Sentencia Penal Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 6/2013 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00001/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, SECCION UNICA

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono: 921 463243 / 463245

N85850

N.I.G.: 40194 41 2 2012 0023020

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000006 /2013

Sumario Nº 2/2013

Juzgado de Instrucción Nº 4 de Segovia

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION, LESIONES, DAÑOS

Denunciante/querellante: PELAYO MUTUA DE SEGUROS

Procurador/a: D/Dª REBECA MARTIN BLANCO

Abogado/a: D/Dª JULIO SANZ OREJUDO

Contra: Darío , Héctor , Millán

Procurador/a: D/Dª MARIA INMACULADA GARCIA MARTIN, JUAN SANTIAGO GOMEZ , CARMEN PILAR DE ASCENSION DIAZ

Abogado/a: D/Dª MANUEL JESUS GARCIA COB, JOSE JORGE ORTS GARRETA , JESUS MARIA HERRERO CEREZO

SENTENCIA Nº 1/2015

Ilmo. Sr. Presidente

D- Ignacio Pando Echevarria

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as

D. Francisco Salinero Román

Dª María Felisa Herrero Pinilla

Ponente.- Ilmo. Sr. Presidente don Ignacio Pando Echevarria

Segovia a tres de febrero de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Segovia la causa instruida con el número 6/2013, dimanante de sumario nº 2/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Segovia y seguido por el trámite de procedimiento ordinario por un delito de HOMICIDICIO EN GRADO DE TENTATIVA, ROBO CON VIOLENCIA EN LAS COSAS, ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION, DAÑOS y LESIONES,contra:

Millán , con NIF NUM000 , nacido el día NUM001 de 1973 en Madrid, hijo de Luis Alberto y de Felicidad , con residencia en Madrid, con antecedentes penales, sin que conste acreditada su solvencia; representado por la procuradora doña Carmen Pilar de Ascensión Díaz y defendido por el letrado don Jesús María Herrero Cerezo.

Darío , con NIF NUM002 , nacido el día NUM003 de 1971 en Madrid, hijo de Luis Alberto y de Felicidad , con residencia en Madrid, con antecedentes penales, sin que conste acreditada su solvencia; representado por la procuradora doña Inmaculada García Martín y defendido por el letrado don Jesús García Cob.

Héctor , con NIF NUM004 , nacido el día NUM005 de 1984 en Madrid, hijo de Cristobal y de Susana , con residencia en Madrid, con antecedentes penales, sin que conste acreditada su solvencia; representado por el procurador don Juan Santiago Gómez y defendido por el letrado don José Jorge Orts Garreta.

Es igualmente parte en el procedimiento como actor civil, la Cia. PELAYO DE SEGUROS representada por la procuradora doña Rebeca Martín Blanco y asistido por el letrado don Julio Sanz Orejudo. Con la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Actúa para el presente rollo de sala como Ponente, el Ilmo. Sr. Presidente don Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por los delitos de HOMICIDICIO EN GRADO DE TENTATIVA, ROBO CON VIOLENCIA EN LAS COSAS, ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION, DAÑOS y LESIONES y, practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a juicio oral que se celebró los días 16 de diciembre de 2014 y 27 y 28 de enero de 2015 a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta manuscrita y grabación levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas contra Millán , Darío y contra Héctor , tras describir los hechos, los calificó de a) Un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 23 , 238.2 y 3 y 240 CP . b) Un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 3 CP . c) Un delito de lesiones del art. 147.1 CP . d) Una falta de lesiones del art. 617.1 CP . e) Un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 y 16 CP en concurso del art. 382 CP con un delito de conducción temeraria del art. 381 CP . f) Un delito de daños del art. 263 CP ., de los que son responsables en concepto de autores Millán de los hechos de los apartados a, b, c, d y f (conforme al art. 27 y 28.1 del CP ). Darío es de los hechos de los apartados a , b , e y f (conforme al art. 27 y 28.1 del CP ). Héctor es de los hechos de los apartados a , b y f (conforme al art. 27 y 28.1 del CP ). Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en relación a Millán y Darío para los delitos de robo con violencia e intimidación y de robo con fuerza en las cosas. Solicitaba se les impusiera las penas siguientes: A Millán .- Por el delito de robo con fuerza en las cosas del apartado a), 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por el delito de robo con violencia e intimidación del apartado b), 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por el delito de lesiones del apartado c) 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por la falta de lesiones del apartado d), 8 días de localización permanente. Por el delito de daños del apartado f), 15 meses de multa con cuota diaria de 5 € con el arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. A Darío .- Por el delito de robo con fuerza en las cosas del apartado a), 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por el delito de robo con violencia e intimidación del apartado b), 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por el delito de homicidio en grado de tentativa del apartado e), 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por el delito de daños del apartado f), 15 meses de multa con cuota diaria de 5 € con el arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. A Héctor .- Por el delito de robo con fuerza en las cosas del apartado a), 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por el delito de robo con violencia e intimidación del apartado b), 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por el delito de daños del apartado f), 15 meses de multa con cuota diaria de 5 € con el arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Costas en proporción. De Responsabilidad Civil.- Los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán: A la Aseguradora Pelayo por los daños causados en el vehículo Ford Mondeo ....-LTX 1.192,19 €. A D. Jesús María , Rte. Legal de OSJA 2000 SL en 325,20 € por el dinero sustraído y no recuperado y en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por los daños causados. A la aseguradora ZURICH, por los daños causados en el Restaurante El Soportal, en 575 €. Con aplicación del interés legal en todos los casos.

El actor civil, en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto de juicio oral, tras describir los hechos, manifestó que los hechos constituyen, sin perjuicio de los delitos imputados por el Ministerio Fiscal, también un delito de daños del artículo 263 del CO. De dicho delito de daños imputado son autores los acusados. Interesaba se impusiera la pena de multa de 15 meses a cada uno de los acusados con cuota diaria de 5 euros con el arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En cuanto a Responsabilidad Civil los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán a la Compañía Aseguradora Pelayo por los daños causados en el vehículo FORD MONDEO matrícula ....-LTX la cantidad de 1.192,19 euros.

TERCERO.-Las representaciones procesales de las defensas, mostraron su total disconformidad con las acusaciones y penas solicitadas en las conclusiones del Ministerio Fiscal y actor civil, alegando las representaciones procesales de Darío y de Héctor que no procedían la imposición de ninguna responsabilidad penal ni civil, solicitando la libre absolución de sus respectivos procesados: por la representación procesal de Millán reconoció los hechos de robo en el restaurante como robo con fuerza con la atenuante de tentativa.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en la noche del día 11 a 12 de enero de 2012, los acusados Millán , DNI NUM000 y Darío , DNI NUM002 , acompañados de otra persona cuya identidad no ha quedado completamente acreditada, cometieron en la localidad de Pedraza los siguientes hechos:

A.Poco antes de las dos de la madrugada se dirigieron al restaurante 'El Yantar de Pedraza', sito en la calle Real nº1 de Pedraza, propiedad de D. Conrado , y tras forzar la puerta que da a la Plaza Mayor, penetraron en el restaurante, donde rompiendo los cajones de dos cajas registradoras se apoderaron de unos 100 € de cada una, llevándose una caja fuerte en la que el propietario tenía documentos y unos 450 €, así como un ordenador portátil de la marca Emachines. Los acusados abandonaron seguidamente el lugar y depositaron los objetos en el vehículo Citroen Xantia, matrícula W-....-YK , propiedad de la pareja del acusado Darío , con el que se habían viajado a la localidad. Todos los objetos sustraídos a excepción de unos 200 € fueron recuperados y su propietario ha renunciado a cualquier indemnización.

