Sentencia Penal Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 63/2015 de 06 de Enero de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 63-2015

Diligencias Previas nº 655-2011

Juzgado de Instrucción nº 8 de Cerdanyola (Barcelona).

SENTENCIA

Ilmos. Srs:

D. CARLOS MIR PUIG

Dª. Mª MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª. MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a 7 de Enero de 2016.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa PA 63 de 2015, procedente del Juzgado de Instrucción 8 de Cerdanyola del Vallés (Barcelona), Diligencias previas número 655/2011 por delito continuado de estafa o delito continuado de apropiación indebida contra el acusado D. Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI NUM006 , nacido en Zaragoza el NUM007 de 1969, hijo de Olegario y de Aurora , con domicilio en PASEO003 , NUM008 , NUM009 de Terrassa (Barcelona, representado por la Procurador D. Fernando Bertran Santamaria y defendido por el Letrado D. Joan Carrera Calderer, en libertad provisional por esta causa y de solvencia ignorada. Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Rosalía Medina, y la acusación particular de D, Salvador , representado por el Procurador D. Lluc Calvo Soler, y defendido por el Letrado D. José Mª Peyra Torrella; han renunciado a la acusación particular la procuradora Dª Roser Llonch Trias en nombre y representación de Dª Delia , Dª Elsa y Dª Teodora , y su Letrado D. Juan Parias Huelamo, y a la acusación particular de D. Jose María , Jose Pedro , Jose Pablo y Carlos Alberto , su procurador D. Luis García Martínez y Letrado D. Juan Carlos Reyes Carrión, y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, mantuvo el escrito de conclusiones provisionales contra D. Alvaro como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1 , 5 y 6 en relación con el art. 74 CP que elevó a definitivas, si bien consideró alternativamente con carácter subsidiario, que los hechos podían ser constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 74 , 248.1 y 250.1.5º Cp ., no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió para el acusado las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y once meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y que indemnizara a los perjudicados en las cantidades establecidas en el escrito de acusación, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la firmeza de la sentencia de conformidad con el art. 576 de la Lecr , y costas.

SEGUNDO.-La acusación de D. Salvador en el mismo trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales contra el acusado D. Alvaro , considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248,2c ), y 250.1.6 , y 250.2 del CP , es autor el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió para el mismo las penas de cinco años de prisión y multa de nueve meses a 20 euros la cuota diaria, y costas. Y en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a D. Salvador en el importe de 23.865 euros.

TERCERO.- Ladefensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución del mismo por estimar que su conducta no constituía delito alguno y alternativamente solicitó que se aplicara la atenuante de reparación del daño al haber ingresado el acusado la cantidad de 20.00 euros en tiempo hábil.

Se declara probado que el acusado D. Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba a partir de 2005 una agencia de Viajes con nombre comercial Estivaltour y marcas comerciales Voltour y Estivaltour en la calle Martí Grivé, nº 22 de Granollers, sucursal de Picasentour, SL y ésta le retiró la autorización para emitir billetes,y en fecha 20 de setiembre de 2010 dicha mercantil presentó solicitud de baja de inscripción de la sucursal de Granollers en el Registro de Turismo de Catalunya, declarando que había dejado de ejercer la actividad de agencia de viajes- f.567 y 568 T. 2-, sin embargo, el acusado continuó de hecho la actividad de Agencia de Viajes a partir de dicha fecha, pero como no podía emitir billetes de avión y servicios turísticos comenzó a colaborar, desde su local sito en calle Martí Grivé nº 22 de Granollers, con su amigo Salvador , del que había sido testigo de la boda de este último, quien regentaba otra agencia de viajes Estivaltour franquiciada por Picassentour,SL., en la Avenida de la Generalitat nº 87 de Barberá del Vallés, mediante la aportación de sus clientes de Granollers, para que el Sr. Salvador emitiera los billetes de viajes de los clientes aportados por el acusado. Y ambos se repartían una comisión del 1% del total facturado. Así pues, el acusado normalmente en su local de Granollers realizó múltiples contratos de viajes y compra de billetes de avión, que tras el pago por los clientes en efectivo, por transferencia bancaria o por tarjeta de crédito facilitando el acusado, en el caso de las tarjetas de crédito, al Sr. Salvador el número de la tarjeta de crédito y la fecha de caducidad, por teléfono o correo electrónico, o bien utilizaba la TPV o datafono el propio acusado las veces que esporádicamente acudía al local de Barberá del Sr. Salvador , cuando éste se encontraba en la oficina, no habiéndose acreditado que el acusado poseyera las claves de acceso de dicha TPV y del ordenador personal del Sr. Salvador .

