Sentencia Penal Nº 1/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 26/2013

Procedimiento Jurado núm. 27/2012 -Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado)

Causa Jurado núm. 27/2012 -Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cerdanyola

S E N T E N C I A N Ú M. 1

Excmo. Sr. Presidente:

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mª Eugenia Alegret Burgués

D. Joan Manel Abril Campoy

En Barcelona, 9 de enero de 2014.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Jose Pedro contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2013 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 27/2012 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cerdanyola. El referido apelante ha sido defendido en el acto de la vista en este Tribunal por el Letrado D. David Navarro Sánchez y ha sido representado por el Procurador D. Xavier Valcarce Santiesteban en sustitución de Dña. Noemí Xipell Lorca. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Manuel Sancho de Salas.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 6 de junio de 2013, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son:

'UNICO: Son hechos probados, y así se declaran, de conformidad con el Veredicto del Jurado, los siguientes:

El acusado Jose Pedro es mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa y de nacionalidad marroquí con residencia legal en territorio español.

El acusado Jose Pedro , en fecha no determinada, pero en cualquier

caso, anterior al día 27 de febrero de 2010, penetró en la nave industrial sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ripollet, se instaló en su interior y habitó la referida nave industrial sin el consentimiento de su arrendatario Carmelo .

Sobre las 10,30 horas del día 27 de febrero de 2010 Carmelo se

personó en la nave industrial y se encontró es su interior con el acusado Jose Pedro .

El acusado Jose Pedro , conociendo la alta probabilidad de causar la

muerte de Carmelo y aceptando dicha probabilidad, le asestó numerosos golpes en la cabeza con un objeto contundente que no ha sido

localizado, produciéndole varias heridas contusas en la zona craneal, traumatismo craneoencefálico por policontusiones y shock hemorrágico.

Carmelo falleció a los pocos minutos como consecuencia de los

numerosos golpes recibidos en la zona craneal que le produjeron traumatismo craneoencefálico por policontusiones y shock hemorrágico.

Tras la agresión descrita, el acusado Jose Pedro , con la intención eliminar las pruebas, prendió fuego de forma intencionada en el interior de la nave industrial, provocando unos desperfectos cuyo valor no ha podido ser tasado por no ser determinables.

El acusado Jose Pedro huyó de la nave industrial antes de que los

bomberos que acudieron al lugar a sofocar el incendio descubrieran el cadáver de Carmelo .

En el momento de su fallecimiento, Carmelo tenía como parientes mas próximos a su esposa, Encarnacion , y a sus hijos, Gumersindo e Marta , ambos mayores de edad y que no convivían con el padre.

El acusado Jose Pedro , durante las doce horas anteriores a la agresión había consumido mas de media botella de güisqui, un gramo y medio de cocaína y mas de diez cigarrillos de cannabis (hachís o marihuana); y había dormido poco.

En fecha no determinada, anterior al dia 27 de febrero de 2010, el acusado Jose Pedro fue descubierto en el interior de la nave industrial por Carmelo , quien le exhibió una pistola de fogueo y le advirtió que si volvía a encontrarlo allí se iba a enterar, tras lo cual Jose Pedro huyó del lugar.

Sobre las 10,30 horas del día 27 de febrero de 2010, cuando Carmelo entró en la nave industrial golpeó sobre materiales metálicos causando un fuerte ruido que despertó al acusado Jose Pedro por lo que descendió a la zona de maquinaria de la nave industrial donde encontró a Carmelo .

No ha quedado probado que el acusado Jose Pedro , después de llevar a cabo la agresión descrita y movido por la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, arrebatara a Carmelo una cartera valorada en 15€, que contenía 300€.

No ha quedado probado que el acusado Jose Pedro , para asestar con el objeto contundente los numerosos golpes en la cabeza de Carmelo , se aprovechara de la ventaja que le confería la diferencia de edad y de constitución física.

No ha quedado probado que en el momento de los hechos, el acusado Jose Pedro , como consecuencia del referido consumo de alcohol y drogas, tuviera completamente anuladas sus capacidades volitivas e intelectivas, no pudiendo comprender la ilicitud de sus actos.

