Sentencia Penal Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 264/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DEPALMA DE MALLORCA

Sección001

Rollo:264/14

Órgano Procedencia:JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE IBIZA

Proc. Origen:JUICIO DE FALTAS Nº 268/13

SENTENCIA núm. 1/15

En PALMA DE MALLORCA, a 9 de Enero de 2.015.

Vistos por mí, FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ, Magistrada de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con destino en la Sección Primera, los presentes Autos correspondientes a la causa registrada como Rollo nº. 264/14 en trámite de APELACION contra la Sentencia número 235/14 de fecha 04/07/14, recaída en el JUICIO DE FALTAS número 268/13, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza , en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo condenar y condeno a DON Eusebio y DOÑA Patricia , como autores responsables de una falta de apropiación indebida, del artículo 623.4 del CP , a la pena, para cada uno de ellos, de 1 mes de multa, fijándose la cuota diaria en 6 euros y estableciéndose una responsabilidad subsidiaria para caso de impago de 15 días de privación de libertad a cumplir en régimen de localización permanente; así como al pago de las costas de este juicio.'

SEGUNDO.-Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por Patricia y Eusebio ; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas en el artículo 1-2º, apartado sexto, de la Ley Orgánica 7/1988 de 28 de Diciembre , y las asimismo establecidas para esta Sección Primera, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condena a Eusebio Y A Patricia como autores de una falta de apropiación indebida. Frente a ella el Letrado defensor interpone Recurso de Apelación, solicitando la absolución de los mismos, alegando error en la valoración de la prueba, y cuestionando al propio tiempo la tipicidad de la falta, considerando que estaríamos ante una receptación impune.

SEGUNDO.-Una vez oído el DVD de la grabación del juicio se observa que el Ministerio Fiscal acusó por una falta de hurto y el Magistrado Juez los condena como autores de una falta de apropiación indebida. No ha existido ni en la fase de instrucción ni en el juicio oral imputación alguna en relación a una falta de apropiación indebida en la modalidad de cosa perdida o de dueño desconocido del artículo 623.4 del Código Penal . El problema es que esta modificación del título de imputación se ha hecho de oficio tras el juicio oral , ya que el atestado como la citación a juicio fue por falta de hurto, por lo que realmente el tema que esta Magistrada se plantea es si se ha roto así la correlación entre acusación y condena y se ha condenado a los acusados por una infracción que no le había sido formalmente imputada con anterioridad y de la que, por tanto, no han tenido oportunidad de defenderse, con la consiguiente infracción del principio acusatorio, que forma parte del derecho fundamental al proceso con las debidas garantías. El Pleno del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007para unificación de interpretaciones respecto al principio acusatorio, señaló que el principio acusatorio 'ha de quedar restringido no solamente al 'factum' (el hecho juzgado) sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito) como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones'.El Tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación, existiendo únicamente dos excepciones: el recurso a la posibilidad que señala el art. 733 LECrim y la de que los delitos objeto de acusación y de condena sean homogéneos de modo que permitan al acusado conocer y defenderse de todos los elementos que componen el tipo.

Por tanto, en primer lugar, debemos analizar, si el hurto y la apropiación indebida son delitos homogéneos o, si por el contrario son tipos heterogéneos con el fin de comprobar si existe una vulneración del principio acusatorio. El estudio de la naturaleza de ambas infracciones obliga a examinar la conducta típica que ambas sancionan. Por un lado, el delito o la falta de hurto castigan actos de apoderamiento que tienen lugar sin la voluntad del propietario. Por otro, la apropiación indebida parte de una apropiación inicialmente legítima, siendo 'a posteriori' cuando se produce el acto de apoderamiento al incorporar el infractor el bien a su patrimonio bien por no devolverlo, por destinarlo a fin distinto o por no responder a la administración encomendada.

La jurisprudencia, entre otras, STS de 14 de Marzo de 1998 , entiende que nos hallamos ante infracciones penales de carácter heterogéneo considerando que se vulnera el principio acusatorio cuando el tribunal altera el objeto del procedimiento configurando un delito distinto o una circunstancia penológica diferentes a las que fueron objeto del procedimiento sobre las que no haya tenido oportunidad de informarse ni de manifestarse el acusado ( SSTS de 28 de febrero de 1998 , de 2 de Abril de 1998 , de 12 de Junio de 1998 y de 22 de Septiembre de 1998 , entre otras). En la apropiación indebida no hay genuinamente un acto de apoderamiento. En el hurto, sí, siendo esencial el acto de disposición.

