Sentencia Penal Nº 1/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 4/2015 de 08 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

SENTENCIA: 00001/2016

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 003

Teléfono: 917096603/01/00/597

N.I.G.: 28079 27 2 2015 0000827

ROLLO DE SALA: SUMARIO (PRC.ORDINARIO) 0000004 /2015

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 002 /2015

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION nº: 002

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. F. Alfonso Guevara Marcos

Doña María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

D. Antonio Díaz Delgado

SENTENCIA nº 1/2016

En la Villa de Madrid a ocho de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, compuesta por los Magistrados/as, reseñados al margen de la presente resolución, han visto en juicio oral y público la presente causa (Rollo de Sala 4/2015-Sumario 2/2015) seguido por un delito contra la salud pública en el que aparecen como acusados:

a/ Jesús Manuel , defendido por la Letrada Dª Isabel María Prada Pouso y representado por la Procuradora Dª María Bellón Marín.

b/ Carmelo , defendido por la Letrada Dª Isabel María Prada Pouso y representado por la Procuradora Dª María Bellón Marín.

c/ Guillermo , defendido por la Letrada Dª Isabel María Prada Pouso y representado por la Procuradora Dª María Bellón Marín.

d/ Pascual , defendido por la Letrada Dª Isabel María Prada Pouso y representado por la Procuradora Dª María Bellón Marín.

En representación del Ministerio Fiscal ha actuado como parte acusadora la Iltma. Sra. Dª Paloma Conde-Pumpido.

Actúa como ponente el Magistrado D. Antonio Díaz Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales formuló el siguiente escrito de acusación:

SEGUNDA

Los anteriores hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de los art 368 (sustancia que causa grave daño ), art 369-1-5º (notoria Importancia), 369 bis (organización) y 370-3º (extrema gravedad por uso de embarcación y exceso notorio de cantidad en relación con la notoria importancia) CP .

TERCERA

Los acusados responden en concepto de autos de los anteriores hechos.

CUARTA

No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

QUINTA

Procede imponer a cada acusado la pena de 11 años de prisión, dos multas de 150 millones€, accesoria de inhabilitación absoluta, comiso de los efectos incautados, droga y destrucción de ésta, costas.

OTROSI DICE, que dada la situación de privación de libertad de los procesados, procede señalar el Juicio Oral lo antes posible. De no poderse llevar a efecto antes del 5 de noviembre de 2016, procede dar traslado de la causa antes de esa fecha al Ministerio Fiscal a fin de que, en su caso, solicite la prórroga de la situación de prisión provisional, de conformidad con lo previsto en la LECrim.

OTROSI DICE: Que procede la destrucción de la droga aprehendida de conformidad con el art 367 ter LECrim .

OTROSI DICE: Que igualmente procede la realización anticipada de la embarcación apresada de coformidad con el art 367 quater c), d ) y e) LECrim , pudiéndose aplicar lo previsto en el art 367 quinquies LECrim .

SEGUNDO.-En igual trámite la defensa de los acusados solicitó la libre absolución de éstos.

TERCERO.-Celebrado el juicio oral en el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas para todos los acusados, menos para Guillermo , para quien solicitó la apreciación de la atenuante analógica de reconocimiento tardío de los hechos y la pena de seis años y un día.

La defensa de los acusados solicitó se le impusiera a todos los acusados la pena de seis años y un día por aplicación de principio de igualdad.

El juicio se celebró el día 15 de diciembre de 2015.

Hechos

Con motivo del intercambio de información policial a través del CITCO español, y provenientes del MAOC con sede en Lisboa, se fijó la sospecha por su trayectoria, en el velero denominado DIRECCION000 con bandera de la República Checa y matrícula NUM000 de 73,16 metros cuadrados de superficie, que se dirigía al parecer a España, transportando droga, siendo el propietario de la embarcación una persona de origen checo llamado Avelino .