No obstante, el acusado, sin conocimiento Don. Salvador desvió el dinero entregado por algunos de sus clientes para la concreta reserva y compra de billetes y servicios de viajes, sin destinarlo a su fin concreto, empezando, o bien, a pagar con ese dinero los billetes de viaje de otros clientes, efectuando una 'pelota', cada vez mayor, o bien incorporando el dinero recibido a su patrimonio propio o de tercero. De este modo, el acusado no llegó a pagar los billetes de los siguientes clientes, que no pudieron volar o viajar a pesar de haber pagado el viaje previamente al mismo, cerrando la agencia el 8 de agosto de 2011:

- Dª. Amalia , en fecha 11 de abril de 2011 abonó en efectivo la cantidad de 1.276 euros,por un billete de avión Barcelona-Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), con salida el 6 de agosto de 2011 y regreso el día 31 de agosto de 2011, el cual no fue reservado ni pagado. De este modo la perjudicada no ha recuperado dicho importe y la perjudicada reclama por los perjuicios. (f. 256 a 260 T.2, y f. 235 a 238 T. Anexo I, y acto juicio oral).

- D. Gonzalo , en fecha 28 de julio de 2011,compró dos billetes de avión en efectivoBarcelona-Guayaquil (Ecuador), con salida el 3 de septiembre de 2011 y regreso el 29 y 30 de septiembre de 2011, por los que pagó la cantidad de 1.838 euros,y los cuales nunca llegaron a ser abonados por el acusado, sin que dicho perjudicado haya recuperado dicho importe, reclamando los perjuicios.( f. 219 a 223 Tomo 1,f. 248 a 251 Tomo Anexo I, y acto juicio oral).

- D. Isidro ,en fecha 5 de agosto de 2011, abonó en efectivola cantidad de 520 euros,por un billete de avión Barcelona-MIAMI, con salida el 28 de agosto de 2011 y regreso el día 21 de agosto de 2011, el cual no fue tramitado por el acusado. Asimismo, abonó la cantidad de 14 euros por el visado. Dichas cantidades no han sido recuperados por el mismo quien reclama por los perjuicios. (f.275 a 282, T.2, y f. 217 a 224 T Anexo I, y acto juicio oral).

- Dª Celsa , en julio de 2011, abonó en efectivo,en varios pagos la cantidad totsl de 2.300 euros en concepto de depósito de reserva por 6 billetes con destino Bolivia, los cuales no llegaron a tramitarse por el acusado, encontrándose aquélla la oficina cerrada. La perjudicada que no ha recuperado dicho dinero reclama por los perjuicios. (f. 283 T 2, f.246 a 251 T. Anexo I y acto juicio oral).

- Dª Dolores , en fecha 8 de julio de 2011 abonó en efectivoun pago de 500 euros y en fecha 11.8.2011 otro pago de 200 euros, por un total de 700 euros, por un billete de avión Barcelona-Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), el cual no llegó a tramitarse, sin que la misma haya recuperado dicha cantidad. La perjudicada reclama.(f. 285 a 288 T.2, y f. 226 227 T. Anexo I y acto juicio oral).

- D. Mateo , en enero de 2011 reservó 5 billetes de avión Barcelona-Senegal, por lo que abonó en efectivo200 euros, en el mes de mayo pagó 100 euros, en el mes de junio del mismo año hizo otro pago de 100 euros y en fecha 1 de julio de 2011 hizo un último pagó de 758 euros, totalizando la cantidad de 1.158 euros. Dichos billetes tras ser reservados el 1 de julio de 2011 fueron cancelados al no ser pagados por el acusado en fecha 3 de julio de 2011, sin que el perjudicado haya recuperado dicho dinero, por lo que el mismo reclama los perjuicios. (f.289 a 294 T. 2 y f. 278 a 282 T. Anexo I y acto juicio oral).

- D. Onesimo , en fecha 21 de junio de 2011, abonó en efectivo el importe de 2.780 euros, por 3 billetes de avión Barcelona-Guayaquil (Ecuador) con salida el día 8 de diciembre de 2011 y regreso el 6 de enero de 2012.Dichos billetes fueron cancelados ante la falta de pago de los mismos por parte del acusado. El perjudicado no recuperó dicho dinero, por lo que reclama.(f. 295 a 301 T. 2 y f. 129 a 135 T. Anexo I y acto del juicio oral).