No ha quedado probado que en el momento de los hechos, el acusado

Jose Pedro , como consecuencia del referido consumo de alcohol y

drogas, tuviera gravemente alteradas sus capacidades volitivas e intelectivas.

No ha quedado probado que en el momento de los hechos, el acusado Jose Pedro , como consecuencia del referido consumo de alcohol y drogas, tuviera levemente alteradas sus capacidades volitivas e intelectivas.

No ha quedado probado que cuando Carmelo encontró en el interior de la nave industrial al acusado Jose Pedro le increpara diciéndole 'te vas a enterar' mientras ocultaba la mano izquierda detrás del pantalón, ni que le lanzara con la mano derecha objetos metálicos percutiendo al menos en dos ocasiones en el hombro y en el costado de Jose Pedro , ni que éste intentara huir por una de las puertas abiertas de la nave industrial ante la posibilidad de que Carmelo portara armas de fuego, ni que Carmelo se interpusiera en su camino provisto de un palo metálico, ni que Carmelo golpeara a Jose Pedro con un palo metálico, ni que se produjera una lucha entre ambos, logrando Jose Pedro arrebatarle el citado palo metálico.'

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'FALLO : Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Pedro como

criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de usurpación de bien inmueble ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES MESES MULTA CON UNA CUOTADIARIA DE SEIS EUROS, con un mes y quince días de responsabilidadpersonal subsidiaria en caso de impago;como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESESDE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempode la condena;y como criminalmente responsable en concepto de autor de

una falta de daños, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIEZ DÍAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIADE SEIS EUROS, con cinco días de responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago;pago de tres cuartas parte de las costas procesales y a que indemnice a Encarnacion en la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000€), a Gumersindo en la cantidad de sesenta mil euros (60.000€) y a Marta en la cantidad de sesenta mil euros (60.000€), debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; y que debo ABSOLVERLE y LE ABSUELVO del delito de robo con violencia por el que se le acusaba, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Entréguese a Encarnacion los efectos personales del fallecido Carmelo , que permanecen depositados.

Se acuerda el comiso de resto de efectos que pudieran permanecer depositados, dándoles el destino legalmente previsto.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, la representación procesal Don. Jose Pedro interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 12 de diciembre de 2013 a las 10:00 horas de la mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Joan Manel Abril Campoy.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado condenó a Jose Pedro como autor responsable de un delito de usurpación de bien inmueble a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros y con un mes y quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, como autor de un delito de homicidio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de doce años y seis meses de prisión, con la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de daños, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de diez días de multa con una cuota diaria de seis euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de tres cuartas partes de las costas procesales y a indemnizar a Doña. Encarnacion en la cantidad de 60.000 euros, a Gumersindo y a Marta en las sumas de 60.000 euros a cada uno de ellos, con el abono del tiempo en situación de prisión provisional por esta causa. Por otra parte, le absolvía del delito de robo con violencia y se declara de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Contra dicha resolución, interpone recurso de apelación la defensa del acusado, quien justifica su recurso en los siguientes motivos.

En primer término, al amparo de lo previsto en el art. 846 bis c) a LECr ., considera que se ha producido una vulneración de lo previsto en el artículo 52.1 LOTJ , puesto que en el momento de la fijación del objeto del veredicto se solicitó la modificación del número 18 y siguientes, que fue denegada y respecto de la que se formuló protesta. El objeto del veredicto no permite valorar si ha existido o no una eximente incompleta que pueda atenuar la responsabilidad, al no votarse los números 19, 20 y 21. En cuanto al miedo insuperable se plantea circunscrito al momento de la agresión final a la víctima, pero no se puede valorar la amenaza previa, que quedó probada en el hecho 16 según los jurados. Esa falta de votación al respecto sitúa a la parte en indefensión.

Añade, en este primer motivo, que las manifestaciones de la viuda de la víctima y de su hijo incidieron en contradicciones respecto de lo que habían manifestado en instrucción y en sede policial. Se intentó aportar el testimonio de las declaraciones en el acto del juicio, pero fue denegado y se realizó protesta.