El referido velero hizo una parada en el Caribe zarpando de dicho lugar sobre el 4/5 de octubre 2014, con destino el sur de España. El día 31 de octubre se localizó a la embarcación cerca de las islas Canarias al ser el destino final el sur de España, según lo reflejado en las cartas marinas ocupadas en el camarote de Jesús Manuel , señalando el capitán en la entrada y registro en presencia del Secretario Judicial, el lugar donde iban a desembarcar la droga, también se había averiguado que una parte de la sustancia estupefaciente que portaba en su interior (en torno 100 kg de cocaína) sería trasladada a Irlanda.

Como consecuencia de toda la información anterior, en España se formó un dispositivo configurado por un barco de la Armada española en el cual viajaban miembros del servicio de vigilancia aduanera que serían los encargados de llevar a cabo el posible abordaje.

De este modo, por las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, con fecha uno de noviembre de 2014 se solicitó en el juzgado de instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria mediante el correspondiente oficio de abordaje de la citada embarcación; autorización judicial que se produjo el día 1 de noviembre para el día 2 de noviembre, junto con un a solicitud de la embajada de la República checa, estado del abanderamiento.

Con fecha 4 de noviembre se presentó un nuevo oficio policial dando cuenta de que se había averiguado que por parte del personal del barco se estaban utilizando un número de contacto español ( NUM001 ), por lo que se solicitaba su intervención judicial con el fin de avanzar en la investigación. La resolución judicial fue otorgada el día 4 de noviembre.

Con fecha 5 de noviembre, como quiera que el barco no llegaba al supuesto punto de abordaje, pidieron una prórroga para el mismo que se otorgó el día 5 de noviembre, y se autorizó para que se efectúe el día 6 noviembre desde las ocho de la mañana y hasta las ocho horas del día 9 noviembre.

Al final con fecha 7 noviembre de 2014, se abordó la embarcación, la cual navegaba con todas las luces apagadas incluidas las reglamentarias en el punto correspondiente a aguas de internacionales al sur de las islas Canarias, de posición geográfica 25º 23Ž36N, 23º 05Ž 27W, deteniéndose a sus cuatro tripulantes llamados:

Guillermo nacido el NUM002 de 1968 en la República Checa con número de pasaporte NUM003 .

Carmelo nació el NUM004 de 1968 en la República Checa con número de pasaporte NUM005 .

Pascual nació el NUM006 1981 en la República Checa con número de pasaporte NUM007 .

Jesús Manuel nacido el NUM008 1970 con número de pasaporte NUM009 (capitán del velero).

Todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Tras una inspección rutinaria de la embarcación, en el cuarto de baño de proa se encontró a la vista, en el interior de un saco de color blanco, 11 paquetes con estupefaciente, como igualmente ocurrió en las sentinas de los camarotes de proa en los que había entrado abundante y agua y en donde se encontraban también varios bultos herméticos, con droga. La cantidad total de ambos lotes ascendió a 369 paquetes rectangulares que contenían cocaína y que se corresponde con:

-372,90 kilos netos de esta sustancia de 87,04% de pureza, junto con

-230,35 kilos netos de cocaína con una riqueza media del 88,25%.

Efectuada la valoración de tal sustancia, resultó ser la siguiente:

-372.900gr cocaína de 87,04€ al por menor: 45.495.517,16€.

-230.350gr cocaína de 88,25€ al por menor: 28.494.449,50€.

Todos estos paquetes fueron contados por los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han sido obtenidos de los medios probatorios que se exponen a continuación, los cuales dentro del ámbito del art 741 de la LECr han enervado el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia ( Art. 24 CE ), de los acusados.

Estos medios probatorios son:

- Las declaraciones de cada uno de los acusados en cuanto a la respectiva participación en los hechos que se les imputan individualmente.

- La prueba documental del acta de entrada y registro en el velero, suscrita por la Letrada de la Administración de Justicia que intervino.

- La prueba pericial de análisis de la droga incautada, valorada como documental al no haberse impugnado.

- La prueba documental, correspondiente a los documentos designados en el acta de entrada y registro del velero, como las cartas de navegación, y el recuento de los sacos conteniendo la droga (cocaína).

SEGUNDO.-En cuanto a la prueba relativa a las declaraciones de los acusados, respecto a los que no han reconocido los hechos estamos ante declaraciones autoincriminatorias en cuanto a que no incriminan en su reconocimiento de los hechos más que a quien los reconoce.