B.A continuación se dirigieron al Restaurante 'el Soportal', propiedad de D. Julio , sito en la Plaza Mayor nº8 de Pedraza y distante del anterior escasos metros, donde procedieron a forzar una de las puertas, rompiendo el cristal y forzando la compuerta de madera que lo cubría, entrando en su interior donde forzaron una máquina tragaperras propiedad de la mercantil OSJA 2000, S.L., tomando la caja de la recaudación de la máquina, que contenía 325,20 €; así como el dinero guardado para cambio en la caja registradora del local, cuya cuantía exacta no ha quedado determinada, y preparando en montones el tabaco del bar para llevárselo.

Mientras los acusados se encontraban dentro del local, el propietario del restaurante fue avisado por su sobrino de que se estaba cometiendo un robo, por lo que viviendo en las inmediaciones, inmediatamente se dirigió hacia allí acompañado de su hijo Víctor , su esposa Berta y un amigo que con ellos se encontraba; mientras el sobrino que le había avisado, Apolonio llamaba al mismo tiempo a la Guardia Civil y se dirigía con su coche Ford Mondeo matrícula ....-LTX al Arco de la Villa, único acceso al interior del recinto amurallado que constituye la localidad, atravesando el mismo para impedir una posible huida.

Llegados Julio , junto con su hijo y el amigo al exterior del restaurante, llamaron a la puerta para alertar a los que se encontraban en el interior de que habían sido descubiertos. Los acusados reaccionaron tratando de intimidar a los que se encontraban fuera, profiriendo expresiones como 'saca la pistola y mátalos' u 'os vamos a matar' aunque no portaban arma alguna, saliendo seguidamente del restaurante de forma intempestiva para huir, llevando Millán en su manos la caja de recaudación de la máquina tragaperras, en la que se había depositado más dinero procedente del cambio de la caja registradora, con la intención de hacerla suya. Al salir y comprobar que les estaban esperando arrojó la caja metálica a la cabeza de Víctor , el más joven de los allí presentes, impactándole en la ceja y causándole una herida cortante en el borde de la ceja derecha que requirió para su curación tratamiento facultativo ulterior a la primera asistencia, consistente en 7 puntos de sutura, tardando once días en curar y quedando una cicatriz inestética como secuela, habiendo renunciado el lesionado a toda indemnización.

Pese a ello esta persona persiguió al acusado Millán , agarrándole y derribándole al suelo, acudiendo seguidamente Julio a ayudar a sujetarle, momento en el que sufrió una contusión costal izquierda y erosión y contusión en dorso de mano izquierda, que no consta fuese causada por el acusado.

Los daños causados en el local ascendieron a 575 €, que fueron abonados por la aseguradora Zurich, que reclama por ellos. Julio ha renunciado a reclamar cualquier indemnización. Se recuperaron un total de 386,74 € que había en la caja, sin que conste desapareciese ningún otro objeto.

C.Mientras esto sucedía, el acusado Darío , que había conseguido huir del restaurante se dirigió al aparcamiento donde tenían estacionado el vehículo, distante unos 200 metros de la Plaza, y conduciéndolo, acompañado de la otra persona participante en los hechos, se dirigió a gran velocidad hacia la Plaza Mayor, de uso peatonal, donde retenían a su hermano Millán . En un principio el conductor dirigió el vehículo hacia el grupo que retenía a Millán , frenando bruscamente con intención de amedrentarles y que le soltasen, intentando salir uno de los partícipes no identificados del vehículo, portando una barra de hierro, sin conseguirlo al ser impedido por Apolonio . Al continuar reteniéndole, el acusado Darío comenzó a circular a su alrededor en círculos a gran velocidad y aproximándose a ellos, con completa ausencia de las más elementales normas de prudencia y pese a que veía que había otras personas en la Plaza, aparte de los que componían el grupo de Millán , como Berta y el amigo de la familia, que estaban separados del mismo. Pese a ese conocimiento y el peligro que causaba con su conducción ante la elevada posibilidad de poder atropellar a alguna de las personas allí presentes en caso de perder el control del vehículo o que alguna se colocase en su trayectoria, el acusado no cejó en su actitud de dar vueltas, frenar y acelerar, llegando a provocar que Berta cayese al suelo en un momento que la trayectoria del vehículo se acercó a ella, siendo agarrada y apartada por el amigo de la familia para evitar que pudiese ser atropellada en esas maniobras, refugiándose en la puerta de la iglesia.

Finalmente, aprovechando la situación creada por dicha conducción, el acusado Millán consiguió zafarse de la retención e introducirse en el coche por una de las ventanillas, iniciado un veloz huída por la calle Mayor en sentido hacia el Castillo, vía por la que se llega al aparcamiento y por la que también se llega a la calle abierta al tráfico de vehículos de salida de la localidad.

Como consecuencia de estos hechos Berta sufrió lesiones físicas consistentes en agravamiento de la tendiditis que padecía en el hombro derecho y erosión en rodilla izquierda, así como lesiones psíquicas consistentes en estrés postraumático, precisando para su curación tratamiento médico ulterior a la primera asistencia consistente en sesiones de terapia EMDR para mejoría de su sintomatología; habiendo tardado 60 días en curar. Ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.

D.Tras salir de la Plaza los acusados trataron de huir del pueblo, pero al llegar al Arco de la Villa encontraron que la salida estaba bloqueada por el vehículo de Apolonio . Para tratar de despejar la vía los acusados procedieron de común acuerdo a golpear el vehículo y a intentar apartarlo, rompiendo el cristal delantero izquierdo para acceder al mismo, desbloquear el freno de mano y aparatarlo empujando, sin que consiguiesen moverlo en el sentido deseado, de forma que el vehículo se desplazó contra el muro del Arco, golpeándose y sufriendo daños que han sido valorados en 1.372,19 €, de los cuales el propietario ha abonado 180 € , habiendo renuncia a ser indemnizado, y la aseguradora Pelayo ha abonado 1192,19 €, que reclama.

Al no poder salir por la puerta regresaron con el vehículo al aparcamiento, buscando alguna otra salida, que no hay, dejando el vehículo en ese lugar tras sacar la caja de fuerte que dejaron oculta en las inmediaciones, y dándose a la fuga a pie.

E. Millán es mayor de edad y se encuentra ejecutoriamente condenado entre otras muchas, por Sentencia de 24/03/1994, firme el 05/05/1995 dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de hurto de uso (art. 244) a la pena de 1 mes y un día de prisión y 2 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación (art. 242) a la pena de 2 años de prisión, pena de prisión extinguida a fecha 10/03/2011; así como en Sentencia de 28/09/2011, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Toledo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 11 meses y 15 días de prisión, como autor de un delito de atentado a la pena de un año y un día de prisión y como autor de un delito de conducción temeraria a la pena de multa de 12 meses y un día con cuota diaria de 6 €. No consta que en el momento de los hechos tuviese sus capacidades superiores afectadas por al ingesta de alcohol o de drogas tóxicas.

Darío es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado entre otras muchas, por Sentencia de 14/10/2003, firme el 12/02/2004, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 15 de Madrid, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 10 meses de prisión; por Sentencia de 06/07/2004 , firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Toledo, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años de prisión; por Sentencia de 20/10/2004 , firme el 03/02/2005 , dictada por1 Juzgado de lo Penal n° 1 de Guadalajara, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años y 3 meses de prisión; así como en Sentencia de 08/03/2005, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Cáceres como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos descritos del acusado Héctor .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el apartado Ason legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto en el art. 237 , 238.2 y 3 y 240, todos ellos del Código Penal . Con independencia de la autoría, que luego será objeto de análisis, el hecho delictivo ha quedado acreditado tanto por la declaración del perjudicado, que pone de relieve los objetos que le desaparecieron y los daños que se causaron como por la inspección ocular llevada a cabo por la Policía Judicial, que constata la existencia de los daños descritos y de la forma en que se produjo el robo. Su carácter de consumado se deriva de la efectiva desaparición de dinero y la caja fuerte del interior del local y su disponibilidad por los autores, pues los objetos no fueron localizados sino varias horas después donde habían sido depositados por los autores.