En segundo término, sustenta el recurrente, también al amparo del art. 846 bis c) a) LECr ., que deviene aplicable la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código penal , pues concurren todos los requisitos para su aplicación como eximente o subsidiariamente como atenuante ex art. 21.1. CP . Así, manifiesta que en el acto de la vista quedó acreditada la lucha previa entre la víctima y el acusado, puesto que así lo afirma la policía científica, se halló sangre en la ropa del acusado y el cadáver de la víctima presentaba escoriaciones en la parte exterior de su falange. Añade que de la testifical de los Srs. Arturo y Domingo se deduce que el Sr. Carmelo conocía que el acusado estaba en la nave y entró con la clara intención de echarlo por la fuerza. Sustenta que la sentencia razona que no existe un informe médico del que se aprecien las lesiones del Sr. Carmelo al acusado, pero el acusado no fue examinado correctamente el día 6 de marzo de 2000, por motivos de seguridad. Indica que se trata de nuevo de indefensión, puesto que por falta de diligencia del médico y de la policía no se buscaron alternativas para llevar a cabo una exploración adecuada. Además, manifiesta que median otras pruebas e indicios de lucha, dado que se le lanzaron objetos metálicos y que cuando intentaba huir se le cortó el paso por la víctima. Así, resulta que el acusado estaba durmiendo cuando despierta sobresaltado por los fuertes ruidos que realiza la víctima y pocos segundos después se encuentra cara a cara con él.

En tercer término, de nuevo al socaire del artículo 846 bis c) a) LECr ., considera que la formulación del veredicto ha impedido al Jurado valorar si el acusado se encontraba en una situación de miedo insuperable, que pudiera atenuar la responsabilidad penal. Estima que la sentencia simplifica los hechos puesto que el miedo insuperable no puede concretarse únicamente en el mismo momento de la agresión, sino que éste existía momentos antes, al ser despertado el acusado mediante fuertes golpes y al bajar al piso inferior se encuentra a la persona que le había amenazado días antes, con la exhibición de un arma de fuego. También mantiene que los hechos se producen en uno de los días más fríos del año (27 de febrero) y al no disponer de vivienda el acusado se refugia en el único lugar que conocía, a la par que arrebatar la barra de hierro a la víctima y propinarle cinco o seis golpes no excluye ni el miedo insuperable ni la legítima defensa, puesto que la mente se encuentra perturbada por la situación y no puede reaccionar con lógica.

En cuarto término, solicitó la defensa, en su escrito de conclusiones definitivas, la aplicación de una atenuante de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ), por cuanto no se realizaron investigaciones relevantes en los dos últimos años y ha estado en prisión provisional más de tres años, a la par que las acusaciones que se vertían contra él (abuso de superioridad) provocó una situación de rechazo de los demás reclusos que le llevó a la incomunicación por los reiterados enfrentamientos.

En quinto y último término, entiende que la motivación de la pena por el delito de homicidio es escasa y no valora las circunstancias del caso. Sólo se valora la brutalidad de la agresión para imponer la pena, pero no que no existe dolo directo ni las demás circunstancias probadas de que existió lucha, el reconocimiento de los hechos, la disculpa a la familia o la ausencia de antecedentes penales, así como el hecho de que la víctima amenazó al acusado.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de la defensa del acusado que debe ser estudiado es el relativo a la infracción del artículo 52 LOTJ , por cuanto no se han podido valorar los puntos 19, 20 y 21 del veredicto. Sustenta que solicitó la modificación del veredicto y, ante la negativa, formuló protesta. También añade que respecto del miedo insuperable, éste se plantea circunscrito al momento de la agresión final a la víctima, pero no se puede valorar la amenaza previa, que quedó probada en el hecho 16 según los jurados. Esa falta de votación al respecto sitúa a la parte en indefensión.

