Sentencia Penal Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 11/2014 de 05 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-1-2013-0006360

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000011/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000121/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE BENIDORM (ANT. INSTR 5)

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

D. Francisco Pastor Alcoy

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SENTENCIA Nº 000001/2015

En Alicante, a cinco de enero de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día quince de diciembre, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº 5, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra los acusados: Jose Pablo , con D. N.I. NUM000 , vecino de La Nucía, nacido en Peal del Becerro, el NUM001 /63, hijo de Alberto y de Otilia . Representado por la procuradora Belinda del Hoyo Gómez y defendido por el letrado Agustín Ribera Fuentes.

Cesareo , con D. N.I. NUM002 , vecino de Benidorm, nacido en Abanilla, el NUM003 /60, hijo de Florentino y de Otilia . Representado por la procuradora Belinda del Hoyo Gómez y defendido por el letradro Agustín Ribera Fuentes.

Maximino con D. N.I. NUM004 , vecino de BENIDORM, nacido en Alicante, el NUM005 /86, hijo de Jose Luis y de Herminia . Representado por la procuradora Belinda del Hoyo Gómez y defendido por el letrado Agustín Ribera Fuentes.

Agapito N.I.E. NUM006 , vecino de Villajoyosa, nacido en Rumania, el NUM007 /82, hijo de Everardo y de Otilia . Representado por la procuradora Belinda del Hoyo Gómez y defendido por el letrado Agustín Ribera Fuentes.

Joaquín , identificado por la policia nacional con el nº de persona NUM008 (carta nacional de identidad NUM009 ), vecino de Benidorm, nacido en Sfantu Gheorghe, el NUM010 /87, hijo de Segundo y de Belen . Representado por la procuradora Rosa López Coloma y defendido por la letrada Mariana Ivanov Yordanova.

En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Ilmo. Sr Don Javier Moltó ;actuando como Ponente, el Magistrado el Ilmo. Sr. D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 827/2013 el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 121/2013, en el que fueron acusados Jose Pablo , Cesareo , Maximino , Agapito , Joaquín , por un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 11/14 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del art. 368 del CP , del que consideró autor a Jose Pablo , Cesareo , Maximino , Agapito y Joaquín , solicitando la condena de los referidos acusados a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 7.019'7€, con responsabilidad personal subsidiaria de 14 meses en caso de impago y costas.

Igualmente, interesó la condena de Jose Pablo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del CP a la pena dedos añso de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de costas

TERCERO.-Las DEFENSAS,en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados, salvo en el punto de la acusación por tenencia de armas prohibidas, para lo que interesó la aplicación de la atenuación contemplada en el art. 565 del CP , admitiéndose en todo caso la tenencia misma.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Sobre las 22'50 horas del día 8 de abril de 2.013, se practicó un registro en el establecimiento 'Red Dog', sito en la zona de ocio de Benidorm, del que son administradores Jose Pablo y Cesareo , y encargado Maximino , encontrándose en el techo de aseo de caballeros, ocultos tras una rejilla ajustada con tornillos al techo, 64 envoltorios de plástico, con 28'57 gramos de cocaína y una pureza de 9'8%, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 1.682'77 €, y, en el exterior del local, donde se encuentran habitualmente Agapito que hace funciones de portero del establecimiento y Joaquín que se dedica en el exterior a la captación de clientes, un envoltorio de papel con 8'5 gramos de resina de cannabis con una pureza del 2'4 % y otras dos bolsitas de 4 gramos de cannabis con una pureza del 19 %, cuyo valor ascendería a 72'155 €.

No ha quedado probado que los mencionados acusados tuviesen relación con la droga encontrada por los funcionarios policiales.

Con ocasión del anterior registro se intervino en la oficina del sótano una pistola calibre 9 mm Parabellum, con los números de serie borrados y una carabina de repetición, que se encontraban en perfecto estado de uso y funcionamiento que pertenecían a Jose Pablo sin la licencia oportuna. Asimismo le fueron intervenidos 189 cartuchos metálicos, troquelados en su base, aptos para ser disparados por las referidas armas, así como 52 cartuchos '38 SPL SB AD' que tienen la consideración de munición prohibida según lo establecido en el art. 5.1.f del vigente Reglamento de Armas

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, o en último termino por aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución de los acusados con declaración de las costas de oficio con relación al delito de tráfico de drogas.

