Sentencia Penal Nº 1/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5874/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20110029810

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 5874/2014

ASUNTO: 100999/2014

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 351/2012

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Jose Augusto y Marco Antonio

Abogado:. HECTOR CUELI GARCIA y JUAN MANUEL BERMUDEZ REQUENA

Procurador:. EDUARDO CAPOTE GIL y MANUELJOSE ONRUBIA BATURONE

S E N T E N C I A Nº 1/2.015

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente,

En la ciudad de SEVILLA a nueve de enero de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recursos fueron interpuesto respectivamente por el Procurador Sr. D. Manuel José Onrubia Baturone en representación de Marco Antonio y por el Procurador Sr. D. Eduardo Capote Gil en representación Jose Augusto . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 8/10/2013 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Debo condenar y condenoa Marco Antonio , Gerardo , Horacio Y Jose Augusto como autores criminalmente responsables de un delito de receptación del artículo 298.1 del cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, así como el pago de las costas procesales.

Se les absuelve del delito de robo con fuerzapor el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación, por las representaciones procesales de Marco Antonio y Jose Augusto y admitido los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª.MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. ONRUBIA BATURONE EN NOMBRE Y REPRESENTACION DEL ACUSADO Marco Antonio .-

Alega el recurrente como primer motivo del recurso, infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 789.3 de la L.E.Crim , y artículo 298.1 del C.P .

Fundamenta este motivo del recurso en la calificación jurídica de los hechos realizada de forma altermativa por el Mnisterio Fiscal en conclusiones definitivas, lo que indica le ha ocasionado indefensión.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar que la condena está cubierta por la acusación por él formulada de forma alternativa, en el acto del juicio, y por considerar que la prueba ha sido correctamente valorada.

Aun cuando en principio parece que no existe homogeneidad delictiva entre los delitos de robo y de receptación ( SSTS de 29 de enero de 1991 y 30 de junio de 1992 , entre otras), este requisito, como se dirá a continuación no posee una trascendencia absoluta.

Así en orden al principio acusatorio, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno 123/2005, de 12 de mayo , desarrolla con amplitud esta materia. Así, comienza el fundamento cuarto explicando que 'En atención a lo anterior, este Tribunal ha reiterado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se la ha acusado, entendiendo por 'cosa', en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica (por todas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ó 40/2004, de 22 de marzo , FJ2). De ese modo, este deber de congruencia implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones definitivas (por todas, SSTC 62/1998, de 17 de marzo, FJ5 ó 33/2002, de 13 de febrero , FJ3)'.

Y el fundamento quinto termina con estos dos párrafos: 'Al margen de lo ya señalado, y por lo que se refiere al alcance del deber de congruencia respecto de la pretensión punitiva, este Tribunal ha concretado que, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad (por todas, FJ5), haciéndose especial incidencia SSTC 4/2002, de 14 de enero FJ3 ó 75/2003, de 23 de abril , en que 'más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' (por todas, SSTC 8772001, de 2 de abril, FJ6 ó 189/2003, de 27 de octubre , FJ2). O, más expresivamente, y tal como se afirma en la STC 4/2002, de 14 de enero , FJ3, recogiendo lo ya manifestado en la STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ3 'so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso ( STC 10/1988 , FJ2. En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , FJ3)'.

Por tanto, a la conclusión anteriormente alcanzada de que la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, debe añadirse también que dicho deber de congruencia, atendido al propio fundamento de su reconocimiento constitucional, no solo no supone una estricta vinculación del fallo a la calificación jurídica contenida en la pretensión punitiva, cuando pueda verificarse que en el debate procesal la defensa tuvo la posibilidad de conocer y discutir sus elementos esenciales, sino que, además, en su caso, ese deber de congruencia sólo puede predicarse de la propia pretensión punitiva y no de ninguna otra deducida en el procedimiento penal en la medida en que, al no tener como objeto elementos de la acusación, los órganos judiciales penales mantienen la posibilidad de un pronunciamiento de oficio e incluso en contra de las pretensiones de las partes sin comprometer con ello su posición de imparcialidad por la asunción de funciones acusatorias que les están constitucionalmente vedadas.'

El Tribunal Supremo, por su parte en el fundamento 2º.2 de la reciente sentencia 417/2013, de 14 de mayo , tras recordar que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, hace notar: 'Por su parte el Tribunal Constitucional, en la interesante sentencia nº 225/97, de 15 de diciembre , recogiendo criterios ya expresados en las SSTC 12/81 , 204/86 , 10/88 , 11/92 o 95/95 , señala que 'so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los califica de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/86 , recogiendo doctrina anterior), siempre claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( STC 10/88 ).