Las defensas no discuten la existencia de hecho delictivo, sino que en este punto se combate la autoría.

SEGUNDO.-Los hechos definidos en el apartado Bson constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, previsto en los arts. 237 , 242.1 y 3 CP , y 16 CP y un delito de lesiones previsto en el art. 147.1 CP . En este punto se plantea la discrepancia por parte de las defensa de Millán que entiende que lo que se habría producido sería un robo con fuerza en las cosas y en todo caso lo sería en grado de tentativa, al no haberse apoderado de objeto alguno.

1.En cuanto a la calificación jurídica del hecho en sí, es indudable que el mismo se inició como un delito de robo con fuerza en las cosas, ante el forzamiento de la puerta y de la máquina tragaperras para apoderarse del dinero, probados por al declaración de los perjudicados así como ratificados en el informe ocular de la Guardia Civil; pero esa calificación inicial derivó en delito de robo con violencia e intimidación cuando fueron descubiertos. Intimidación porque a fin de permitir la consumación del mismo amenazaron a los testigos con matarles, simulando tener armas que podrían usar (hecho igualmente acreditado por los testigos que acudieron al restaurante). En ese momento no nos encontramos en la fase de agotamiento del tipo delictivo, sino que el mismo aún no había concluido con todos su actos, por lo que debemos entender que en este punto se produjo la conversión del delito de robo con fuerza, que exige lógicamente su comisión subrepticia, en el delito de robo con intimidación, precisa para dominar la voluntad de las personas que se oponen al robo. Por otra parte esa conceptuación se ve ratificada cuando en la salida del local hicieron uso directamente de la violencia, no ya para proteger su huída sino para conseguir la consumación del robo, como muestra que los acusados saliesen del local con el dinero sustraído. Ciertamente arrojaron el cajón con el dinero, pero esa actuación sólo se llevó a cabo al comprobar que sus amenazas previas no habían dado resultado. Y ese acto de arrojar el cajón metálico de la recaudación a la cabeza de uno de los que allí se encontraban, además cualifica el hecho delictivo con la aplicación del párrafo tercero, pues se considera que el uso de una caja metálica con monedas en su interior para golpear a alguien en la cabeza puede ser tildado de medio peligroso, como el objeto contundente que es. Igualmente este lanzamiento deliberado del cajón a la cabeza de uno de los testigos queda probado por las declaraciones de los allí presentes, que de forma unánime han expresado ese lanzamiento de propósito, sin que quepa otra interpretación lógica, pues si el deseo de los autores es dejar el cajón basta con dejarlo caer, sin necesidad de arrojarlo hacia arriba, como fue preciso para que impactase en la cabeza del lesionado.

En relación con la transformación de un delito de robo con fuerza en las cosas o de hurto en su caso, en uno de robo con violencia e intimidación, la doctrina del Tribunal Supremo ha elaborado una asentada doctrina, plasmada además en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 en que se decidió que 'Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'.

Este criterio es acogido en la STS 1704/1999, de 24 de enero de 2000 , en la que se dice que 'esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero EDJ 1994/822 y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída'

Siguiendo lo expresado en la STS 65/13 de 30 de enero de 2013 , en el mismo sentido se pronunciaron reiteradas sentencias como la de 27 abril 1998 o las STS 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresaba que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'.A su vez las STS 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001 , aclararon con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad, manifestando que 'la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad'que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento y que 'la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas.Igualmente la STS 1722/2001, de 2 de octubre .

A la vistas de esta doctrina y de la conducta antes descrito estimamos que en este caso nos hallamos ante un delito de robo con violencia e intimidación.

2.En lo que respecta al grado de consumación del hecho delictivo, se estima que la tesis de la defensa debe ser admitida. Se acusa por el Ministerio Fiscal de robo consumado porque, según se manifiesta, no se habría recuperado nada de la recaudación de la máquina tragaperras, que según el contador fiscal de la máquina, ascendía, sin duda alguna, como ha manifestado el testigo, a 325,20 €. Sin embargo en su huída los acusados abandonaron un total de 386,73 €, que fueron entregados al perjudicado Julio . Es cierto que éste había manifestado ante la Guardia civil que la cantidad que tenía en la caja registradora como cambio podía oscilar entre 150 y 250 €. Ahora bien, la determinación exacta de la cantidad no se ha fijado en momento posterior. Más aún, ni en su declaración sumarial (en la que no consta se le preguntase si ratificaba la del atestado), ni en el juicio se le interrogó en momento alguno sobre el dinero que tenía en la caja, por lo que este punto no queda suficientemente aclarado.

Por otra parte el cajón con el dinero que se arrojó a la cabeza de Víctor era el de la máquina. Esta circunstancia hace deducir que el dinero que había en el cajón era el de la máquina tragaperras, así como otras cantidades que hubiesen introducido en el mismo (pues excedía la cantidad). Lo que desde luego no resulta verosímil es que los acusados, sorprendidos por los propietarios y por tanto en la prisa por huir, se dedicasen a sacar el dinero de la máquina de su caja, guardárselo para apropiárselo y luego volver a llenar la caja con el dinero que había para cambios. Ello nos lleva a desestimar razonablemente que el dinero de la máquina fuese sustraído. Y en cuanto al del propietario, no sabemos con certeza cuánto dinero existía. La diferencia entre el dinero de la máquina y lo recuperado ascendía a 61,47 €, por lo que sin una cifra certera del dinero existente en la caja registradora, no es posible afirmar a ciencia cierta si consiguieron hacerse en su huída con algún producto del robo, o que nos lleva a calificar el hecho como intentado, en un grado que siguiendo la terminología clásica se encuentra más próximo a la frustración que a la tentativa.

3.Igualmente los hechos son constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 147.1 CP , ante la punición separada del resultado de la conducta violenta establecida en el propio art. 242.1 CP . Cabría la duda de si sería aplicable igualmente la agravante del art. 148.1 CP , pero dado que no ha sido tomada en consideración por parte del ministerio fiscal en su acusación, quizá por considerar que ya había sido tenida en cuenta para cualificar el robo, carece de sentido cualquier otro análisis sobre dicha agravación. La existencia de las lesiones ha quedado constatada por el médico forense que ha determinado la necesidad médica de la aplicación de puntos de sutura para curar la herida, lo cual parece evidente por otra parte dada la zona donde se produjo el corte, que exige la unión de los labios de la herida para una correcta curación.

4.Por último y en relación con las lesiones sufridas por Julio , calificada como falta de lesiones por el Ministerio Fiscal, no se estima haya quedado acreditada su comisión. Las leves lesiones existieron, de ese no cabe duda, pero no hay prueba bastante para atribuir su causación a una agresión por parte de otra persona, y no como resultado de la caída al suelo provocada por la propia forma en que el acusado fue interceptado por su hijo. Éste, que fue el que procedió a su aprehensión y derribo afirma que fue el quien directamente lo derribó al suelo, y que luego acudió su padre a ayudarle, manifestado que una vez en el suelo no presentó oposición. Así las cosas y en la urgencia del momento no cabe excluir de forma racional que las lesiones del perjudicado, con etiología más propia de una caída que de una agresión, se produjesen de forma fortuita en el proceso de retener al acusado.

TERCERO.-Los hechos descritos en el apartado Cson legalmente constitutivos de un delito de conducción temeraria, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, previsto en el art 381.1 CP en concurso del art. 382 CP con un delito de lesiones del art. 147.1 CP . No se estima, sin embargo que constituyan una tentativa de homicidio.

