plenario ha pretendido minimizar dicho importe, afirmado que debía deducir gastos y que algunas veces no llegaba a 500 0 1.000 euros, lo cierto es que percibiendo alguna cantidad debería haber destinado una parte, aunque fuera mínima, a atender la pensión de sus hijos.

Como tampoco se comprende que tan pronto como alquiló una vivienda de la que disponía, tal y como reconoció igualmente en el acto del juicio oral, no hubiera destinado al menos una parte al pago de esas pensiones pendientes, que ya superaban los tres años.

Por lo demás, señalar que las declaraciones de la denunciante pueden servir de sustento a la condena. Por mucho que el recurrente sostenga que su esposa tenía conocimiento de que el acusado cuando firmó el convenio en el Juzgado Civil fue con la finalidad de salvar los bienes gananciales, ello en absoluto puede servir de sustento a la existencia de móviles espurios, pues desde que se formuló la denuncia origen de estas actuaciones (presentada el 25-2-2010, es decir, trascurridos escasos nueve meses desde la sentencia) el recurrente podía haber instando un procedimiento de modificación de medidas, lo que no ha hecho, por lo que fluye con evidencia que durante estos años ha querido desentenderse de sus obligaciones para con sus hijos, acogiéndose a esa tesis de la simulación de la separación y de la precariedad económica. Si hubiera habido voluntad de cumplir hubiera hecho pagos cuando menos parciales, aunque en algún momento fueran mínimos.

Por consiguiente, y aunque la posición de este tribunal de apelación es la de que en el delito de impago de pensiones, al tratarse de un delito de omisión, la carga de la prueba de que el acusado podía hacer frente a sus obligaciones recae sobre la acusación y no sobre la defensa, en el presente caso, a través de la prueba testifical e incluso de las manifestaciones del recurrente, se considera plenamente acreditada su comisión.

No obstante lo expuesto, debe apreciarse de oficio una atenuante de dilaciones indebidas. Es claro que existen dos paralizaciones relevantes, las que se reflejan expresamente en los hechos probados de esta resolución, que se elevan a un total de dos años, lo que justifica la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas. Ello se traduce en una modificación de la pena y aplicar la pena mínima imponible de tres meses de prisión.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Imanol , contra la sentencia de fecha 27-7-2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles , que se revoca parcialmente en los siguientes particulares:

Se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas.

Se sustituye la pena impuesta por la de TRES MESES DE PRISIÓN.

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.