Sentencia Penal Nº 1/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00001/2014

Procedimiento del Jurado Nº 1/14

Ponente.: Excmo. Sr. D. Julio Márquez de Prado Pérez

SENTENCIA PENAL Nº1/14

Presidente: Excmo. Sr.:

Don Julio Márquez de Prado Pérez

Magistrados: Ilmos. Sres.:

Don Jacinto Riera Mateos

Don Raimundo Prado Bernabeu

_______________________________/

En Cáceres, a 23 de Octubre de dos mil catorce

Antecedentes

PRIMERO.-Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Coria, por las normas de la Ley Orgánica 5/95, del Tribunal del Jurado, la causa Nº 1/2009 seguido por un delito de malversación, se acordó previa las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que incoó el procedimiento registrado con el Rollo Nº 1/2013 y designó Magistrado Presidente al Ilma. Sra. Doña Maria Félix Tena Aragón.

SEGUNDO.-Llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró este con asistencia del Sra. Magistrada-Presidente y de los miembros del jurado elegidos, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como: 'Como constitutivos de un delito de MALVERSACIÓN de los Art. 432-1 y 2, del Código Penal del delito, es responsable en concepto de cooperador necesario del art. 28 b) el imputado Bienvenido . No concurren en el imputado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Procede imponer al imputado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, Inhabilitación ABSOLUTA durante DOCE AÑOS y Costas. Responsabilidad Civil: El imputado Bienvenido , indemnizará de forma conjunta y solidaria con Francisco , a AXA Aurora Ibérica S.A. Seguros y Reaseguros en la cantidad de 921.940,75 euros. El fiscal interesa que se aseguren las responsabilidades pecuniarias, formando la correspondiente pieza de responsabilidad civil.'

Que por la acusación particular, se calificaron los hechos como: constitutivos de un delito de MALVERSACION DE CAUDALES PÚBLICOS tipificado en el de artículo 432-1 º y 2º, en relación con el Art. 435, del vigente Código Penal . Es autor de los hechos el imputado Bienvenido . Procede imponer al mismo la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DE QUINCE AÑOS, accesorias y costas, por aplicación de lo dispuesto en los Art. 432.1 y 2 º y 66-1º de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal . Bienvenido deberá indemnizar conjuntamente y solidariamente con Francisco , a la compañía de seguros AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, con la cantidad de 921.940,75 Euros, en virtud del pago realizado por ésta a L.A.E o alternativamente a LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO en citada cantidad.'

Que por la defensa del acusado Bienvenido para la calificación de los hechos, se manifiesta que para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº. Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha veintiuno de febrero de dos mil catorce se dictó Sentencia (Nº57/2014 ), en la que, recogiendo el veredicto, se declararon como probados los siguientes Hechos: 'Que de acuerdo con el veredicto ofrecido por los jurados, que entre Bienvenido y Francisco se llegó a un acuerdo en virtud del cual, Bienvenido le proporcionaba un dinero a Francisco que necesitaba para mantener abierta una administración de lotería sita en Coria de la que era administrador. Como contrapartida Bienvenido entraría a trabajar en esa administración y los beneficios de la misma se repartirían al 50%. El dinero correspondiente a la venta de los sorteos de Navidad de 2006, de parte del sorteo de la lotería del niño de 2007, y de la última semana de 2006 de la lotería primitiva y apuestas deportivas por un importe total de 1.253.506,28 euros, no se ingresaron en la cuenta bancaria que la entidad pública de loterías y apuestas del Estado tenía abierta a estos efectos en el Banco de Santander. El dinero de la administración de lotería se lo llevaba de la administración Bienvenido como el otro administrador, dinero que se ingresaba en cuentas particulares, algunas de titularidad exclusiva del administrador Francisco , y en otras ocasiones en otra cuenta a nombre de ese administrador y del acusado Bienvenido en Caja Extremadura. De ese dinero dispusieron para fines privados, a más de Francisco , también Bienvenido , en una ocasión a través de una transferencia de 12.000 euros y el cobro de un cheque de 180.000 euros y en otras percibiéndolos a través de Francisco , al menos en la cantidad de 170.000 euros y de 25.634,3 euros, conociendo que provenía del dinero de la venta de lotería que tenía que depositarse en la cuenta señalada por Loterías y Apuestas del Estado. Francisco ha devuelto algunas cantidades a la hacienda pública quedando un remanente de 921.940,75 euros, cantidad que a su vez ha abonado a Loterías y Apuestas del Estado la Cia de seguros AXA Aurora Ibérica, S.A. seguros y Reaseguros en virtud de la póliza de seguros que vienen obligados a tener los administradores de despachos de loterías. Las diligencias judiciales se iniciaron a principios de 2007 y no ha terminado la instrucción hasta el años 2013, siendo desproporcionado este tiempo de duración en relación con los hechos y las personas que han participado en los mismos.'