El presente motivo no puede prosperar en atención a las siguientes consideraciones. Si se examina el acto de entrega de objeto del veredicto, puede comprobarse cómo la defensa sólo solicitó aclaración en relación con los hechos 20 y 21 del objeto del veredicto y en el sentido de que el miedo insuperable no se circunscribiera al momento en que la víctima coge el palo, sino en un momento anterior, que es cuando inicia el Sr. Carmelo la agresión. Por lo tanto, no consta que se solicitara la aclaración del veredicto en el sentido indicado ahora en el recurso y para permitir valorar, según indica la defensa, la eximente incompleta referente a la legítima defensa o al miedo insuperable, sino que la defensa se limitó a la aclaración de los hechos 20 y 21 del objeto del veredicto. Y desde esa óptica, tampoco puede pretenderse la impugnación del veredicto por no haberse tomado en consideración como elemento a valorar en el miedo insuperable la amenaza previa de la víctima, que fue planteada en el hecho 16 del referido veredicto, por cuanto la aclaración solicitada se dirigió a que el miedo insuperable no se concretará al momento inmediato de la agresión sino a escasos momentos anteriores en el tiempo, pero no a días atrás. De ahí que mantenido el veredicto y rechazada la aclaración solicitada en los términos indicados, ninguna trascendencia revocatoria puede tener respecto del hecho 18 y siguientes, en cuanto a la aplicación de una eximente incompleta, ni al miedo insuperable en términos distintos a los peticionados, por lo que la protesta efectuada no puede desplegar sus efectos en relación a extremos que no fueron objeto de la aclaración denegada ni, por tanto, de la indicada protesta. Por consiguiente, no cabe apreciar vulneración de lo previsto en el art. 52.1 c LOTJ , toda vez que el veredicto se ajusta a los dictados del precepto legal, al contener en párrafos separados y sucesivos la narración de los hechos que determinan el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad penal.

Sostiene también la defensa, en este primer motivo, que concurre una vulneración de lo contemplado en el artículo 46.5 LOTJ , que bajo el título de 'especialidades probatorias' prevé que ' El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto.

Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados'.

Del visionado del acto de juicio, se desprende que aunque la defensa manifestó en relación con la esposa y el hijo de la víctima, testigos en el juicio, que los mismos incidían en contradicciones, no aportó en ese momento testimonios de las declaraciones pretendidamente contradictorias llevadas a cabo en la fase de instrucción. Por consiguiente, no podía la Magistrada-Presidente, sin la aportación del testimonio en el referido acto del interrogatorio de los testigos, conocer ni examinar las pretendidas contradicciones entre lo que se declaraba en el juicio oral y lo manifestado en la fase de instrucción, por lo que el rechazo deviene de todo punto adecuado, a la par que la protesta realizada no puede surtir efecto revocatorio alguno, en atención a lo ya expuesto.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso de la defensa que debe ser examinado es el relativo a la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código penal , pues concurren todos los requisitos para su aplicación como eximente o subsidiariamente como atenuante ex art. 21.1. CP . Así, manifiesta que en el acto de la vista quedó acreditada la lucha previa entre la víctima y el acusado, puesto que así lo afirma la policía científica, se halló sangre en la ropa del acusado y el cadáver de la víctima presentaba escoriaciones en la parte exterior de su falange. Añade que de la testifical de Don. Arturo y Domingo se deduce que el Sr. Carmelo conocía que el acusado estaba en la nave y entró con la clara intención de echarlo por la fuerza. Sustenta que la sentencia razona que no existe un informe médico del que se aprecien las lesiones del Sr. Carmelo al acusado, pero el acusado no fue examinado correctamente el día 6 de marzo de 2000, por motivos de seguridad. Indica que se trata de nuevo de indefensión, puesto que por falta de diligencia del médico y de la policía no se buscaron alternativas para llevar a cabo una exploración adecuada. Además, manifiesta que median otras pruebas e indicios de lucha, dado que se le lanzaron objetos metálicos y que cuando intentaba huir se le cortó el paso por la víctima. Así, resulta que el acusado estaba durmiendo cuando despierta sobresaltado por los fuertes ruidos que realiza la víctima y pocos segundos después se encuentra cara a cara con él.

Tampoco este segundo motivo de la defensa puede prosperar por las razones siguientes. En efecto, el artículo 846 bis c) a) LECr ., determina como motivo de apelación que se haya ocasionado indefensión, derivada de un quebrantamiento de las normas y garantías esenciales del procedimiento. Si bien, ello puede referirse a la última alegación, relativa a la ausencia de reconocimiento médico, que después será analizada, no cabe en consideración con la eximente o, en su caso, atenuante de legítima defensa (ex. Art. 20.4 y 21.1 CP ), por cuanto lo que pretende, mediante la presente alegación, es combatir la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal del Jurado.