1.La forma de circular del vehículo es descrita por todos los testigos allí presentes y todos coinciden en la velocidad a la que iba y la forma descontrolada en que realizaba las maniobras, con los giros, frenazos y acelerones que realizaba. Ahora bien, todos los testigos han hecho una afirmación relevante: si el conductor hubiese querido matarlos, lo habría podido hacer con seguridad, pues se encontraban en una plaza despejada sin posibilidad de refugio frente al vehículo. Esta afirmación excluye de forma evidente la existencia de un dolo directo de matar que pudiese configurar la tentativa de homicidio de que se acusa por el Ministerio Fiscal. En realidad éste no acusa de tal hecho por la existencia de dolo directo, sino como ha manifestado en su informe por la existencia de dolo eventual, ante la consciente temeridad de la conducta del conductor y la previsibilidad de que el resultado contra la vida se pudiese producir.

Ciertamente la Sala considera, tras las declaraciones de los testigos allí presentes, que la conducción del conductor era absolutamente temeraria, sin que en el juicio se haya discutido tal extremo. Pero más aún, entendemos que existe prueba de que la misma no sólo era temeraria sino que en ella se manifestaba un manifiesto desprecio por la vida de los allí presentes, cuando menos de los que no formaban el grupo que retenía al acusado Millán , pues respecto de este grupo la conducción se hacía en círculos a su alrededor. Y precisamente esa conducción en círculos a su alrededor a gran velocidad (con la finalidad gráficamente descrita por uno de los testigos de 'acojonarles') implicaba una completa desatención hacia las otras personas que no formaban parte del grupo y una completa indiferencia ante su suerte si se interponían en la trayectoria del vehículo (aunque sea irrelevante a efectos de la calificación ante la situación existente, la Plaza Mayor de Pedraza es peatonal).

2.En relación con la diferenciación entre los tipos penales previstos en los arts. 380 (conducción temeraria poniendo en concreto peligro la integridad de las personas) y 381 CP (esta conducta cometida con manifiesto desprecio para la vida de los demás), la doctrina del Tribunal Supremo ha indicado que el primero será de aplicación para los supuestos de la existencia de un peligro concreto hacia las personas, exigiendo el dolo del peligro pero no el de lesión, mientras que para el segundo tipo penal se exigirán además del peligro concreto y por tanto la concurrencia del dolo de peligro la existencia de un dolo eventual de lesión, de forma tal que de materializarse ese peligro en un resultado lesivo concreto, el mismo será imputable a título de dolo. En este sentido se pronuncian las STS 457/11 , STS 890/2010 o STS 716/2009 , que desarrollan una amplia fundamentación sobre la conceptuación del dolo eventual en los delitos de tráfico.

En este sentido la STS 457/2011 de 2 de noviembre considera que para estimar la concurrencia de un dolo eventual de lesión, se requiere el conocimiento ex antede la alta probabilidad del atropello y que es el exigido para poder subsumir la conducta del acusado en los delitos de homicidio y lesiones graves: 'Ahora bien, cuando esta Sala aplica el tipo penal doloso en siniestros de tráfico se trata de casos en que el autor genera un peligro para los bienes jurídicos en los que la probabilidad de que se produzca el resultado lesivo es sumamente elevada, de manera que el riesgo que se genera para los bienes jurídicos es muy próximo e inminente y además es tan acentuado que resulta muy probable que se materialice en el resultado. A lo cual ha de añadirse, y ya desde la perspectiva subjetiva, la exigencia de que el conductor conozca y perciba ese riesgo directamente y con antelación suficiente, ya que de no ser así no se daría el elemento subjetivo del dolo eventual'.

De la misma forma y a este respecto la STS 1414/2011 de 27 de diciembre , también en un caso de delito contra la seguridad vial, recogiendo la doctrina fijada por la histórica STS 23 de abril de 1992 (caso de la colza) indica en relación con el dolo eventual que: 'la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor'; doctrina igualmente puesta de relieve en la STS 890/2010 de 8 de octubre cuando refiriéndose al elemento volitivo en relación con el normativo: ' Si nos situamos en el plano propio de los fenómenos empíricos, todo indica que resulta francamente difícil que el autor perciba un peligro concreto de acentuada intensidad y no perciba al mismo tiempo un resultado eventual de lesión, pues si el autor se percata de un elevado peligro concreto para un bien jurídico no parece fácil que no esté percibiendo al mismo tiempo la lesión eventual de la víctima. Y en el caso de que perciba la posibilidad de lesión pero confíe en que no se produzca, habrá que verificar si tiene realmente controlado el riesgo o si la propia víctima lo tiene controlado, en cuyas hipótesis podría hablarse de una confianza racional y excluirse por tanto el dolo eventual de lesión. Si, como sucede en el presente caso, el peligro generado para los bienes jurídicos es muy elevado y no constan datos indiciarios de que el acusado tuviera controlado el riesgo y tampoco constan indicios de que las víctimas lo tuvieran neutralizado, es claro que no concurren los supuestos fácticos de una situación objetiva que propiciara la confianza en la evitación del resultado. Y si se diera una creencia de esa índole, sería realmente totalmente irracional'.

A la vista de esta doctrina, en este caso entendemos que la figura aplicable es la del art. 381.1 CP . Que los peatones se encontraban dentro del ámbito de acción causal o del radio de acción del vehículo es evidente, puesto que una de ellas sufrió lesiones ante el acometimiento del vehículo y de no apartarse podría haber sido atropellada. Pero además existía una inmediatez o proximidad con respecto al factor de riesgo muy acentuado, que es el elemento que la doctrina antes citada tiene en cuenta para valorar la existencia del dolo eventual de lesión, toda vez que el conductor podía ver perfectamente que había más personas en la Plaza, sin posibilidad de protección frente a su conducción. Este conocimiento es por otra parte anterior al desarrollo de la conducta, pues cuando comienza a hacer giros las personas ya estaban en la Plaza, e igualmente no existe elemento indiciario que permita concluir que el conductor tuviese controlado el riesgo, puesto que, y anticipándonos al examen de la autoría, el acusado afirma que carecía de permiso de conducir, la Plaza tiene un firme de emborrillado que en una madrugada de invierno, con la humedad existente puede dificultar la tracción de un vehículo, y por otra parte los peatones no tenían posibilidad de controlar el riesgo introducido por el conductor.

3.Afirmada la concurrencia del tipo penal descrito, se plantea la compatibilidad con la calificación del Ministerio Fiscal. A la vista de los hechos declarados probados, se estima que ambas calificaciones describen la misma acción. Si bien desde un punto de vista teórico no parece plantearse dificultad para la construcción del tipo penal del homicidio intentado con dolo eventual (aunque haya autores que discrepen de la posibilidad de construir la figura de la tentativa de homicidio con el dolo eventual), a nivel práctico plantea grandes dificultades, puesto que a la distinción entre el dolo eventual de la culpa consciente se ve dificultada por el hecho que el tipo penal no haya llegado a consumarse, a lo que en el caso de los delitos contra la seguridad vial, se añade la existencia del tipo específico.