- D. Ramón en julio de 2011, abonó en efectivo una paga y señal de 270 euros por la reserva de un billete de avión con destino Senegal, el cual no llegó a ser tramitado, habiendo cerrado la agencia, sin que el perjudicado haya recuperado dicho importe, por lo que reclama.(f. 302-304 T.2 y f.257 a 260 T. Anexo I y acto del juicio oral).

- D. Romualdo , en julio de 2011, abonó en efectivo la cantidad de 400 euros, en concepto de señal por la reserva de un billete de avión, ida y vuelta, Barcelona-Senegal, con salida el día 29 de septiembre de 2009 y regreso el día 29 de noviembre de 2011, el cual no llegó a tramitarse por el acusado. El perjudicado no ha recuperado dicho importe por lo que reclama.(f.305 a 307 T.2 y f.258 a 260 T. Anexo I y acto juicio oral).

- Dª Juliana , en fecha 23 de abril de 2011, abonó en efectivo la cantidad de 850 euros más otros 800 euros por transferencia bancaria, totalizando la cantidad de 1.650 euros, en concepto de señal por la reserva de 2 billetes de avión con destino California, los cuales no llegaron a tramitarse habiéndose cerrado la agencia. (f. 308 a 311 del T 2, y f. 186 a 193 T Anexo I y acto juicio oral).

- D. Teodosio , como administrador de la empresa Caro Import, realizó varias reservas con la agencia del acusado, pagándose con tarjetas de crédito nº NUM010 Visa Oro de Jose Augusto , por importe de 3.698 euros, en fecha 12.1.2011; tarjeta nº NUM011 Visa Oro de Carlos Daniel , por importe de 3.600 euros, en fecha 21.1.2011; tarjeta nº NUM012 Visa Oro de Teodosio por importe 8.085,00 euros (5390+2695=8.085) quedando pendientes de tramitación billetes de avión por dichos importes que hacen un total de 15.383 euros euros, el cual reclama ( f.312 a 327 T 2 y f. 106 a 112 T. Anexo I y acto juicio oral).

- Dª Elsa , en diciembre de 2010, reservó 5 billetes de avión Barcelona-Guayaquil (Ecuador), con salida el día 17 de septiembre de 2011, y la vuelta el día 16 de octubre de 2011, por los que llegó a abonar un total de 3.775 euros en efectivo (en varios pagos parciales). Los billetes fueron cancelados por falta de pago del acusado, sin que dicha perjudicada haya recuperado el dinero, por lo que reclama. (f. 328 a 334, T.2, y f. 824 y 825 T Anexo I y acto juicio oral).

- Dª Delia , en enero de 2011, reservó 4 billetes de avión Barcelona-Guayaquil (Ecuador), con salida el día 16 de septiembre de 2011, y la vuelta el día 18 de octubre de 2011, por los que llegó a abonar en efectivo en pagos parciales la cantidad total de 3.112 euros. Los billetes fueron cancelados por falta de pago del acusado, sin que la perjudicada haya recuperado dicho importe que reclama. (f.335 a 344 del T 2, y f. 244 y 245 T. Anexo 1, y acto juicio oral).

- Dª Teodora , en fecha 19 de enero de 2011, reservó 4 billetes de avión Barcelona-Guayaquil (Ecuador), por los que llegó a abonar 2.350 euros (600 euros en tarjeta Visa y el resto a pagos parciales en efectivo). Los billetes no llegaron a tramitarse, sin que la perjudicada haya recuperado dicho importe que reclama. ( f.345 a 350 T 2, y f. 261 y 262 T Anexo 1 y acto juicio oral).

- D. Borja , en fecha 19 de abril de 2011, reservó 2 billetes de avión Barcelona-Guayaquil, con salida el día 30 de mayo de 2011, y la vuelta el día 9 de agosto de 2011. El perjudicado pudo realizar el viaje de ida sin incidentes, si bien, respecto de la vuelta, tuvo que abonar la cantidad de 496,08 euros por un nuevo billete, ya que el suyo, por el que había abonado la cantidad de 844,44 euros, no fue tramitado, no habiendo recuperado dicha cantidad por la que reclama. (f. 351 a 357 T 2 y f. 160 a 169 T Anexo 1).

- D. Eduardo , en fecha 4 de marzo de 2011, reservó 3 billetes de avión Barcelona- Santa Cruz de la Sierra ( Bolivia), con salida el día 3 de octubre de 2011 y la vuelta el día 18 de octubre de 2011, por los que llegó a abonar un total de 2.700 euros ( en varios pagos parciales). Los billetes fueron cancelados por falta de pago del acusado. El perjudicado reclama. (f. 358 a 365 T. 2 y f. 91 a 96 T Anexo 1, y acto juicio oral).