Así, el Jurado entiende no probado, por ocho votos a favor, que cuando la víctima entró en el interior de la nave industrial encontrara al acusado y le increpara, mientras ocultaba la mano izquierda tras el pantalón ni que le lanzara objetos que percutieron en dos ocasiones en el acusado, quien intentó huir de la nave y fue interceptado por el Sr. Carmelo , quien con un palo metálico golpeó al acusado, dando lugar a una lucha entre ellos, hasta que el acusado le arrebató el palo metálico. Y como elementos de convicción señala que no queda probado el lanzamiento de objetos, pues nadie hace referencia a ellos ni constan en la inspección ocular. Añade entre estos elementos de convicción que el acusado no presentaba síntomas de agresión por estos objetos y rechazó la asistencia forense que le fue ofrecida. Y la sentencia, en el fundamento de derecho tercero, razona que la agresión ilegítima por parte de la víctima que precisa la legítima defensa no quedó acreditada por parte del Jurado, por lo que no cabía apreciar la misma ni como eximente ni como atenuante. De ahí que, al amparo del art. 846 bis c) a) LECr ., intentar subvenir la valoración de la prueba, efectuada por el Jurado, para pretender, a diferencia de lo manifestado por él, que sí medió agresión ilegítima previa por parte de la víctima, que justificaría la defensa del acusado y, de este modo, se pudiera eximir o atenuar la responsabilidad penal, no cabe vehicularlo por el referido motivo de apelación, a la par que, como se ha razonado, significa la sustitución de lo declarado no probado por el Tribunal del Jurado, a quien compete la valoración probatoria de los hechos, por la alegación interesada de la recurrente.

Respecto de la falta de asistencia médica del acusado, la cual se denuncia como generadora de indefensión, al no haberse llevado a cabo la exploración médica, por falta de diligencia de la Policía y del médico que le atendió, conviene poner de manifiesto cuanto sigue. La sentencia ahora recurrida en apelación recoge, en su fundamento de derecho tercero, los elementos de convicción que el Jurado tuvo en cuenta para entender que el acusado no presentaba signos de agresión cuando fue detenido, como así resulta del testimonio del Jefe del Grupo de homicidios de los Mossos d'Esquadra, a la par que cuando se le ofreció asistencia forense, la misma fue rechazada por el acusado. Sustenta ahora la defensa que se incide en indefensión porque el acusado fue llevado al centro médico al día siguiente de su detención pero que no se pudo realizar una exploración adecuada por motivos de seguridad. Indica el Ministerio Público, y debe convenirse con el mismo, que la defensa del acusado podía haber interesado que, en los días siguientes, se llevara a cabo una nueva exploración médica, en aras a acreditar los pretendidos signos de la existencia de una lucha (negada, por otra parte, por el Tribunal del Jurado) y no plantear ex novo esta cuestión en el juicio oral. En definitiva, no cabe apreciar la existencia de indefensión, en el sentido de un menoscabo o limitación de los mecanismos de defensa del acusado, máxime cuando rechazó la asistencia forense, no se practicó el día siguiente a su detención, por motivos de seguridad, una exploración médica, y no solicitó que se procediera en los días siguientes a la misma, para acreditar la existencia de unos eventuales signos de lucha con la víctima.

CUARTO.- El tercer motivo de apelación, de nuevo al amparo del artículo 846 bis c) a) LECr ., denuncia que la formulación del veredicto impidió al Jurado valorar si el acusado se encontraba en una situación de miedo insuperable, que hubiera posibilitado la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Así, indica que el acusado actuó bajo una situación de miedo insuperable, puesto que ya había sido amenazado en días anteriores con lo que aparentaba ser un arma de fuego. Además, la entrada en la nave, con gran estruendo para ahuyentar al acusado, y encarándose con el mismo después, le colocó en una situación de pánico que buscó la huída más propicia y, al cortarle el paso la víctima y ser agredido el acusado, se dio lugar al fatal desenlace. La sentencia sólo valora el miedo insuperable en el momento de la agresión, pero no toma en cuenta lo sucedido escasos momentos antes, como el despertar mediante fuertes ruidos, encontrarse con la persona que le había amenazado días antes, a la par que volver al lugar de donde le habían expulsado, se debe a que se trataba de uno de los días más fríos del año.