Estos problemas fueron los que en su día motivaron la introducción del delito que ahora figura como 381 CP, conducción temeraria con manifiesto (antes era consciente) desprecio por la vida de los demás. Su introducción ha dado lugar a que un sector de la doctrina manifieste que esta conceptuación supone una penalización autónoma en los delitos de tráfico de la tentativa de homicidio con dolo eventual ( lex specialis), esto es una identidad de conductas (Silva Sánchez, Luzón Peña, Vives Antón, Muñoz Conde, Molina Fernández o Moreno Alcázar) criticada en cuanto supone un beneficio penológico para el que comete dicha conducta en el ámbito del tráfico frente al que la comete en cualquier otro ámbito. Sin embargo, podría establecerse una diferenciación en el supuesto en que entendamos que la conducción con manifiesto desprecio incide sobre un grupo no individualizado de personas, esto es que el resultado no se proyecta sobre ninguna de ellas, y que cuando el mismo se individualiza en una persona determinada, se aplicaría el tipo genérico del homicidio (como sostiene Vives Antón o Ramos Tapias), de tal forma que si el mismo se hubiese consumado se habría calificado como delito doloso en concurso con la conducción con manifiesto desprecio, y que al no consumarse se califica como tentativa. Ahora bien esas interpretación podría chocar con la existencia del párrafo segundo del art. 381 CP , en el que se castiga de forma autónoma la conducta de conducción con manifiesto desprecio por la vida de los demás cuando no ha causado un concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Desde otro sector (Moreno Alcázar) se ha venido considerando que al diferencia se establecería en que mientras que el delito de riesgo exigiría la existencia de un dolo directo de riesgo y un dolo eventual de lesionar/matar, la tentativa de homicidio exigiría la existencia de dolo directo de peligro y dolo directo de matar, lo a fin de cuentas que supondría un tratamiento diferenciado de la tentativa con dolo eventual en el ámbito de tráfico.

En lo que al caso concreto respecta, lo cierto es que como decimos no se estima probado que haya existido una conducción directamente dirigida a matar a la lesionada, pero tampoco que el dolo eventual se haya proyectado específicamente sobre ella. Las declaraciones de los testigos plantean ciertas dudas acerca del motivo por el que la testigo se cayó, no quedando claro que fuese por un directo acometimiento del vehículo, sino por aproximarse a la misma. De la misma forma, caída en el suelo fue retirada ante la proximidad del vehículo, pero no porque le embistiese. Por otra parte, de aceptarse la teoría de la acusación, habría sido preciso calificar los hechos como dos tentativas de homicidio, pues el amigo de la familia que apartó a la lesionada de donde había caído estuvo en idéntica posición de peligro inminente que la víctima, excluida una intención directa de atropellarla, no probada, que evidentemente nos situaría ante un dolo directo.

En resumen, no se considera que el dolo eventual de lesión se manifestase de forma concreta en dolo eventual de matar a persona concreta, por lo que no se estima aplicable el tipo penal genérico del homicidio en grado de tentativa que se imputa.

4.Excluido el homicidio intentado, quedan por resolver las lesiones sufridas por la lesionada. Es cierto que no haya una acusación concreta por el delito de lesiones, pero no la hay porque los hechos se calificaron por un delito homogéneo más grave (homicidio), por lo que entendemos que en este momento la Sala está legitimada para contemplar la infracción que surge de excluir el ánimo de matar. Ha quedado acreditado tanto por la médico forense como por el perito psicólogo que además de las lesiones físicas, en principio no necesitadas de tratamiento médico ulterior, las psíquicas, estrés postraumático que sí requirió tratamiento médico psicológico para su curación, lo que constituye el delito de lesiones indicado al inicio de este fundamento. Se considera que este delito fue consecuencia de la circulación del vehículo y fue cometido por el conductor a título de dolo eventual.

La lesionada cayó al suelo al apartarse del lugar donde el vehículo maniobraba y sufrió lesiones a consecuencia de esta caída y posiblemente de la necesidad de retirarla del lugar donde circulaba el vehículo para evitar un posible atropello. En todo caso las lesiones psíquicas derivadas de esa situación de estrés son completamente atribuibles a la situación que vivió, causada única y exclusivamente por el actuar del conductor, que como ya se ha dicho era consciente y podía preveer las consecuencias lesivas de su conducta y que pese a ello no cejó en la misma.

CUARTO.- Lo hechos descritos en el apartado Dson constitutivos de un delito de daños previsto en el art. 263 CP . Ha quedado acreditada por la correspondiente prueba pericial y las facturas los daños que sufrió el vehículo de Apolonio , que él mismo ha ratificado en su declaración testifical, daños cuya causación ha de ser necesariamente dolosa al ser no ya compatible, sino necesarios para una conducta de retirar el vehículo del lugar, la Puerta de la Villa que impedía la salida y entrada de la localidad.

QUINTO.-En lo que a la autoríarespecta, debemos realizar una valoración general sobre qué acusados estaban en el lugar de los hechos, para luego individualizar la conducta de cada uno de ellos en los distintos delitos.

1.En lo que respecta al acusado Millán , el mismo admite que estuvo en Pedraza esa noche y reconoce su participación en el robo en el restaurante 'El soportal' negando por el contrario su participación en le otro robo o la autoría del delito de lesiones ni el de daños. Por otra parte ha sido identificado plenamente por la testigo hija del dueño del restaurante, y su detención en las inmediaciones acaba por confirmar su presencia. Los acusados Darío y Héctor , niegan sin embargo su presencia esa noche en Pedraza y con ello su participación en ninguno de los delitos imputados.

2.En cuanto al acusado Darío , su presencia en Pedraza y en la comisión de los hechos queda acreditado por al declaración testifical de la hija del propietario del restaurante 'El Soportal', que estando en su casa pudo apreciar desde su ventana la llegada del vehículo Citroën, utilizado por los autores de los robos, en su intento de huida de Pedraza, viendo cómo se introducía en el callejón sin salida de su calle, pudiendo identificar en ese momento tanto a Darío como a Millán , que salieron del vehículo para tratar de huir lo que no consiguieron ante la presencia del perro de la familia, volviendo a introducirse en el vehículo. Dicho reconocimiento, inicialmente fotográfico, fue ratificado en el reconocimiento en rueda llevado a cabo en el Juzgado de Instrucción sometido a todas las garantías legales, y que ha sido objeto de ratificación y con ello posibilidad de contradicción en el plenario, habiendo identificado a Darío como el conductor del mismo. A su vez el testigo Apolonio , identificó fotográficamente al acusado, si bien en el reconocimiento en rueda se hizo con dudas, dudas que impiden admitir como prueba única de la autoría al acusado Darío , pero que ratifica la de la otra testigo sobre su presencia en el lugar. A ello se unen otros indicios, como es que el vehículo usado fuese el de la entonces pareja del acusado, cuando el acusado Millán vivía en DIRECCION000 y por tanto en principio no tenía acceso al mismo.

Frente a estos testimonios, el acusado no da explicación creíble alguna, sin que por tal lo sea la versión exculpatoria urdida pro ambos hermanos acerca de su venida a Segovia a buscar a Millán , su intento de emborracharle mientras conducía con el resultado que fuese é el emborrachado, o la utilización por Millán del vehículo de su pareja de forma inconsentida. Esta versión es inverosímil, inverosimilitud que se completa con las contradicciones entre al misma y la que se prestó en sede instructora o con las mismas declaraciones de la propietaria, que se plasmaron en su denuncia por la desaparición del vehículo.

SEXTO.En lo que respecta al acusado Héctor , no se estima que su presencia esa noche en Pedraza y por lo tanto su participación en los hechos haya quedado acreditada.

1.El único reconocimiento de Héctor que consta en las actuaciones es el efectuado por el testigo Apolonio en el atestado en que se llevó a cabo un reconocimiento fotográfico. Dicho reconocimiento no fue ratificado en instrucción mediante alguna otra diligencia de identificación, pues el acusado se negó a participar en el reconocimiento en rueda, y no se llevó a cabo ninguna otra diligencia en ese sentido. Finalmente en el acto del juicio el acusado tampoco ha sido reconocido por ningún testigo, pues ninguna de las partes ha interesado de los testigos que manifestasen si reconocía a alguno de los acusados presentes en la Sala, ni específicamente a Héctor .