Así, la declaración en el acto de la vista del juicio oral de Jesús Manuel capitán del velero, si bien al principio de su declaración pretendía exculpar a los otros acusados, diciendo en definitiva, que él era el único que conocía la existencia de la droga dentro del barco, luego fue matizando tal postura diciendo que los otros acusados contaron los paquetes que portaban la droga pero no sabe si todos; y efectivamente tal hecho ha sido reconocido por los otros acusados, además de resultar corroborado por el documento obrante (folios 276 y 277).

Esta declaración podemos considerarla totalmente corroborada por la declaración de Guillermo quien ha reconocido su participación en la ejecución de los hechos que se le imputan en el escrito de acusación. Acusación que parte del pleno conocimiento que tenían de la droga hallada en el velero y de su destino predestinado a la venta.

Respecto a los otros dos acusados, Pascual y Carmelo ; el primero de éstos ha reconocido su participación en los hechos que se le imputan si bien con ciertas reticencias, para terminar diciendo que efectivamente sabía de la existencia de la droga en el velero, llegando a recontar varios de los paquetes que contenían dicha droga. Es decir estuvo en el recuento de los paquetes sabedor de que era droga.

En cuanto a Carmelo , si bien al principio ha negado su participación en los hechos, luego sí los ha reconocido, llegando a describir en el juicio oral el lugar del barco donde se encontraba la droga, y como participó en el recuento de los paquetes que contenían la misma, lo que hace que su conocimiento de la existencia de la droga era pleno, y que su estancia en el velero era para la venta de la misma.

Además hemos de tener en cuenta como ya se ha expuesto, el documento donde aparece el recuento manuscrito que realizaron los acusados de los paquetes conteniendo la droga, folios 276 y 277.

La existencia de la droga y el lugar donde se encontró queda asimismo corroborado por el acta de entrada y registro del velero obrante a los folios 108 y sgtes, levantada bajo la fé del Secretario, (Letrada de la Administración de Justicia), así como por la prueba documental obrante al folio 370 del presente procedimiento que contiene el análisis de la droga incautada realizado en el Laboratorio de drogas del Área de Sanidad de las Palmas de Gran Canarias, prueba no impugnada, que procede valorar como prueba documental.

TERCERA.-Los hechos declarados probados, obtenidos de la valoración de las pruebas reseñadas en el ordinal anterior constituyen un delito contra la salud pública configurado jurisprudencialmente como un delito de peligro abstracto. Así se desprende del extracto siguiente de la jurisprudencia del T.S:

-La jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 como un delito de peligro abstracto. Los delitos de peligro abstracto, a su vez, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos de desobediencia en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. Este punto de vista ha sido ratificado por la decisión del Pleno no jurisdiccional del 3 de febrero de 2005 ( STS 871/05, 15-3 ( Tol 619620); 1312/05, 7-11 (Tol 765938).

-El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal ( STS 1309/03 , 3- 10; 265/07, 9-4 ( Tol 1059075); 353/07, 7-5 (Tol 1075992).

-No es necesario poner en peligro ni lesionar el bien jurídico protegido. Basta con una abstracta adecuación de la conducta al peligro, sin necesidad de que se concrete. La salud pública es sólo el motivo legislativo, pero no un presupuesto de la tipicidad ( STS 1377/97, 17-11 ; 1050/99, 18-10 ).

-Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto- dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública ( STS 1627/03, 2-12 ).

-No es acertado considerar la salud pública como si fuera un objeto material, es decir, como una cosa que pudiera resultar dañada. El peligro se debe considerar desde un punto de vista correspondiente. Es decir, no se trata del peligro de daño de una cosa, sino del peligro de difusión masiva de ciertas prácticas ( STS 154/04, 13-2 ).'.

En cuanto a la cantidad de droga aprehendida, conforme a la acusación realizada, lleva aparejada en este tipo delictivo recogido en el art. 368 del C. Penal , los siguientes agravantes específicos.

En primer lugar tratándose de cocaína, es obvio conforme a una doctrina jurisprudencial reiterada cuya cita es ociosa, que estamos ante un supuesto incardinado dentro del concepto de grave daño a la salud.