CUARTO.-En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Bienvenido como cooperador necesario de un delito de malversación de caudales públicos con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante un plazo de 6 años y 6 meses, así deberá pagar las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Bienvenido indemnizará solidariamente con Francisco , ya condenado en otra sentencia, a la Cia de seguros AXA en la cantidad de 921.940,75 más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa,

Se aprueba por sus propios fundamentos del auto de solvencia parcial dictado por la juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil de este condenado. Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquese las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la Sentencia.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial ). Si se hubiera omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

QUINTO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, el Procurador D. Jorge Jesús Plasencia Fernández, en nombre y representación del acusado D. Bienvenido , interpuso Recurso de Apelación contra la misma, en base a las alegaciones expuestas en su escrito de fecha 14 de Abril de 2014. Primera.- Que de conformidad con lo preceptuado en el art. 846 bis c.e , se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Segunda.- De conformidad con lo preceptuado en el art. 846 bis c.b, la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de la responsabilidad civil; y que terminaba solicitando: 'Tenga por presentado el presente escrito y documento que se adjuntan con sus copias, lo admita a trámite, tenga por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Apelación conforme a lo preceptuado en el art. 846 bis de la LECRIM , contra la Sentencia 57/2014 de fecha 21/02/2014 , se sirva admitir el presente recurso en ambos efectos, dando traslado a las demás partes para que, previos los trámites oportunos eleve las presentes actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y ésta, tras los trámites oportunos y previo emplazamiento de las partes, dicte resolución mediante la que se absuelva a mi representado, con todos los pronunciamientos favorables, con devolución de las cantidades que obran en poder de la Administración de Justicia; o subsidiariamente, le sea de aplicación la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y se deje sin efecto la indemnización dispuesta en la sentencia recurrida.'

Asimismo por el Procurador Don Antonio Crespo Candela, en nombre y representación de la compañía mercantil Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, presenta escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto por el representante procesal de D. Bienvenido 'por los motivos: Primero.- Se articula el primer motivo de recurso de contrario, en base a lo dispuesto en el Artículo 846 bis c) apartado e) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el Artículo 24.1 de la Constitución Española . Segundo.- En base a lo dispuesto en el Artículo 846 bis b9 impugna la sentencia de instancia por no estimar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del Artículo 21.6 del Código Penal . Y Tercero.- Por último, la parte recurrente, denuncia la aplicación indebida del Artículo 109 del código Penal , ya que considera que la aseguradora que ha satisfecho la indemnización a la administración en virtud de un contrato de seguro, no puede ser considerada como tercero perjudicado por el delito.'

El Ministerio Fiscal habiéndose conferido traslado del recurso de apelación interpuesto por el representante de D. Bienvenido , frente a la sentencia de 21 de febrero de 2014 , Impugna el recurso interpuesto en base a los siguientes argumentos: Primero.- Se alega en primer lugar que de conformidad con, lo preceptuado en el art. 846 bis c), apartado e) se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 de la constitución Española . Segundo.-Se alega de conformidad con lo preceptuado en el art. 846 bis c), b), infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de la responsabilidad civil. En virtud de todo lo anterior, el Ministerio Fiscal de la Sala Suplica tenga por Impugnado el Recurso de Apelación interpuesto contra la resolución indicada confirmando en su integridad la misma'.

SEXTO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y una vez personadas las mismas, por resolución de fecha veintiuno de julio pasado, se señala para la vista de la Apelación el día 16 de Octubre de 2014 a las 11.30 h. en la Sala de Audiencia correspondiente, designándose Ponente con arreglo al turno establecido, al Excmo. Sr. Don Julio Márquez de Prado Pérez ,celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal, y las partes personadas, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por convenientes en defensa de sus respectivas tesis, quedando recogida mediante sistema de grabación de audio y video, según el programa Fidelius, y registrado como CD NºRAJ 1/14, quedando las actuaciones en poder del Tribunal para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Plasencia Fernández, en nombre y representación de Bienvenido , se invocan tres motivos de impugnación: a) vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en juicio se carece de toda base razonable para la condena impuesta, motivo que se articula con fundamento en el artículo 846 bis c.e. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; b) infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, al amparo del artículo 846 bis. c. b. de la Ley Procesal citada y, c) en base al mismo precepto, infracción del artículo 109 del código penal al fijarse la indemnización a favor de la entidad aseguradora AXA.