Respecto de los reconocimientos fotográficos realizados en sede policial, la doctrina del Tribunal Supremo ha fijado una doctrina unánime que establece que se trata de meras diligencias de investigación policial, aptas para seguir una línea de investigación pero que no constituyen por sí solas pruebas aptas para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido la STS 525/11 de 8 de junio expone: 'debemos recordar que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible, porque no hay otro motivo de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor.

Así hemos dicho en STS. 169/2011 de 22.3 , 331/2009 de 18.5 , que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias'.

A su vez la STS 930/2013 de 3 de diciembre recogiendo lo expresado por la STS 609/2013, de 28 de junio , dice sobre esta diligencia: 'Con respecto al reconocimiento fotográfico ha de señalarse en primer lugar que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por sí misma no tiene virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , identificación que deberá ser ratificada en el plenario, a presencia del órgano de enjuiciamiento'.

De esta doctrina se deriva de forma patente que la sola identificación en sede policía del acusado Héctor no es prueba de su presencia en el lugar de los hechos, sin que la presunción de inocencia que le ampara se pueda ver afectada por el hecho que por las acusaciones no se haya interesado otras pruebas alternativas dirigidas a acreditar esa identidad; debiendo en este punto resaltar la falta de de identificación del acusado en el acto del juicio, al no ser interesado. Hay que poner de relieve la reiterada doctrina jurisprudencial estableciendo que el momento esencial para determinar la identificación del autor de los hechos es el plenario, y que el reconocimiento en tal acto puede suplir y subsanar las dudas que se pudiesen haber planteado antes, si son debidamente explicadas, o la misma ausencia de reconocimiento en rueda, que no es diligencia imprescindible. En este sentido la STS 333/14 de 9 de abril ha manifestado que 'El Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso en ruedas anteriores ( STC 172/97 ). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003 y 1202/2003 , que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011 )'; pronunciándose en idéntico sentido la STS 601/13 de 1 de julio .

2.Pero es que además se considera que no puede ser tomada ni siquiera como indicio, pues no cumple los requisitos mínimos exigido por la Jurisprudencia, que establece que dada su trascendencia en la investigación posterior debe llevarse a cabo con el cumplimiento de una serie de requisitos. Así la STS 525/2011 antes citada (ratificada en cuanto a los requisitos exigibles por la STS 930/2013 ) dispone: 'Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda', constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación'.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante la inaudita circunstancia (pues nunca antes había tenido lugar ante esta Sala) que desconocemos qué agentes policiales realizaron la exhibición del reportaje fotográfico al testigo. Efectivamente la diligencia de reconocimiento no aparece firmada por ningún agente, sólo por el testigo, y en la misma se hace constar que comparece ante el equipo Instructor. Interrogado en el acto del juicio el agente que figura como instructor del atestado, jefe del puesto de Pedraza, manifiesta que él no realizó actuaciones en dicho atestado limitándose a firmarlo, entendiendo que los reconocimientos serían hechos por policía judicial. Comparecido el jefe de dicho operativo, por éste se manifestó que ellos compusieron el reportaje fotográfico pero que no fueron los encargados de su exhibición, lo que han ratificado los otros agentes de dicha unidad. Ante ello falta el primero de los requisitos exigidos jurisprudencialmente, que exige la constatación de quiénes los han llevado a cabo. Y esta ausencia no es baladí, pues la misma impide conocer la forma en que se llevó a cabo el reconocimiento, privando a la defensa de la posibilidad de someter a contradicción dicha diligencia, con lo que la misma no puede ser aceptada en modo alguno.

Pero además resuelta chocante la composición del informe en lo que se refiere al acusado Héctor . En una relación de doce fotografías, todas ellas obtenidas de clichés policiales, la única distinta es la de Héctor , que con diferente formato se trata de una foto obtenida en la vía pública, y en la que por otra parte los rasgos del acusado no aparecen definidos de forma nítida, como se puede apreciar con su simple observación (f.36). Por el responsable de la operación de policía judicial se ha manifestado que se hizo uso de esa foto porque no se tenía otra a la que acudir. Sin embargo dicho argumento resulta extraño, sin otras aclaraciones, cuando consta en autos que Héctor tenía antecedentes penales, contaba con detenciones previas y había cumplido condena, por lo que había de tener un cliché policial. Lo cierto es que esa diferencia notoria en las fotos del reconocimiento podría inducir a sugestión sobre dicha fotografía, lo que hace que, junto con el desconocimiento del agente ante el que se llevase a cabo la diligencia, su inadmisión se vea ratificada.

3.Eliminado su reconocimiento, pese a haber estado a disposición de los órganos judiciales y las partes, cabría su imputación en base a prueba indiciaria, pues lo que tampoco existe es una negativa de los testigos a que estuviese en el lugar. Sin embargo no existen indicios bastantes para concluir con su condena. Por la acusación se han mantenido como indicios las llamadas telefónicas que efectuó a la entonces pareja de Millán , Ángela , así como su desplazamiento hasta la DIRECCION000 esa misma mañana. Lo cierto es que de la declaración de Ángela lo único que cabe declarar probado es que Héctor la llamó por la mañana, poco antes de que ella recogiese a sus niños en el colegio, lo que implica ya medio día. Ciertamente el contenido de su llamada diciéndola que iba a ir a verla pero que no le podía contra nada por teléfono no es normal. Pero que no sea normal no indica que hubiese estado en Pedraza esa noche. Existen muchas otras alternativas para justificar su llamada y su conducta, igual de razonable que la de su participación en los hechos. Podemos imaginar que Darío , el otro acusado y tío suyo, le llamase, ya para que le recogiera ya para que recabase información de su hermano por medio de su pareja. Cabe incluso admitir que tratase de encubrir a su tío, o incluso se puede pensar que le hubiese ayudado en su fuga. Toadas ellas son opciones factibles, que justificarían que no desease contar nada por teléfono y que no hace precisa su autoría en los hechos.

Por otra parte el hecho de que se desplazase a la DIRECCION000 y fuese parado e identificado a primeras horas de la tarde en la carretera (él dice que cerca de la Velilla, a dos kilómetros de Pedraza y tal hecho no puede ser puesto en contradicción pues los agentes policiales que le detuvieron e identificaron no indicaron el lugar donde se hizo y en el juicio no se ha sabido concretar) puede ser tomado como indicio de su participación en el hecho, pero también como indicio de lo contrario, pues carece de lógica que quien ha cometido un robo vaya a volver a plena luz del día a las proximidades del lugar de los hechos (aunque Darío lo hizo). En este sentido indicio contrario a su participación sería que en esa misma noche, cuando se produjo la detención del acusado Darío , cuando volvía a Pedraza con otra persona, posiblemente a recuperar el botín que habían dejado oculto, él no les acompañase, si participó en los robos.

En resumen, los indicios que se aportan, una vez desestimada la admisibilidad de su identificación, son insuficientes, al no constar con un grado de univocidad bastante como para indicar que su conducta posterior sólo podía derivarse de su autoría de los hechos.

4.Y no se estima que existan otros indicios para sustentar su autoría. Que la versión exculpatoria que da, y que apoya en dos testigos, sea poco creíble no acredita nada por sí misma. Una versión inverosímil, como una falta de explicación pueden ser consideradas como indicios que ratifiquen los indicios claramente inculpatorios que se puedan producir en una causa penal, sobre todo en aquellos casos en que es exigible del acusado una explicación alternativa a los indicios que le inculpan. Esta doctrina ha sido mantenida por el Tribunal Supremo en caso de la existencia de huellas dactilares y la ausencia de explicación alternativa razonable para su presencia en el lugar del robo. Pero como vemos se tarta de supuestos en que los indicios, o el indico en el caso de las huellas, es de tal entidad que basta por sí mismo para desvirtuar la presunción de inocencia. Lo que no resulta admisible es tomar la declaración exculpatoria poco creíble, o la ausencia de la misma por parte del acusado como indicio principal de la autoría del delito imputado.