Asimismo por el transporte en el que fue ocupado (velero de 73,6 metros cuadrados de superficie) estamos ante el concepto de embarcación regulada en el art. 370-3º del C. Penal . A tal fin el Tribunal sigue la doctrina del T.S. recogido entre otros en la STS 536/2013 de 21 de octubre que expone lo siguiente en cuanto al concepto de embarcación.

'La defensa alega que, al no poder determinarse las medidas de la embarcación que utilizaron los acusados, ya que quedó destruida casi en su integridad al impactarse contra las rocas debido al oleaje que había en el momento de su arribada a la costa, no puede aplicarse el subtipo agravado de uso de embarcación, tipificado era el precepto antes referido.

Frente al argumento de la defensa debe advertirse que los agentes manifestaron en todo momento que la embarcación era tipo zodiac y que estaba provista de dos motores, uno de 40 y otro de 15 CV. A ese dato debe sumarse que transportaba bastantes fardos de mercancía, los acusados refirieron 17, y si reparamos que el que se recuperó pesaba casi 30 kilos, solo cabe concluir que, aunque no se haya podido concretar la dimensión de la eslora y de la manga, la embarcación tipo zodiac tenía unas dimensiones y una estructura idónea para transportar varios cientos de kilos de hachís, aunque al final solo se pudieran intervenir 30.

Con respecto al uso de embarcación para el transporte de la droga como subtipo agravado del art. 370.3 del C. Penal , los problemas interpretativos que se habían suscitado con anterioridad a la reforma del precepto por LO de 12 de junio de 2010 fueron examinados en el Plena no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, en el que se estableció una pauta interpretativa para esclarecer lo que debía entenderse por buque en orden a la aplicación del subtipo penal. En ese Pleno se acordó que 'A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de cargo e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrigidas que, al carecer de cubierta, no son aptas pare efectuar travesías de cierta entidad '-

En las SSTS 577/2008, de 1 de diciembre , 587/2009, de 22 de mayo , 932/2009, de 7 de septiembre y 732/2012, de 1 de octubre , se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1°) Tener una cubierta (definida esta por la Real Academia Española como cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); contar con medios de propulsión propios y ser adecuada para travesías o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio específico de 'transporte' de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la droga, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

Sin embargo, con motivo de la modificación del precepto por LO 572010, de 22 de junio, se introdujo junto al término de 'buque' el de 'embarcación'. En la exposición de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que 'se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo las semirrígidas'.

En esta misma línea se ha pronunciado la sentencia 690/2013 , de 24 de septiembre , al incluir dentro del concepto legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirrígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia. Esto es, una embarcación que tiene prácticamente las mismas características que la intervenida en la presente causa.

Así pues, una embarcación semirrígida, tipo zodiac, como la que pilotaban los acusados, que utiliza un motor fuera borda con potencia suficiente para sortear la persecución de la Guardia Civil, y en la que pueden transportarse unos quinientos kilos de mercancía, debe considerarse comprendida dentro de la redacción del subtipo agravado que recogió la última reforma del C. Penal'.

En definitiva en el presente caso el velero utilizado cae de plano dentro del concepto de embarcación.

CUARTO.-Respecto a la autoría o participación, los cuatro acusado pueden considerarse autores del delito contra la salud pública objeto del presente procedimiento, en atención a las conductas (acción) descritas en el tipo penal (tipicidad) de los hechos que se les imputan, realizados por los acusados. Bien es cierto que los acusados Carmelo y Guillermo , han venido a decir que no tuvieron conocimiento del cargamento de la droga en el velero hasta que no estuvieron navegando, ello auspiciado de alguna manera por la declaración de Milan (capitán de la embarcación). Ahora bien, esta declaración velada, del desconocimiento inicial de la droga, es inocua pues el pretender que el capitán del barco ( Jesús Manuel ), cuando contrató a los otros acusados para transportar un cargamento de más de 600 kg de cocaína, con una pureza media entre el 87 y el 88% y con un valor de unos 73 millones de euros, cargamento que dichas personas contaron y por consiguiente comprobaron su existencia, no eran personas de su confianza, es totalmente ilógico. Y por consiguiente parece lógico pensar que sabían cual era el cargamento que transportaba el velero.