Procede, sin embargo, la condena de Jose Pablo como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del CP , sobre la base de la realidad de la aprehensión de las armas documentada en las actas, los informes periciales que certifican su estado y funcionamiento y el reconocimiento de su tenencia por parte del citado acusado.

Respecto del delito de tráfico de drogas, los acusados han negado categóricamente los hechos, aduciendo que ninguno de ellos vendía droga y que desconocían la existencia de las sustancias que fueron objeto de aprehensión.

Esta manifestación considera la Sala tiene visos de cierta credibilidad atendiendo a las circunstancias concretas en que se produce el hallazgo y el contenido de las vigilancias practicadas por los policías nacionales.

Lo que motiva la intervención policial, según la manifestación conteste de los testigos pertenecientes a dicho cuerpo, es que algunos funcionarios procedieron a realizar vigilancias, tanto desde el exterior, como en el interior del establecimiento, al haber recibido información de posibles transacciones de droga en las que, básicamente, detectan que los distintos acusados en diferentes circunstancias han frecuentado el aseo junto con otros clientes. De esta circunstancia y del hallazgo de la droga concluyen la existencia del trasiego sobre el que fundamentan la detención de los acusados.

Como señala la STS de 18 de junio de 2013 (nº 573/2013 , Pte: Varela Castro, Luciano): ' La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

1º) que exista una mínima actividad probatoria;

2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional num. 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC num. 31/1981 de 28 de julio y la STC num. 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional num. 128/2011 .

Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

a) Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

b) Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible'.

Haciendo aplicación de la anterior doctrina, debe precisarse que respecto de los administradores del negocio y del encargado no se ha descrito ninguna vigilancia en la que aparezcan los mismos acudiendo al aseo con clientes, ni siquiera se ha concretado entrevista alguna con los hipotéticos adquirentes y tampoco se ha identificado a ninguno de los posibles compradores que haya acudido a la supuesta transacción, que no ha sido visto por ninguno de los funcionarios policiales, por lo que resulta evidente que la mera ocupación en la dependencia del local no resulta suficiente para fundar la condena que se pretende, sobre todo porque, atendiendo a la descripción del lugar donde se encontraba la droga, no parece que fuera fácilmente perceptible su presencia por ninguno de los acusados. Hay, en consecuencia, un vacío probatorio sobre el que inferir su autoría que debe resolverse aplicando el principio de presunción de inocencia.

Respecto de los otros dos acusados, sí que se han indicado concretos contactos con clientes; sin embargo, los mismos son lo suficientemente equívocos como para concluir la existencia de algún pase de droga. En primer lugar, porque no se ha ocupado la droga con ocasión de la visualización de algún posible pase que venga a confirmar que efectivamente lo era y, en segundo lugar, porque los contactos que se describen, puntuales con clientes o transeúntes, son los propios de los labores de portero o de relaciones públicas que desempeñan Pascual o Vidal , respectivamente, no siendo por sí solas elocuentes las visitas al aseo de estas personas -concurran o no clientes a la vez, por su condición de aseo público del local- para evidenciar el trasiego que se apunta o la titularidad de la droga definitivamente intervenida. Asimismo, tampoco se ha intervenido dinero a Vidal que pueda imputarse al beneficio de operaciones de venta de droga, lo que devalúa aún más la hipótesis acusatoria.

Por otro lado, el lugar donde se ocupó la droga, tal como describió el policía nacional NUM011 , estaba en una zona de acceso difícil, si se tiene en cuenta que exigía la tarea de subirse a un retrete, desatornillar cuatro tornillos y acceder con el brazo para coger la sustancia, algo no alcanzable a personas de escasa estatura. El sistema además resulta poco eficaz para la guarda de la citada sustancia y su venta al menudeo, pues si se realizan tales operaciones a presencia de los compradores, tal como se sospecha en las hipótesis policiales, el escondite deja de serlo, para pasar a convertirse en zona de fácil y gratuita adquisición de sustancias, con sólo cuidar de acudir al aseo en momentos en que el vendedor pueda hallarse dedicado a otros menesteres.