En este sentido, 'el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación' que en la acusación se verifique ( STC 11/92 ).

Como puede observarse, el Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por esta Sala, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos criterios formales, ni sistemáticos ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena'.

En el mismo sentido, la Sentencia 144/2011, de 7 de marzo , explica: 'A este respecto, conviene advertir que el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en el mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el Tribunal'.

SEGUNDO.-En el supuesto sometido a nuestra consideración, no consideramos que la condena del acusado recurrente, ni por ende de los coacusados en la sentencia de instancia, por delito de receptación haya determinado una indefensión real y efectiva del ahora recurrente, ni la defensa del recurrente ha expuesto en su escrito de impugnación ni un solo argumento que avale esa indefensión.

Los elementos integrantes del tipo penal de receptación, que arrancan de la posesión por parte de los acusados, de los objetos procedentes de una previa sustracción, han estado presente en la imputación de los acusados, quienes han podido dar sus correspondientes explicaciones, y ello al margen de la final calificación que se lleve a cabo de los hechos por la acusación.

Tras la audición de la grabación del acto del juicio, consta que de forma expresa el Ministerio Fiscal formuló una calificación alternativa de los hechos, que no sólo expuso de forma verbal, sino que fue redactada por escrito como consta en las actuaciones y copia de la referida calificación alternativa fue entregada a todas las defensas de los acusados.

Consta asimismo que por ninguna de las defensas se hizo uso de la facultad que le concede el artículo 788.4 de la L.E.Crim ., no interesando aplazamiento para preparar oportunamente sus alegaciones, ante la introducción de esta calificación alternativa.

Pero es más consta tras la audición de la grabación del acto del juicio, que por la defensa del recurrente, en trámite de informe solicitó para su defendido su absolución por el delito de robo, conforme a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, como principal, y solicitó la absolución de su defendido por el delito de receptación, ante la calificación alternativa formulada por escrito por el Ministerio Fiscal.

En base a todo lo expuesto, ninguna indefensión se le ha ocasionado al acusado recurrente, por haber sido acogida en sentencia esta calificación alternativa formulada por el Ministerio Fiscal, ni por consiguiente ha existido infracción del principio acusatorio.

TERCERO.-Alega el recurrente como segundo motivo del recurso, infracción del artículo 789 en relación a los artículos 24 y 120 de la Constitución .

Con la invocación de este motivo del recurso, la defensa del recurrente denuncia que la sentencia ha fundamenta su condena en las declaraciones de los Policías Nacionales NUM000 y NUM001 , obviando las declaraciones exculpatorias de su representado y del coacusado Jose Augusto .

Con ello viene a cuestionar la valoración que de la prueba practicada en el acto del juicio, ha realizado la Juez Penal.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez ,a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

CUARTO.-A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen - sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que ,en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

QUINTO.-Aplicando lo anteriormente expuesto al caso sometido a nuestra consideración, se constata que el Juez de la Instancia para formar su convicción ha contado como prueba de cargo, con los testimonios de los testigos que depusieron en el acto del juicio, agentes de la Policía nacional, con las declraciones de los acusados que comparecieron al acto del juicio, amén de la documental.

Los agentes de la Policía Nacional sorprendieron al acusado recurrente y a los otros tres acusados manipulando los cables y procedieron a la identificación de los mismos; ha contado con el informe pericial; ha contado con las declaraciones de los acusados dadas tanto en fase sumarial como en el plenario, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal, amén de la documental, y de las que colige la realidad de los hechos que declara probados.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron.

El T.S., entre otras en la sentencia 382/2006, de 21 de marzo se pronuncia sobre el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder a las manifestaciones del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, ,... en cuanto a la ausencia de explicaciones verosímiles, la STS de 9 de junio de 1999, núm. 918/1999 , señala que ,no se trata, con la apreciación de este último indicio -o contraindicio - de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada'. Y la STS de 17-11-2000, núm. 1755/2000 , recuerda que ,como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación ,reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

En base a lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SEXTO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. CAPOTE GIL EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DEL ACUSADO Jose Augusto .-

Alega el recurrente como motivos del recurso error en la valoración de la prueba, e infracción del principio de presunción de inocencia y consecuente indebida aplicaciŽpn ndel artículo 298.1 del C.P .

Impugna el apelante la Sentencia de instancia por entender que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para desvirtuar su presunción de inocencia, que se denuncia vulnerada, alegando asimismo como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado la existencia de un conocimiento por parte del recurrente de la comisión de un delito previo contra el patrimonio.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar que la Juez Penal ha valorado la prueba correctamente y que la conclusión sobre el conocimiento por parte de los acusados del origen ilícito de los efectos es acertada.