SEGUNDO.-Dos contestaciones merece el primer motivo:

La primera, que confunde dos instituciones diferentes, de un lado la presunción de inocencia a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Española , que solo puede ser alegada cuando no exista prueba de cargo o ésta haya sido ilegalmente obtenida o practicada, y el tradicional principio 'in dubio pro reo', cuando en caso contrario aquellas pruebas lícitas y válidas no lleguen a que el Tribunal forme su juicio de culpabilidad ( las consecuencias ante una posible casación son totalmente diferentes en uno y otro supuesto).

La segunda, que, en todo caso, la facultad del tribunal del Jurado para valorar el material probatorio es inatacable en estos recursos de apelación, de naturaleza limitada donde el órgano 'ad quem' no tiene competencia para corregir su apreciación fuera de los supuestos de una valoración absurda, arbitraria o irracional, y tal no es el caso ahora contemplado.

Dicho de otra manera, no conviene olvidar al respecto, el carácter limitado y restringido del recurso de apelación regulado en los artículos 846, bis, a, y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que de una parte ha de fundarse en alguno de los motivos expresamente previstos, y de otra, veda, con carácter general, verificar una valoración probatoria distinta a la llevada a cabo por el Jurado, en base a pruebas de cargo, lícitas y validamente obtenidas y practicadas, como se decía en las sentencias de esta Sala de 6 de Julio de 2011 y 5 de Octubre de 2012 , entre otras.

En este caso, el Jurado, con suficiente motivación en su veredicto, declaró probados los hechos que se le sometieron para su valoración en los que fundó el pronunciamiento de culpabilidad. No se debe olvidar, en todo caso, la reiterada jurisprudencia que declara que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado es evidente que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la LOTJ solo exige una 'sucinta explicación' en el artículo 61.1.d), en la que ha de expresarse las razones de convicción, las cuales deberán ser complementadas por quien actúe como Magistrado-Presidente, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la citada Ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo y 11 de Septiembre de 2000 y 14 de Octubre de 2002 ). Y, precisamente así se hizo en este caso, donde la Magistrado-Presidenta razonó pormenorizadamente el material probatorio disponible.

Sin embargo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 2005 , ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la Ley atribuye a los jurados la responsabilidad de decidir acerca de la prueba de los hechos, pero sin que les encomiende la realización de consideraciones o afirmaciones de naturaleza jurídica que sobrepasan los conocimientos y la preparación que la sociedad les exige para ejercer como integrantes del Tribunal. Debido a ello, en el objeto del veredicto no deben aparecer cuestiones jurídicas, sino solamente los aspectos fácticos que constituyen la base para luego realizar la calificación que resulte pertinente, lo que corresponde al Magistrado Presidente.

Así, el artículo 52 de la propia Ley referido al objeto del veredicto, dispone que el Magistrado-Presidente narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes. Cuando se trata de circunstancias atenuantes, lo que debe figurar en el objeto del veredicto no es la nominación legal de la atenuante, sino su base fáctica en función de la versión sostenida por quien afirma su concurrencia. Pero, en todo caso, si en alguna ocasión el objeto del veredicto contiene expresiones que tienen un significado legalmente determinado, su valoración al declarar probada su existencia no puede hacerse desde la perspectiva de su significado legal, que los jurados no tienen por qué haber conocido ni comprendido, sino desde la consideración de su significado vulgar, que es el que aquellos han podido tener en cuenta al decidir acerca de su prueba.

En definitiva, no cabe hablar de presunción de inocencia cuando en las actuaciones constan múltiples pruebas de cargo válida y lícitamente obtenidas.

El motivo examinado, pues, ha de ser rechazado por las razones expuestas anteriormente.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo del recurso, la parte apelante considera que la sentencia impugnada infringe el artículo 21.6 del Código Penal que regula las atenuantes por analogía, entre las que según reiterada jurisprudencia que por ello resulta ocioso citar, se encuentra la de dilaciones indebidas, que en el supuesto ahora enjuiciado estima debió ser aplicada como muy cualificada y no como simple.