No obstante a mayor abundamiento, respecto a lo dicho sobre el conocimiento por parte de la tripulación de la droga que transportaba la embarcación, hemos de hacer referencia a la S.T.S. 561/2012 de 3 de julio de 2012 , que comprende un supuesto muy similar que abarcaría la conducta de los acusados contratados por el capitán del velero.

A tal fin dicha sentencia expone:

'a) Cualquier acto relativo al transporte en cuanto lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final, se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de droga ( STS 93/2010, de 8-2 ; 1002/2007, de 26-11 ; 135/2006, de 14-2 ; 40 ' 9/2005, de 24-3 ; 1707/2003, de 18-12 ; 1991/2002, de 25-11 ).

El transporte de la sustancia tóxica es un acto de realización del tipo penal en los términos redactados en el art. 368 CP . En otras palabras el CP no castiga al traficante, como persona que negocia la transmisión de la sustancia tóxica que detenta, sino a toda persona que favorece el tráfico, conducta que incluye la realización del transporte de la sustancia ( STS 955/2005, de 6-7 ).

Asimismo la vigilancia ha sido considerada siempre equiparable a la autoría si hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial, en pro del aseguramiento e impunidad del hecho ( STS 1649/2002, de 1-10 , 1727/2003, de 17-12 ; 149/2005, de 14-2 ; 1056/2007, de 10-12 ).

b) En cuanto a la inexistencia del ánimo tendencial de tráfico los recurrentes al aceptar participar en la operación se prestaron, por tanto, a aportar un elemento imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo decisivo los actos de tráfico pretendidos por terceros y ejecutando un acto típico que los convierten en partícipes.

c) Por último el juicio inductivo de la Sala de que los recurrentes debían conocer que entre la madera había palets con cocaína, es, tal como ya ha explicitado en el motivo precedente, acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, estando extramuros de toda decisión arbitraria e infundada.

En efecto hemos de partir de que no tendría sentido algunoque los responsables de la operación, consistente en más 294 kg. de cocaína con un valor de casi 10 millones de euros, los confíen, en operaciones de transporte, a terceros que desconozcan la existencia de la referida instancia.

Consecuentemente su alegación de desconocimiento de la sustancia resulta irrelevante -como decíamos en STS 1044/2011, de 11-10 , 776/2011, de 20-7 ; 767/2009, de 16-7 ) quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 , 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de 'ignorancia deliberada' se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001 , 446/2002 de 22.5 , 2075/2002 de 11.12 , 420/2003 de 20.3 , 626/2003 de 30.4).

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues de todos modos, sobre que los hechos pueden ser diversos y sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el dolo eventual.

'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que pueda y deba conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo, presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS 22-7-2007 )'.

QUINTO.-Queda por analizar la concurrencia de la extrema gravedad con el concepto de cantidad de notoria importancia.

Que estamos ante un supuesto de notoria importanciaes evidente, teniendo además en cuenta el elevado grado de pureza de la cocaína. Así, el pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 19 de octubre de 2001 determinó su aplicación a partir de 750 gramos netos. Y en nuestro caso estamos ante más de 600 kilogramos.

Respecto a la extrema gravedad, debemos analizar si estamos ante lo que jurisprudencialmente se ha estimado una agravación de 2º grado hiperagravante, referido entre otros supuestos a casos extremos como la existencia de una cantidad de droga enormemente elevada, extrema o excepcional, por ello dada la indeterminación de este concepto y su extensión, puede surgir problemas de legalidad. Y por ello se ha considerado como elementos a tener en cuenta, cuando haya de aplicarse esta hiperagravación, cuando estamos ante una gran infraestructura, situación que no se da en el presente supuesto, valoración de la conducta de los narcotraficantes, existencia de unos medios de transporte que dificultan la detención, etc.