En suma, los indicios considerados, unidos a los contraindicios, aparecen insuficientes para destruir la presunción de incocencia, por lo que debe decretarse una sentencia absolutoria.

En cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

SEGUNDO.- La conclusión absolutoria no procede en el caso del delito de la tenencia de las armas y la munición, cuya pertenencia se ha reconocido por el acusado Jose Pablo y las características de las armas, que constan ocupadas en las dependencias de su sede empresarial, aparecen concretamente descritas en los informes periciales obrantes en la causa.

De hecho, no se ha cuestionado la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, ni su consecuencia jurídica, habiendo demandado únicamente la defensa la aplicabilidad del art. 565 del CP , sobre la base de la inexistencia de indicio alguno de que dichas armas pudieran tener por objeto la comisión de cualquier acto ilícito, afirmando que se poseían con la mera finalidad de ejercer una potencial defensa, debido a que habían sido víctimas de robos anteriores y en las dependencias donde fueron intervenidas guardaban la recaudación de los negocios del acusado Jose Pablo .

Se pide en el escrito de acusación la condena por un delito de armas prohibidas, al haberse intervenido con la pistola y la carabina munición calificada como prohibida; sin embargo, entiende la sala que la calificación procedente es la de un delito de tenencia ilícita del art. 564.1.1º del CP y no del 563 del mismo texto; preceptos que, por homogéneos, permiten su mutación jurídica. Y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida al respecto y que se concreta en la STS 231/2014 de 10 de marzo , en la que se establece que aunque la munición encontrada con el arma pertenezca a las calificadas como prohibidas, esto no transmuta la naturaleza del arma y, por ende, no varía la calificación que deba realizarse con relación a la misma. Dicha sentencia dice así: ' El Reglamento de armas recoge en su art. 4, un catálogo de armas prohibidas. No encontramos allí la pistola objeto de análisis. En su art. 5.1, apartados e) y f), indica la cartuchería y municiones que igualmente considera prohibidas. Sin embargo -como argumenta el Fiscal de forma irrebatible- lo que no hace tal norma es elevar a la categoría de prohibida el arma de fuego por emplear munición prohibida'. Sigue razonando de forma más extensa la sentencia, con cita jurisprudencial abundante, que ' La STS 372/2011, de 10 de mayo argumenta: ' En efecto, hemos afirmado en STS 1511/2003, de 17 de noviembre , que el concepto normativo de armas prohibidas obliga a delimitar su alcance, acudiendo, como precepto en blanco que es, a las disposiciones reglamentarias que definen o establecen enumerativamente esta clase de armas, en concreto el Real-Decreto núm. 137 de 29 de enero de 1993. La remisión a la norma reglamentaria tiene la precisión necesaria para salvar la inconstitucionalidad que supondría la indeterminación (lex certa) con la consiguiente infracción del principio de legalidad. Los requisitos que ha venido exigiendo el Tribunal Constitucional (SS. 5-7-90 , 16-6-92 , 28-2-94 ), se resumen en los siguientes: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido. b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición. c) que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada. Y, precisamente por no darse esta última exigencia, la STS. 1390/2004, de 22-11 , recuerda como la jurisprudencia de esta Sala ha excluido de la tipicidad las prohibiciones meramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en los términos del párrafo 1 del art. 5 del RD citado, y el apartado 1, h del art. 4 del mismo texto, en cuanto incluye una cláusula analógica, al referirse a cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. Y - nos sigue precisando la citada sentencia de esta Sala STS num. 811/2010, de 6 de octubre -, que lo que realmente quiere significar la doctrina contenida en aquellas resoluciones, es que las únicas armas que deben considerarse prohibidas, por la simple remisión normativa directa, son las del art. 4, ya que las contenidas en el siguiente, su carácter prohibitivo debe concretarse 'de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias', como preceptúa en su apartado primero'.