En el análisis y valoración del primer motivo del recurso de apelación, ya se examinó que las aclaraciones que al objeto del veredicto llevó a cabo la defensa se limitaban a los hechos 20 y 21 y referidas sólo a que el miedo insuperable no se ciñera al momento inminente de la agresión, sino a momentos anteriores a esa agresión, como es la entrada en la nave, el estruendo ocasionado y el cortar el paso al acusado. Pero, en ningún caso, se solicitaba que se tuviera en consideración en el veredicto respecto del miedo insuperable que se tomara en consideración el episodio sucedido en días anteriores, en virtud del cual la víctima había conminado y expulsado al acusado de la nave que legítimamente poseía. En cuanto al momento inmediato a la agresión, y respecto de las aclaraciones, referentes a tomar en consideración que el miedo insuperable fuera referido a un momento anterior a arrebatarle el palo metálico a la víctima, tampoco las mismas pueden tener trascendencia anulatoria. En efecto, los hechos 20 y 21, referidos al miedo insuperable, se formulan sólo para el caso de haberse declarado probado el hecho 18, de manera que existiese un hecho o antecedente inminente que permitiera considerar la existencia de un miedo insuperable en el momento de la agresión. Así, el Jurado estima probado que la víctima entró en la nave industrial y que golpeó sobre materiales metálicos, por lo que causó un gran ruido que despertó al acusado. En cambio, considera no probado que cuando se encontró la víctima con el acusado, aquella le increpara, le lanzara objetos metálicos que le alcanzaron, ocultara la mano izquierda tras el pantalón y que se interpusiera en su camino cuando intentaba huir de la nave industrial, provisto de un palo metálico, e iniciándose una lucha entre ambos, de manera que el acusado logró arrebatarle el palo metálico.

Por lo tanto, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, acerca del miedo insuperable, se precisa que el miedo insuperable que da lugar a la inexigibilidad de otra conducta, requiere de la existencia de una amenaza real, seria e inminente, valorada desde la perspectiva del hombre medio. Así, lo ha exigido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 8-3-2005 , 16-02-2006 y 26-6-2006 . En esta última, literalmente, se afirma que ' Es en la inexigibilidad de otra conducta (Cfr. STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 [ RJ 2005, 2728] ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado ( RCL 1973, 2255) '.

Y trasladadas esas consideraciones al presente caso, debe concluirse, que al estimar el Jurado (hecho 18) no probado el antecedente o hecho que podía ocasionar esa amenaza seria, real e inminente (encontrarse con el acusado en la nave con la mano izquierda oculta tras el pantalón, lanzarle objetos metálicos, cortarle la salida de la nave y pretender golpearle con un palo metálico), no cabe dar lugar a la eximente del miedo insuperable ni tampoco a la atenuación de la responsabilidad penal, toda vez que el acusado pudo elegir una conducta diversa a la que acabó con la vida del Sr. Carmelo .

QUINTO.- El cuarto de los motivos del recurso de apelación de la defensa es relativo a la atenuante de dilaciones indebidas. Sostiene la recurrente que el acusado fue detenido el 5 de marzo de 2010 y que fue juzgado en mayo de 2013, sin que se hayan realizado investigaciones relevantes en los dos últimos años, mientras se encontraba en situación de prisión provisional, lo que le ha generado stress y enfrentamientos con los presos, al conocerse que se le atribuía la agravante de abuso de superioridad.

La sentencia impugnada rechaza la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, al socaire del art. 21.6 CP , puesto que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo no basta la mera alegación de la atenuante sino que es preciso que se indiquen los puntos de indebida dilación y al no haberlo hecho así el acusado, no cabe la apreciación de la mencionada atenuante.

Y esta consideración de la sentencia recurrida debe ser confirmada por esta Sala. El artículo 21.6 del Código Penal califica como atenuante la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa', y la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido ( SSTS 23-02-2011 y 15-03-2011 ) que ' Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 ( RJ 2007 , 4927 ) , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso( STS 15-03-2011 )'.