Y lo mismo cabe decir del reconocimiento en rueda. Como expresa la citada STS 525/2011 , recogiendo lo expresado en la STS 1386/2009 de 30 de diciembre : 'debemos recordar que estos reconocimientos efectuados en sede judicial en fase sumarial son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifico lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento, sino por el resultado de hecho de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. En esta misma idea de la naturaleza de la rueda de reconocimiento incide la STS 503/2008 de 17 de julio al expresar que 'ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen'.

Es un axioma del proceso penal que el acusado no está obligado a colaborar en la investigación del delito y que por lo tanto es su derecho rechazar colaborar en las diligencias de investigación, como la rueda de reconocimiento, que como hemos visto no es prueba, de la misma forma que tiene derecho a no declarar contra sí mismo o a declararse culpable. En realidad si atendemos a la finalidad de la rueda, tiene un evidente componente de protección del imputado, pues permite que la identificación por los testigos sea puesta en cuestión mediante su comparación con otro grupo de personas, y así lo pone de relieve la STS 601/13 de 11 de julio . Por ello, el rechazo del imputado a formar la rueda no puede ser tomado como elemento indiciario demostrativo de su autoría del delito. Esa negativa podrá dar lugar a que se puedan practicar otras diligencias de identificación alternativas si el juez instructor alberga dudas sobre la identidad del autor de los hechos, como podría ser el reconocimiento fotográfico en sede judicial con la debida asistencia letrada, o las que el juez estime precisas para instruir la causa.

Como dice la doctrina jurisprudencial citada, la prueba en sí se lleva a cabo en el acto del juicio, por lo que si el acusado ha rechazado participar en la rueda de reconocimiento, tal ausencia de diligencia, si no existen otras diligencias de identificación ratificables, podrá ser suplida por la identificación del mismo en el acto del juicio, en el que no podrá alegar la ausencia de la rueda previa al no practicarse por su propia voluntad obstativa. Lo que no se estima posible, sin merma del derecho del imputado a su defensa, es otorgar una connotación inculpatoria determinante al hecho que no se haya accedido a su práctica en la fase instructora, mientras no existan pruebas directas de cargo o indicios claramente inculpatorios a los que pueda apoyar.

SÉPTIMO.- 1.Determinada la presencia de Millán y Darío en el lugar de los hechos esa noche, el acusado Millán resulta ser autor del delito de robo con fuerza en las cosas cometido en 'el Yantar de Pedraza' (hecho A), del delito de robo con violencia cometido en 'el Soportal' y del delito de lesiones cometido (hecho B), así como del delito de daños (hecho D).

La autoría en el robo cometido en el hecho A, que el acusado niega queda acreditada por su reconocimiento en la comisión del robo B. Ambos robos se produjeron en una inmediación temporal, inmediación espacial (apenas veinte metros de distancia) y usando inicialmente los mismo medios comisivos. Tanto es así que si el segundo de los hechos no se hubiese trasmutado en un delito de robo con violencia, su calificación procedente habría sido la de delito continuado. Unido a este elemento indiciario encontramos que en el vehiculo usado por los acusados para su huída se localizaron algunos de los objetos sustraídos y en las inmediaciones de donde se abandonó, medio oculto en unos matojos, la caja fuerte que también se sustrajo en ese local.

Por otra parte su versión exculpatoria de este delito no resiste un mínimo análisis crítico. Pretende haber venido a Pedraza con dos toxicómanos con los que se reunió en Madrid, y que él estuvo paseando por al localidad hasta que decisión entrar en 'el Soportal', pero que no intervino en el robo anterior. Versión absurda, pues a nadie se le oculta que su pretensión haber estado paseando en Pedraza porque había mucha gente es absurda, teniendo en cuenta que hablamos de la madrugada de un día 12 de enero, día de entresemana en que al localidad se encontraría vacía, estando cerrados todos los locales.

Respecto del robo con violencia, su participación en el robo está admitida. En cuanto a la causación de las lesiones, pese a su negativa a admitirla, ha quedado acreditada pro la declaración del testigo Apolonio , que en el juicio ha afirmado, sin género de dudas que cuando él llegó a la plaza pudo ver a los acusados salir del restaurante y como uno de ellos lanzaba la caja a su primo, siendo esa persona la misma que fue retenida. Esta declaración firme y sin ambages es puesta en duda por la defensa ante la supuesta contradicción en que incurre respecto al sumario, en que dice que llegó al lugar cuando ya tenían cogido a Millán . El testigo ha dado una explicación lógica de esa diferencia en su declaración afirmando que efectivamente cuando llegó donde estaba el grupo ya tenían al acusado en el suelo, pero que cuando entró en la plaza pudo ver desde la distancia (desde la calle por donde entraría desde la Puerta de la Villa hasta la puerta del restaurante habrá unos treinta metros) cómo salían del local. Dado que no se ha acreditado en modo alguno que el testigo mantenga alguna relación de prejuicio o animadversión contra los acusados o que les conociese de antes del hecho, no existe razón por la que dudar de su testimonio, máxime cuando todos los componentes de la familia han renunciado a cualquier resarcimiento, lo que parece excluir un ánimo vindicativo.

Por otra parte esta declaración firme, viene a ratificar la más dudosa que expresó Julio , el padre del lesionado que afirmó su creencia que fue Millán quien lanzó la caja aunque sin poderlo asegurar completamente en el momento del juicio. Ante ellos e considera que existe prueba bastante para su consideración como autor del delito de lesiones.

Finalmente en cuanto a los daños, probado que los dos acusados iban en el coche junto con un tercero, su llegada hasta la puerta con el coche atravesado exigía una actuación decidida de retirada del mismo para conseguir la huída. Es verdad que en este momento desconocemos quien fue el que concretamente rompió el cristal pero lo cierto es que si su intención era empujar el coche para retirarlo del lugar se hizo precisa la actuación conjunta de los allí presentes, y por lo tanto su plena aquiescencia con la ruptura del cristal y de la puerta para acceder al freno de mano, y por tanto su responsabilidad en los restante daños sufridos por el coche a consecuencia de los golpes sufridos con la pared de la Puerta al no seer capaces de apartarlo.

2.En cuanto al acusado Darío , es responsable como autor del delito de robo con fuerza en las cosas cometido en 'el Yantar de Pedraza' (hecho A), del delito de robo con violencia cometido en 'el Soportal' (hecho B), del delito de conducción temeraria y del delito de lesiones a Berta (hecho C), así como del delito de daños (hecho D).

Respecto del primer robo, cabe decir lo mismo que respecto de Millán , pues la inmediación temporal, espacial y de medios en uno y otro hacen que el autor de uno deba ser considerado autor del otro, pues la única opción alternativa, que dos grupos de ladrones estuviesen cometiendo al mismo tiempo dos robos en locales situados uno junto al otro en una localidad como Pedraza un día de entre semana del mes de enero, es inimaginable. Por otro lado su participación, como en el caso de Millán viene indicada por la presencia de alguno de los objetos robados en el coche que conducía. Y más específicamente como indico de su participación encontramos su regreso a Pedraza en la noche del día siguiente, constando que la caja de caudales robada en dicho restaurante fue encontrada por los agentes escondida en las proximidades del coche, lo que hace pensar que fue él quien la trató de esconder para luego recuperarla.