Guardan estrecha semejanza con el asunto presente, por abordarse la posibilidad de elevar al rango de prohibida un arma no por su naturaleza en sí, si no por estar combinada con accesorios específicos -elementos prohibidos establecidos en el art. 5 del Reglamento- la transcrita STS 372/2011, de 10 de mayo , la STS 1969/2000 de 20 de diciembre que no consideró arma prohibida el rifle provisto de silenciador (elemento prohibido en el art. 5.1.d del Reglamento), o la STS 210/2003 de 17 de febrero que también contemplaba un supuesto de silenciador. Todas excluyen la calificación a efectos penales de arma prohibida.

Las SSTS 372/2011, de 8 de noviembre ó 811/2010, de 6 de octubre que cita el Tribunal de apelación son plenamente compatibles con estas apreciaciones'.

Por consiguiente, remitiéndonos a lo expuesto y en evitación de un peor razonamiento, debe mantenerse que la calificación adecuada es la contenida en el art. 564 del CP y no en el 563 del citado texto.

Se reconoce igualmente que la pistola tenía la numeración borrada; sin embargo, no constando la participación de su tenedor en la operación de borrado, ni el conocimiento y aprovechamiento de tal circunstancia, no procede disponer la aplicación de la previsión agravatoria, por ausencia del elemento culpabilístico, tal como ha entendido la STS 1071/2006, de 8 de noviembre , al disponer: ' las circunstancias específicas del art. 564 deben ser valoradas con criterio culpabilístico entendiendo que el dolo del tenedor debe abarcar los elementos objetivos de estas agravaciones tal como se desprende del art. 65 CP . ( SSTS. 9.3.92 , 26.3 y 6.7.97 , 27.4.98 ). No basta, en consecuencia, que estuviera borrado el numero de identificación de la pistola y que dicha circunstancia fuese perceptible, es necesario que el acusado lo conociese ( SSTS. 27.4.98 , 13.4.2003 , 20.10.2003 ).'

Resta por analizar si resulta de aplicación el art. 565 del CP . Dice tal precepto: ' Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos'.

Contempla este artículo una cláusula atenuatoria facultativa y discrecional, que no está sujeta a control casacional salvo en caso de falta de motivación o arbitrariedad, y en el caso presente, no se aprecia ninguna circunstancia para establecer la rebaja prevista. Como señala la STS 930/2011, de 20 de septiembre ' De ningún modo 'las circunstancias del hecho y del culpable evidencian' -según los términos empleados por el art 565 - tal pretendida falta de intención.

Jurisprudencialmente se ha exigido en cualquier caso la constancia en el 'factum' de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, como la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos (Cfr SSTS 19-5-92 , 4-7-94 , 27-4-98 , 20-12-01 ).

Y al respecto se ha declarado que la circunstancia de posesión del arma en directa vinculación con un delito contra la salud pública, no parece la más idónea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso (Cfr. SSTS 10-7-2003 ; 201/2006 , de 1 de marzo).'

En el presente caso, la intervención del arma se produce en el marco de una investigación por delito contra la salud pública, por más que no se haya probado esta imputación. Además, la pluralidad de armas (pistola y carabina) y la variada munición, reglamentariamente catalogada como prohibida, establecen unas características del hecho que no hacen acreedor al acusado de la atenuación que pretende en orden a descartar definitivamente su potencial uso ilícito, pues la invocada necesidad de defensa, bien puede articularse por medio de servicios de alarma y protección y no con la posesión de una pluralidad de armas y munición, abiertamente incompatible con las prevenciones normales de un empresario.

Por consiguiente, y no concurriendo circunstancias modificativas, de conformidad con lo prevenido en el art. 66 del CP , procede imponer al acusado la pena mínima prevista en el art. 564.1.1ª del CP , esto es, UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, estableciendo el comiso de las armas y municiones tal como dispone el art. 127 del CP y viene solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones.

TERCERO.-Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de l a Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa los acusados Jose Pablo , Cesareo , Maximino , Agapito y Joaquín en esta causa del delito contra la salud pública que se les imputaba, con declaración de oficio de cinco sextas partes de las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Asimismo, debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Jose Pablo , como autor responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMASdel art. 564.1.1ª del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑOde prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de una sexta parte de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de las armas y munición intervenidas a las que se dará el destino legal.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-