Como expresa la Sentencia a la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 52/2004 (Sección 4ª), de 26 de enero que estudia de forma pormenorizada, con exhaustividad y rigor, la cuestión, se trata de delitos heterogéneos 'por cuanto el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión del sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, por definición, en la apropiación de cosa perdida. En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 999/1994, de 18 de mayo , que ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad, pero que el hurto ataca además a la posesión, lo que no ocurre en la apropiación indebida; diferencia más que suficiente para establecer la heterogeneidad entre los delitos que nos ocupan. Justamente por esta sustancial diferencia se modificó en la reforma de 1983 la ubicación sistemática del tipo objeto de condena, pasando del capítulo del hurto al de la apropiación indebida, aunque la apropiación de cosa perdida presente también notables peculiaridades respecto a la modalidad general. Y la sentencia 1379/1992, de 15 de junio , referida a un supuesto en que la acusación era por robo, pero con doctrina extensible al hurto, señala que la apropiación indebida de cosa perdida es un delito totalmente diferenciado en sus componentes y estructura legal, de modo que el cambio en el título de imputación causó indefensión al condenado. Siguiendo la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992 entendemos que el delito de robo y la apropiación indebida de cosa perdida o de dueño desconocido no son delitos homogéneos y así se dice en la mencionada sentencia: 'Primero.- La acusación pública, en trámite procesal de conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, modificando esas conclusiones al elevarlas a definitivas en el acto del juicio oral, acusando al inculpado como autor de un delito de receptación. Segundo.- Sin embargo, a la hora de dictar sentencia, la Sala de instancia enjuició los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el párrafo segundo del art. 535 del Código Penal , cuando tipifica el hecho apropiatorio en los casos del hallazgo de un 'bien perdido' sin la subsiguiente devolución por existir ánimo de lucro. No cabe duda que tanto el delito de robo, como el de receptación, tienen la naturaleza jurídica de heterogéneos, no ya sólo entre sí mismos, sino también puestos en relación, cualquiera de ellos, con el de apropiación indebida, pues este último, en sus componentes tipificadores, no se está refiriendo para nada, ni a los requisitos que requiere el robo, ya sea con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las personas, ni a los elementos exigidos por el art. 546 bis a) que define la receptación, de tal manera que aceptada la calificación jurídica de estos dos últimos tipos delictivos, no cabe al Tribunal hacer condena por otro totalmente diferenciado en sus componentes y estructura legal, y si así se hizo no cabe duda de que se causó indefensión al condenado y ahora recurrente'-

La conducta del artículo 253 (aquí en su modalidad de falta) es una modalidad específica de apropiación indebida y, por tanto, homogénea por definición con la modalidad ordinaria del artículo 252, y, siendo delitos heterogéneos el robo con fuerza y la apropiación indebida como ya se ha expuesto, hemos de concluir que la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido es también heterogénea con el robo.

A la vista de lo expuesto hemos de concluir que en el presente caso nos encontramos entre infracciones penales no homogéneas y se ha conculcado el principio acusatorio pues el recurrente no tuvo oportunidad de defenderse en el juicio de la infracción penal por la que fue finalmente condenado. Resulta clarificador a este respecto los razonamientos que se contiene en la precitada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que de forma exhaustiva analiza la naturaleza de los delitos de hurto y apropiación indebida, tanto en su modalidad general (artículo 252) como en la de apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (253): 'La conclusión de cuanto se lleva largamente expuesto sólo puede ser una: el cambio del título de imputación desde un delito patrimonial de apoderamiento, sea hurto o robo, al de apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido puede ser un expediente procesal pragmático para evitar resquicios de impunidad en determinados supuestos, como el de autos, en que no existe prueba suficiente de que el poseedor de los objetos sustraídos fuera el autor de la sustracción, pero sí de que los encontró en condiciones que no permitían presumir su abandono por el propietario y en que la cuestión ha sido debatida en juicio en términos tales que el acusado pueda conocer que también puede ser condenado por esta conducta y defenderse al respecto. Pero, al implicar una alteración fáctica sustancial y tratarse de delitos no homogéneos, para que ese expediente pueda funcionar es preciso ante todo, por exigencias del principio acusatorio, que el cambio en el título de imputación sea formulado por la acusación, modificando en este sentido sus conclusiones provisionales, de forma principal o alternativa, ya por propia iniciativa, ya asumiendo la 'tesis' sometida a debate por el órgano judicial. Como en el caso sujeto a revisión no ocurrió así, la modificación de oficio del delito objeto de condena respecto al que había sido calificado por la acusación vulnera el principio acusatorio'.

Así pues, aún admitiendo a efectos meramente dialécticos la corrección del juicio de subsunción realizado en la instancia, dado que, como se ha dicho, el Ministerio Fiscal (única acusación personada) solicitó la condena de los hoy apelantes como autores de una falta de hurto del art. 623.1 CP , su condena por el tipo delictivo de apropiación indebida del art. 623.4 CP no resulta posible en tanto que supone una infracción del principio acusatorio al tratarse de tipos heterogéneos. En ese sentido hemos de recordar que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero, queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, por tanto, el órgano judicial no puede incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. En cambio, el condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación, si bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC núm. 4/2002 , de 14 de enero, F.3 ; núm. 228/2002, de 9 de diciembre, F.5 ; núm. 75/2003, de 23 de abril, F.5 ; núm. 123/2005, de 12 de mayo, F.5 ; núm. 247/2005, de 10 de octubre, F.2 ; y núm. 73/2007, de 16 de abril , F.3).

Atendido lo expuesto, habiéndose infringido el principio acusatorio, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que genera indefensión a la parte, procede revocar la resolución recurrida, absolviendo a los recurrentes de la falta por la que han sido condenados.

TERCERO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, habiéndose estimado el recurso con la consiguiente absolución del recurrente, procede declarar de oficio las costas, tanto las de la alzada como las de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Patricia Y DE Eusebio contra la Sentencia nº 235/2014 de fecha 4 de julio de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, REVOCANDO la misma en el sentido de absolver a la citados recurrentes de la falta de apropiación indebida por la que habían sido condenados, y todo ello con declaración de oficio tanto de las costas de esta alzada como las de la instancia.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO salvo el de revisión, en su caso.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, la pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando constituido en audiencia pública ante mí la Secretaria. Doy fe.