- Dª Carmen , en fecha 21 de julio de 2011, reservó 2 billetes de avión Barcelona- Islas Seychelles, con salida el día 3 de octubre de 2011 y la vuelta el día 18 de octubre de 2011, por los que llegó a abonar mediante transferencia bancaria de su cuenta NUM013 a la cuenta del acusado NUM014 de la Caixa, la cantidad de 1.970 euros. Los billetes no llegaron a tramitarse, sin que la perjudicada haya recuperado su dinero, por lo que reclama. (f. 366 a 371 T. 2 y f. 97 y 98 T. Anexo I, y acto juicio oral).

- D. Gabriel , abonó el importe total de 570 euros en efectivo, en pagos parciales de aproximadamente 50 euros al mes, por un billete de avión Barcelona-Gambia, con salida el día 30 de julio de 2011 y vuelta el día 28 de agosto de 2011. Que posteriormente por motivos laborales tuvo que cancelarlo, sin que le fuera devuelto el importe. El perjudicado reclama la cantidad de 500 euros, ya que el coste de la cancelación era de 70 euros. (f. 372 a 375 T. 2, y f. 263 a 266 T. Anexo 1, y acto juicio oral).

- D. Higinio , reservó 4 billetes de avión Barcelona- Senegal, por los que abonó 1.282 euros. Solicitó cambio de fecha y le dijo el acusado que no había problema, no pudiendo recoger los billetes al encontrarse cerrada la agencia, sin que conste que se tramitaran dichos billetes, sin que haya recuperado el dinero pagado, por el que reclama. ( f. 376 y 377 T. 2 y f.68 a 74 T. Anexo ¡, y acto juicio oral).

- Dª Francisca , en marzo de 2011 adquirió 1 billete de avión Barcelona-Guayaquil (Ecuador), con salida el día 28 de setiembre de 2011 y regreso el día 15 de octubre de 2011, por el cual abonó 790 euros. El billete si bien fue reservado al mismo tiempo fue cancelado. La perjudicada reclama. (f. 389 a 393 T. 2 y f. 136 a 141 T. Anexo I, y acto juicio oral).

- D. Leopoldo , en junio de 2011, adquirió 3 billetes de avión Barcelona-Grecia, con salida el día 30 de julio de 2011, y regreso el día 13 de agosto de 2011, por los cuales abonó 4.968 euros, más estancia en hotel y traslado en barco entre islas, y regreso el día 13 de agosto de 2011, por los cuales abonó 4.968 euros. El vuelo de ida fue realizado sin incidencias, así como la estancia en hotel y traslado de barco entre islas si bien, respecto de la vuelta, y dado que no habían sido reservados por el acusado, el perjudicado tuvo que pagar la cantidad de 680euros para adquirir nuevos billetes. El perjudicado que no ha recuperado los 680euros, reclama dicha cantidad.( f. 394 a 409 T. 2 y acto juicio oral).

- Dª Loreto , en abril de 2011, adquirió 3 billetes de avión Barcelona-Santa Cruz (Bolivia), con salida el día 1 de setiembre de 2011 y regreso el día 31 de setiembre de 2011, por los cuales abonó en total 2.456 euros, en varios pagos en efectivo, Los billetes no llegaron a ser tramitados. La perjudicada reclama. (f. 426 a 432 T. 2, y f. 149 a 159 T. Anexo 1, acto juicio oral).

- Dª Mariola , en junio de 2011, adquirió 3 billetes de avión Barcelona-Grecia, estancia en hoteles y traslado en barco entre islas, por importe total de 4.968 euros en efectivo, con salida el día 31 de julio y regreso el 13 de agosto de 2011. El vuelo de ida, así como la estancia en hotel y el traslado en barco entre islas fueron realizados sin incidencias, si bien, respecto de los billetes de vuelta, no fueron reservados por el acusado, teniendo que pagar la perjudicada 680,22euros para adquirir nuevos billetes de vuelta, que es esta última la cantidad no recuperada que reclama. (f.433 a 447 del T. 2, f. 179 a 183 T. Anexo 1 y acto juicio oral).

- D. Rogelio en fecha 3 de agosto de 2011, a través de D. Sixto , adquirió un billete de avión Barcelona-Guayaquil (Ecuador), con salida el día 27 de setiembre de 2011 y regreso el día 30 de octubre de 2011, por el cual abonó 798 euros en efectivo. El billete si bien fue reservado, posteriormente no llegó a ser pagado por el acusado por lo que fue anulado. El perjudicado reclama. (f. 453 a 458 T.2, y f. 252 a 256 T. Anexo 1).