Respecto del robo con violencia, formando parte del grupo que fue a Pedraza a robar, y acreditado que en el robo de 'el Soportal' participaron tres personas, una que huyó en un primer momento, Millán , que fue retenido, y la que huyó cuando ambos salieron, no cabe duda que él era esa tercera persona, pues no era la primera por las declaraciones del testigo, habiendo sido por otra parte identificado.

En cuanto al delito de conducción con manifiesto desprecio para la vida, pese a negar que sepa conducir al no tener permiso, la declaración de la ex pareja de Millán acreditaría que sí que sabía conducir y que de hecho lo hizo para ir hasta La DIRECCION000 . Dicho esto, su identidad como conductor, aparte de por el indicio de que el coche estuviese a nombre de la persona con la que convivía y que la denuncia por robo no se realizase sino después del fracaso de su fuga, se alcanza por exclusión. Millán estaba retenido en el suelo, y el otro autor no identificado no conducía, pues como ha manifestado Apolonio , esa tercera persona trató de salir del coche en el que iba como copiloto, y le fue impedido, por lo que el conductor era él. Por otra parte en el acto del juicio hemos tenido ocasión de comprobar su comportamiento cuando la situación no se desarrolla como él espera, con una manifiesta agresividad que cuadra perfectamente con una comportamiento como el que el conductor desarrolló en la Plaza de Pedraza. Acreditado que era el conductor, la autoría de las lesiones se deriva de esa circunstancia.

Por último y en cuanto los daños, nos remitimos a lo expresado en relación con Millán al hallarse en idéntica situación.

OCTAVO.Concurre tanto en el acusado Millán como en Darío la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP en los delitos contra la propiedad, esto es los dos robos cometidos, como su hoja histórico penal acredita, sin que concurran circunstancias modificativas en los restantes. Podrían plantearse cierta discusión respecto de la aplicación al caso de los antecedentes penales de Darío a efectos de reincidencia, pues consta que su última condena se produjo en marzo de 2005, casi siete años antes de la comisión de los hechos, siendo la pena impuesta de un año y seis meses de prisión. Lo cierto es que en la hoja histórico penal no consta que dicha condena haya sido extinguida, ni se ha aportado prueba alguna ala respecto.

Y existe causa razonable para que dicha extinción pudiese no haberse producido. Si examinamos los antecedentes anteriores del acusado comprobamos que desde julio de 2004, fue condenado en tres ocasiones, con penas que suman un total de cinco años y nueve meses. Aún suponiendo que las penas se hubiesen comenzado a cumplir esas penas en el mes de julio de 2004, harto improbables pues en febrero devino firma otra condena a diez meses de prisión, resultaría que habría extinguido las penas en enero de 2010, por lo que en la fecha de los hechos no habría trascurrido el plazo de tres años previsto en el art. 136.2.2º CP para su cancelación.

Por otra parte no concurre en Millán la atenuante de drogadicción alegada por su defensa. Si bien es cierto que Millán es toxicómano, en esas fechas se encontraba en tratamiento con metadona, aunque manifiesta que lo había abandonado. En cualquier caso los agentes actuantes no apreciaron síntoma de una intoxicación etílica aguda, como manifiesta el acusado tenía esa noche, ni tampoco síntomas evidentes de una intoxicación por drogas. De la misma forma el médico forense tampoco apreció ninguna de estas circunstancias sin que tampoco conste la existencia de algún síntoma de privación de tales sustancias, si como afirma había vuelto a recaer en el consumo abusivo de droga.

NOVENO.- 1. En cuanto a las penas, procederá imponer a Millán la pena de tres años por el primer delito de robo, dada la reincidencia, más que reincidencia profesionalidad, que en el mismo concurre, que hace que se considere la conveniencia de imponer la máxima pena prevista, ante la falta de asunción del desvalor de sus acciones. En cuanto al delito de robo con violencia, el uso de medio peligroso obliga a imponer la pena en su mitad superior, esto es de tres años y seis meses a cinco años. Al reputarse intentado, se rebajará en un grado la pena prevista, de dos años a tres y medio que se impondrá en su margen superior por la reincidencia, por lo tanto en tres años y cinco meses de prisión.

En cuanto al delito de lesiones, se le impone la pena de dos años de prisión, dado el medio usado y las consecuencias del mismo. Y en cuanto al delito de daños la pena de 15 meses de multa, con una cuota de 4 € diarios dada su actual situación económica cumpliendo pena en prisión

2. Respecto del acusado Darío , dada la concurrencia de similares circunstancias que en su hermano, se le impondrán las mismas penas, tres años por el robo con fuerza, tres años y cinco meses por el delito de robo con violencia y quince meses de multa por los daños, con la misma cuota.

En cuanto al delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio por la vida de los demás en concurso con el delito de lesiones, por aplicación del art. 382 CP , procederá castigar la infracción más gravemente penada con la pena en su mitad superior. Siendo más grave la pena prevista para el art. 381 CP que la básica del art. 147 CP , se el impondrá la primera en su mitrad superior, esto de de tres años y seis meses a cinco años de prisión, multa de 18 a 24 meses y privación del permiso de conducir o posibilidad de obtenerlo de ocho a diez años. Np concurriendo en este delito circunstancia modificativa alguna se le impone en su grado medio, esto es la pena de cuatro años y tres meses de prisión, multa de 21 meses y privación del derecho a obtener permiso de conducir por nueve años.

Dado que las penas impuestas a cada acusado exceden en su suma total de cinco años de prisión, no procederá imponer el arresto sustitutorio por impago de la multa.

DÉCIMO.-Los responsables penalmente de todo delito lo son también civilmente por lo que los dos acusados condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la aseguradora Pelayo en la cantidad de 1,192,19 € por los daños del vehículo Ford Mondeo por ella abonados y a la aseguradora Zurich en 575 € por los daños causados en el restaurante 'El Soportal'.

En cuanto ala responsabilidad civil a OSJA 2000 SL, no es procedente pues como ya se ha indicado no se estima que los acusados consiguieren apoderarse de la recaudación de la máquina tragaperras. En cuanto a los restantes perjudicados, han manifestado en el acto del juicio su renuncia a reclamar indemnización.

UNDÉCIMO.-Los condenados lo son también al pago de las costas procesales en virtud del art. 123 CP . Absuelto uno de ellos, se imponen a los otros dos acusados el pago por mitad de los 2/3 de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, declarando de oficio el tercio restante.

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

A.Que debemos condenar y condenamos a Millán por los siguientes hechos a las siguientes penas:

1. Como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas concurriendo al agravante de reincidencia a la pena de tres años de prisión.

2. Como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa en concurso con un delito de lesiones concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y cinco meses por el delito de robo y dos años de prisión por las lesiones.

3. Como autor de un delito de daños a la pena de quince meses de multa con cuota diaria de cuatro euros.

4. Asimismo se le condena al pago de 1/3 de las costas procesales.

B.Debemos condenar y condenamos a Darío por los siguientes hechos a las siguientes penas:

1. Como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de tres años de prisión.

2. Como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y cinco meses de prisión.

3. Como autor de un delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio para la vida de los demás, en concurso con un delito de lesiones, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, multa de 21 meses con cuota diaria de cuatro euros y privación del derecho a obtener permiso de conducir por nueve años.

4. Como autor de un delito de daños a la pena de quince meses de multa con cuota diaria de cuatro euros.

5. Asimismo se le condena al pago de 1/3 de las costas procesales.

Las penas privativas de libertad llevan aparejadas las accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Los dos acusados condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a la aseguradora Pelayo en la cantidad de 1.192,19 € por los daños del vehículo Ford Mondeo por ella abonados y a la aseguradora Zurich en 575 € por los daños causados en el restaurante 'El Soportal'.

C.Se absuelve la acusado Héctor de los delitos a él imputados declarando de oficio 1/3 de las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.