La sentencia apelada razona hasta la saciedad el porqué el diferente trato que se da a los dos acusados, Francisco y Bienvenido , apuntando en su fundamento de derecho 5º, que el primero manifestó su conformidad antes de celebrarse el juicio y de la constitución del Jurado, con las peticiones de las acusaciones, lo que de por sí limita las facultades de decisión del órgano judicial que no podía estimar como simple una atenuante que las dos acusaciones calificaron como muy cualificada sino es a riesgo de infringir el principio acusatorio.

Pero es que, además, esa primera sentencia de conformidad que ha ganado firmeza tuvo en cuenta circunstancias especiales que concurrían en Francisco y no en el otro acusado Bienvenido , ya que al margen de devoluciones importantes del dinero sustraído a la LAE, no contribuyó con su actitud y comportamiento a las dilaciones detectadas en la tramitación del procedimiento en las que sí tuvo participación Bienvenido como se explica también en el fundamento de derecho 5º, anteriormente citado, en el desarrollo de la práctica de una prueba pericial caligráfica, precisamente propuesta por él.

A mayor abundamiento, señalar que el examen de la cuestionada circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe efectuarse al margen de su apreciación como muy cualificada en el trámite anterior de conformidad, y resulta evidente que no concurren en este caso los requisitos objetivos que la jurisprudencia exige para su apreciación como muy cualificada que exhaustivamente recoge la sentencia apelada en sus razonamientos, que se asumen íntegramente por esta Sala.

Como sienta la jurisprudencia que acertadamente cita la sentencia impugnada, el principio de igualdad que invoca la parte recurrente solo se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable, y este no es el caso que ahora se enjuicia, porque como decía la STC- 88-2003, el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un imposible derecho de igualdad ante la ilegalidad porque aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido (STS 21-1992, de 14 de Febrero)

Todo ello conduce a la desestimación del motivo examinado

CUARTO.-El tercer y último motivo de apelación denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 109 del vigente Código Penal al concederse una indemnización a la entidad aseguradora AXA que debe ser reembolsada por las cantidades que abonó a la LAE en base al contrato de seguro concertado por la póliza que, como obligación legal, le viene impuesta a los Administradores de Loterías por el Decreto1.082/85 (artículo 5 , en relación con el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro ).

Al respecto hay que decir como la cuestión de si las compañías aseguradoras han de ver satisfechas sus pretensiones indemnizatorias en el propio proceso penal no ha sido pacífica en la doctrina y la jurisprudencia, pero a partir de la STS de 22 de Noviembre de 2002 se fija un criterio permisivo al señalar que los artículos 113 y 117 del Código Penal no resultan conculcados cuando se acuerde la indemnización a la aseguradora para ser reembolsada en la cantidad que pagó en un caso similar de un delito de malversación de caudales públicos cometido por un administrador de loterías, por cuanto el criterio restrictivo se fundamentaba, según la jurisprudencia anterior, en la dicción del artículo 104 del anterior Código Penal cuando utilizaba la expresión 'por razón del delito' que desaparece en el nuevo artículo 113 del Código del año 1995, por lo que la sentencia citada declara que tal modificación legislativa autoriza el ejercicio de la acción de reembolso dentro del proceso penal, lo que, por obvias razones de economía procesal, justifica tal cambio de criterio jurisprudencial, que resulta avalado por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 30 de Enero de 2007, en relación a la legitimación en el proceso penal de la actividad de la entidad aseguradora manifestando que cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado.

Cuanto antecede justifica sobradamente el rechazo y desestimación del motivo examinado.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada al no existir razones que justifiquen la condena a alguna de las partes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su virtud

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Jesús Plasencia Fernández, en nombre y representación del acusado D. Bienvenido , contra la Sentencia Nº 57/2014 de fecha 21 de febrero pasado, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el Rollo Tribunal del Jurado Nº1/2013, procedente del Jurado 1/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1 de Coria, confirmándose íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas devengadas en este recurso.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal, a los Procuradores Sres. Plasencia Fernández y Crespo Candela; y personalmente al apelante Sr. Bienvenido , haciéndoles saber que cabe recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmados: Julio Márquez de Prado Pérez.- Jacinto Riera Mateos.- Raimundo Prado Bernabeu.- Rubricados.'

FALLO

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.