En el presente caso, la recurrente se limita a señalar la existencia, a su juicio, de dilaciones indebidas entre la fecha de la detención y la celebración del juicio, pero no determina en ese lapso temporal qué concretos períodos determinaron la paralización del proceso penal, para así poder valorar si ha existido o no retraso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y con los criterios establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos humanos (cfr. SSTEDH de 28-10-2003 ), como son la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes, para una vez apreciada la existencia, en su caso del retraso, poder examinar si el mismo es injustificado y no imputable al acusado. Por consiguiente, al no haber dado cumplimiento a las exigencias necesarias para poder examinar si existe o no dilación indebida, a los efectos de poder apreciar una atenuación de la responsabilidad penal, el presente motivo debe también ser rechazado y confirmada la sentencia en este extremo.

SEXTO.- Por último, sustenta la defensa que la motivación de la pena por el delito de homicidio es escasa y no valora las circunstancias del caso. Sólo se valora la brutalidad de la agresión para imponer la pena, pero no que no existe dolo directo ni las demás circunstancias probadas de que existió lucha, el reconocimiento de los hechos, la disculpa a la familia o la ausencia de antecedentes penales, así como el hecho de que la víctima amenazó al acusado.

La sentencia aplica el artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 66.6 del mismo texto legal e impone al acusado la pena de 12 años y 6 meses de prisión. Razona la sentencia la individualización de la pena porque el acusado actuó con dolo eventual, por lo que se impone la pena en la mitad inferior, pero en su límite máximo de esa mitad, toda vez que se ha tomado en consideración la brutalidad de la agresión que consistió en 5 o 6 golpes mortales en la zona craneal.

El artículo 66.6 del Código Penal indica que ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. La sentencia valora, en primer término, a diferencia de lo que sustenta el recurrente que no hay dolo directo y sí dolo eventual y de ahí que estime que la pena debe imponerse en la mitad inferior (de diez años a 12 años y seis meses). Y a continuación explica la razón por la que la fija en su límite máximo, al entender que, pese a la existencia del dolo eventual, la agresión que acabó con la vida de la víctima, consistente en 5 o 6 golpes en el cráneo, todos ellos mortales, se estima como brutal.

No cabe valorar la existencia de una lucha previa, puesto que la misma no ha resultado probada para el Jurado, como con anterioridad se razonó, y lo mismo sucede con el reconocimiento de los hechos y la disculpa a la familia, que no constan como hechos probados. Y si bien la ausencia de antecedentes penales podría integrar esos elementos personales, debe convenirse con la sentencia que la gravedad del hecho, consistente en la brutalidad de la agresión, y la ausencia de circunstancias personales, distintas a la ausencia de antecedentes penales, dignas de toma en consideración en el presente caso, justifican la imposición de la pena en el

límite máximo de la mitad inferior (12 años y 6 meses). Tampoco la amenaza en días anteriores hemos visto que pudiera justificar una eximente o atenuante de miedo insuperable, atendida la falta de inmediatez de la misma, ni puede se apreciada para rebajar la pena impuesta, puesto que ni constituye una circunstancia personal del delincuente, por lo ya razonado, ni atenúa la gravedad del hecho.

Y esa determinación de la pena llevada a cabo en la sentencia, que considera la brutalidad de la agresión, y prescinde de otros elementos personales, algunos de los invocados postdelictuales, la permite el artículo 72 del Código Penal , que exige a los Jueces y Tribunales razonar el grado y extensión de la pena, en consonancia con lo previsto en el artículo 66.6 del referido texto legal , según el cual, si no median circunstancias atenuantes ni agravantes puede establecerse la pena en la extensión que se considere adecuada de acuerdo con las circunstancias personales y la gravedad del delito.

Por lo tanto, también este motivo debe ser rechazado.

SEXTO.- Las consideraciones anteriores justifican la desestimación total del recurso de apelación formulado por la defensa. Procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1 LECr . declarar las costas procesales de oficio.

Consiguientemente,

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA:Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2013 en el Procedimiento de Jurado núm. 27/2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona , dimanante de la Causa 1/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cerdanyola, que debe ser confirmada en su integridad. Procede declarar las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.