En definitiva, si bien hemos de partir del concepto de notaria cantidad, si no concurren otros elementos objetivos y subjetivos, la cantidad de droga aprehendida en el presente procedimiento, no ha sido tenida dentro de tal concepto de extrema gravedad por el TS en su STS 899/04 de 8 de julio , y la más reciente STS de 23/12/2014 que establece lo siguiente:

'3) No obstante, cosa distinta es el cuestionamiento de la aplicación del artículo 370.3º del Código Penal (' extrema gravedad'), en lugar del 369.5º (' notoria importancia'), puesta de relieve en el motivo Quinto del RP pues si bien no puede discutirse la aplicación del primero de tales preceptos (sin perjuicio de lo que luego se verá al analizar el Recurso interpuesto por el Fiscal), la misma deviene no de la concurrencia de dos de los supuestos que determinan esa 'extrema gravedad' , notable exceso de la cuantía de la droga objeto del delito y simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, como la Audiencia afirma, sino tan sólo de este último.

Y ello es así porque, interpretando y dando contenido a ese concepto jurídico indeterminado al que, a la hora de describir la hiperagravación del delito contra la salud pública del 368 y 369, se hace alusión en referencia a aquellos '...casos en la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia ' ( art. 369 3º CP ), lo que la Jurisprudencia (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008) establece en las cantidades que alcancen las mil veces las correspondientes a la 'notoria importancia' . Y como quiera que para la cocaína la 'notoria importancia' se fija, en la actualidad (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001), en los 750 gramos, evidentemente la aplicación de la 'extrema gravedad' del delito, por concurso de esta factor, sólo procede a partir de los 750.000 gramos de substancia pura. (750 kg)

Realizadas las oportunas operaciones de reducción a esa pureza, de acuerdo con los datos de peso y porcentajes que figuran en el relato de hechos probados, con la cocaína ocupada en ambos contenedores, e incluso sumando a aquella la pequeña cantidad obtenida en el domicilio registrado, tan sólo se alcanzan los 688.328 gramos de droga pura. Por consiguiente, al no llegar a los referidos 750.000 gramos (750 kilos), la aplicación de esa hiper agravante específica...'.

En el presente caso, es decir en el presente procedimiento, la extrema gravedad, sólo viene determinada por el empleo de una embarcación (velero), como medio de transporte específico de la droga.

SEXTO.-Respecto a la existencia de una organización, de las pruebas no se colige su existencia en el presente procedimiento. Así la STS 906/2014 de 23/12/2014 , establece:

'En efecto, hoy nos ofrece el propio Código Penal una definición de lo que ha de entenderse por organización a los efectos penales en el sentido de que '...se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones, con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.' Definición que, a su vez, sigue las líneas generales establecidas al respecto por organismos supranacionales, como la Organización de Naciones Unidas, o la propia Unión Europea en la Decisión Marco de 24 de Octubre de 2008, sobre la lucha contra la delincuencia organizada (art. 1 ).

De igual modo, resumiendo los requisitos ampliamente enumerados por la doctrina jurisprudencial acerca de la existencia de una organización delictiva, éstos serían los siguientes: a) La agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito. b) Una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido. c) El desarrollo de una tarea concertada y coordinada. d) Un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito.'

De las pruebas practicadas no podemos decir que se dan tales requisitos de organización, pues lo que ha quedado acreditado es que el capitán del velero Jesús Manuel contrató para el viaje en el que se descubrió la droga a los otros tres acusados sobre los que sí se ha evidenciado que tenía una cierta relación de confianza. Ahora bien su contratación no parece que obedezca ni a una actuación planeada con carácter estable, no había, aunque tuvieron diferentes funciones para el mantenimiento del velero, un reparto funcional de cometidos puestos al servicio de la comisión del delito. Ha de tenerse en cuenta que los acusados Carmelo y Pascual , con Guillermo que ha reconocido los hechos pero no ha querido declarar más sobre ningún extremo, han manifestando que se enteraron de la existencia de la droga una vez zarparon. En definitiva no parece que puede apreciarse la existencia de una organización, por no cumplirse los parámetros expuestos acerca de la existencia de una organización.

SÉPTIMO.-En cuanto las penas accesorias conforme el art. 56 del C. Penal es de obligada imposición las penas que en dicho artículo se refiere, bien una o varias de ellas.