Dado que se invoca como motivo del recurso la vulneración del principio de presunción inocencia, conviene recordar como recoge la STS 1.316/2.002, de 10 de julio que el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

SEPTIMO.-El recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para el dictado de una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por la Juez de la Instancia de los testimonios de los testigos, que depusieron en el acto del juicio y de las propias declaraciones de los acusados que comparecieron al acto del juicio.

El recurso se dirige a combatir la convicción judicial, obtenida a través de la prueba indiciaria, sobre el conocimiento por los acusados de la procedencia ilícita de los efectos que estaban manipulando cuando fueron sorprendidos por los agentes de la autoridad.

Alega el recurrente, desconocimiento de la sustracción anterior, manifestamdo que dichos efectos, las bobinas se las encontraron junto a un contenedor de basura próximo a unas naves abandonadas propiedad de Renfe en la Bachillera (comisión de un delito anterior contra el patrimonio), desconociendo por tanto la procedencia ilícita de tales efectos, y que se tratase de material de cobre, cuestionando los criterios de valoración que la Juez de Instancia ha tenido en cuenta para estimar que concurren los requisitos que integran el delito de receptación.

Ciertamente el delito de receptación exige, además, de la previa comisión de un ilícito penal, del que procedan los efectos receptados, que se conozca esa procedencia ilícita y se actúe con ánimo de lucro.

El Tribunal Supremo exige que el receptador conozca la procedencia ilícita de los efectos más allá de la mera sospecha, pero naturalmente ese conocimiento de la ilicitud no exige saber la naturaleza, requisitos o demás matizaciones concernientes al previo delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, pero si tener un estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado como prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios que son la irregularidad de las circunstancias o modo de adquisición, la clandestinidad en la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos o la personalidad del adquirente y de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( STS 8/2000, de 21-1 ).

La Juzgadora a quo, para formar su convicción, ha tenido en cuenta como hemos expuesto, las manifestaciones de los acusados, las declaraciones de los testigos Policías Nacionales intervinientes, del representante legal de Endesa y de los técnicos de la compañía.

Los acusados mantienen la misma versión, manifestando que el aparato se lo encontró Jose Augusto , y que como quiera que eran muy pesado avisó a Gerardo , para que le ayudase, llegando posteriormente los otros dos acusados quienes no tuvieron ninguna participación.

Si bien el testimonio del agente de la Policía Nacional NUM000 fue claro y contundente, a su llegada al descampado, vio en el lugar una furgoneta, y a los cuatro acusados juntos, y vio que los acusados estaban manipulando las bobinas, que los acusados tenían herramientas y tenían manchadas las manos de grasa.

La previa sustracción fue denunciada por el representante legal de Endesa y el material intervenido fue identificado por los técnicos de Endesa, ratificando que se trataba de tres bobinas de láminas de cobre estañado.

La Juez tras la valoración de estas pruebas personales, ha llegado a la conclusión de que el recurrente, así como los otros acusados tenían conocimiento de la procedencia ilícita de estos efectos, y que con su manipulación trataban de obtener un ilícito beneficio.

La juzgadora, explica en la sentencia de instancia, el camino lógico que le lleva de estos indicios, a la convicción sobre el conocimiento de la procedencia ilícita.

En atención a lo expuesto consideramos que se ha producido prueba de cargo suficiente respecto a la concurrencia en la conducta de los acusados del elemento subjetivo del tipo imputado de receptación del artículo 298 del Código Penal relativo al conocimiento suficiente de la procedencia ilícita de las bobinas intervenidas, así como que se trataba de láminas de cobre estañado.

Como se refiere en la STS 1.450/ 2.004, de 2 de diciembre , con cita de la Sentencia 1070/2003, de 22 de julio , ,... este elemento subjetivo no requiere que se conozca con todo detalle la infracción precedente, siendo suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad...', que puede deducirse de los datos antes mencionados.

La Juzgadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, valorando estas pruebas personales, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

En base a lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

OCTAVO.-En relación con el recurso de adhesión al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Marco Antonio , interpuesto por la procuradora Sra. Moñiz Mestre en nombre y representación del acusado Horacio , se trata de un recurso que ha perdido su objeto, por cuanto que por auto de fecha 7 de marzo de 2014, se ha declarado extinguida su responsabilidad criminal por fallecimiento.

NOVENO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Onrubia Baturone en nombre y representación del acusado Marco Antonio y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Capote Gil en nombre y representación del acusado Jose Augusto , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA y de fecha 8 de Octubre de 2.013 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con declaración de oficio de las costas de ésta alzada

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.