En el presente caso se le impone la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-Es de apreciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógico de confesión del art. 21 nº 4 y 7, solamente en la persona de Guillermo , que es el único acusado que ha reconocido sin reticencia alguna, el escrito de acusación diciendo que son ciertos los hechos del escrito de acusación respecto a su actuación. Los otros 3 acusados sin embargo por su reticencia a reconocer los hechos como Pascual , o bien como en el caso de Jesús Manuel enmascarando la realidad al intentar exculpar a los otros acusados, y/o la negativa rotunda de Carmelo en un principio, hace que no podemos apreciar dicha atenuante, pues su intento de enmascarar la verdad de lo realmente acontecido, hace inaplicable la atenuante postulada, al ser incompatible con la naturaleza de dicha circunstancia.

NOVENO.-Conforme el artículo 58 del C. Penal se les abonará a cada penado el tiempo que hayan estado en situación de prisión preventiva.

DÉCIMO.-Conforme el art. 374, en relación con el art. 127, respecto a las consecuencias accesorias del delito de tráfico de drogas, la droga deberá ser destruida y la embarcación (velero) deberá ser enajenada, todo ello en relación con los arts. 367 ter , 367 quater y 376 quinquies de la LECrim y la D.A. quinta de la Ley 41/2015 de 5 de octubre .

UNDÉCIMO.-Conforme el art. 240 LECr . y 123 y sgtes del C. Penal , cada condenado pagará las costas procesales en una cuarta parte.

DUODÉCIMO.-Respecto a la individualización de la pena, el Tribunal considera como ya ha expuesto, que estamos ante un supuesto no de organización, sino de codelincuencia, pues de las pruebas practicadas estamos ante varias personas contratadas por el capitán del velero Jesús Manuel que son autores del hecho delictivo pero no necesariamente parece que fueran parte como se ha dicho de una organización, pues más bien se asemeja su asociación, a una 'ocasional reunión para la comisión de un determinado hecho delictivo, donde por consiguiente en orden a la pena a imponer, dentro de los parámetros del tipos penales aplicados, en relación con el art. 66 del CP , debemos distinguir entre la conducta de quien dirige la operación que era el capitán del velero, Jesús Manuel ; de la de los 3 acusados que el contrato para consumar el hecho delictivo. El C. Penal aplicable es el que entró en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010.

Por lo tanto, partiendo del art. 370 del C.P . se impone la pena del art. 368 C.P . superior en 1 grado; a Jesús Manuel debe imponérsele la pena de 9 años (aplicación del art. 367 y 370 del C. Penal , y se impone en el máximo de su grado máximo atendida la cantidad de droga ocupada y su correspondiente potencial daño a la sociedad. A Carmelo y Pascual 7 años de prisión; y a Guillermo la pena de 6 años y 1 día de prisión en aplicación de la atenuante analógica de confesión. A cada uno de los acusados se les impone asimismo, dos multas de 150 millones de euros a cada uno, sin que quepa imponer responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas ( art. 53 C.P ), al ser las penas superiores a 5 años.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel , Carmelo , Guillermo y Pascual , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública referida a sustancias que causan grave daño a la salud, sin existencia de organización, y concurriendo únicamente en Guillermo la atenuante analógica de confesión tardía de los hechos, concurriendo en todos ellos las agravantes específicas de notoria importancia y extrema gravedad por el uso de la embarcación, a las penas siguientes:

A Jesús Manuel 9 años de prisión y dos multas de 150 millones de Euros; a Carmelo y Pascual siete años de prisión y dos multas de 150 millones de euros y a Guillermo seis años y 1 día de prisión y dos multas de 150 millones de euros, con la pena accesoria a cada acusado de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cada acusado abonará una cuarta parte de las costas procesales.

Asimismo se les abonará a cada acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo sufrido en prisión preventiva.

Como consecuencia accesoria del delito, la droga aprehendida deber ser íntegramente destruida una vez firme la sentencia, y el velero decomisado debe ser realizado mediante la forma prevista en la Disposición Adicional quinta de la Ley 41/2015 de 5 de octubre y en relación con lo dispuesto en la LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con expresión de no ser firme, siendo susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados de la Sala.- Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.