- D. Jose Antonio , en fecha 3 de agosto de 2011 a través de D. Sixto , adquirió un billete de avión Barcelona-Guayaquil (Ecuador), con salida el 27 de septiembre de 2011 y regreso el día 30 de octubre de 2011, por el cual abonó 798 euros en efectivo.El billete no llegó a ser abonado por el acusado. El perjudicado reclama. (f.459 a 464 T.2, y f. 184 y 185 T. Anexo 1 y acto juicio oral).

- Dª María Consuelo y su padre D. Victor Manuel en fecha indeterminada de 2011 efectuaron como primer plazo del pago de la reserva de un hotel, un total de 800 pagado en tarjeta de crédito NUM015 Visa Electron Club Estrella, reserva que no se llegó a efectuar por el acusado. Dichos perjudicados recuperaron dicho importe por el seguro de la tarjeta, por lo que no reclaman.(f.510 a 514 y acto juicio oral).

- D. Adrian , en fecha 30 de julio de 2011, reservó un billete de avión Barcelona-Senegal de ida y vuelta, por el que abonó 730 euros en efectivo. El perjudicado, tuvo que desembolsar el importe de 520euros por un nuevo billete, al ser informado de que el billete de vuelta de fecha 27 de agosto de 2011 no era válido, cantidad esta última que reclama.( f. 522 y 523 T. 2 y f. 270 a 273 T. Anexo 1, y acto juicio oral).

- D. Jose Pablo , en fecha indeterminada del año 2011, abonó la cantidad de 717 euros por un billete Barcelona-Senegal, con salida el día 29 de julio de 2011 y regreso el día 27 de agosto de 2011. El vuelo de ida se realizó sin incidencias, si bien el billete de vuelta no fue tramitado, por lo que el perjudicado tuvo que abonar 709,92euros por uno nuevo, reclamando esta última cantidad.

- Jose María , en fecha 4 de julio de 2011, abonó la cantidad de 717 euros y 617 euros en efectivo, por dos billetes de ida y vuelta, de adulto y menor respectivamente, Barcelona-Senegal; Senegal-Barcelona con salida el día 29 de julio de 2011 y regreso el día 27 de agosto de 2011. El vuelo de ida se realizó sin incidencias, si bien los billetes de vuelta no fueron tramitados, por lo que el perjudicado tuvo que abonar 709,92 euros y 569,49 euros por dos billetes nuevos. El perjudicado reclama estas dos últimas cantidades, al no haberlas recuperado. (f.534 y 535 del T. 2, y f.89 y 90 T. Anexo 1, y acto del juicio oral).

- D. Jose Pedro , en fecha 4 de julio de 2011, abonó la cantidad de 717 euros por un billete de ida y vuelta Barcelona-Senegal, Senegal-Barcelona, con salida el día 29 de julio de 2011 y regreso el día 27 de agosto de 2011. El vuelo de ida se realizó sin incidencias, si bien el billete de vuelta no fue tramitado, por lo que el perjudicado tuvo que abonar 709,92 euros por uno nuevo. El perjudicado reclama por esta última cantidad.(f.536 a 540 del T. 2, y acto juicio oral).

- D. Gaspar , en fecha 29 de julio de 2011, abonó la cantidad de 831 euros por un billete Barcelona-Mauritania, con salida el día 29 de julio de 2011 y regreso el día 29 de agosto. El vuelo de ida se realizó sin incidencias, si bien el billete de vuelta no fue tramitado, por lo que el perjudicado tuvo que abonar 500 euros por uno nuevo, cantidad esta última que reclama al no haberla recuperado. ((f. 543 a 548 del T. 2, y f. 300 a 304 T. Anexo 1, y acto del juicio oral).

- D. Jacinto , el 5 de julio de 2011, abonó el importe de 1.200 euros en concepto de reserva por 6 billetes de avión Barcelona-Ecuador, los cuales no llegaron a ser tramitados por el acusado. El perjudicado reclama.(f.603 a 608 del T. 2, y f. 305 a 307 T. Anexo 1, y acto juicio oral).

- D. Mauricio el 19 de abril de 2011, adquirió un billete de avión ida y vuelta, Barcelona-Buenos Aires (Argentina), con salida el día 30 de julio de 2011 y regreso el 24 de agosto de 2011, por el cual abonó 1.249,16 euros por transferencia bancaria. En el vuelo de ida el perjudicado, si bien pudo volar, sufrió un cambio de compañía aérea, por lo que el acusado se comprometió a indemnizarle en la cantidad de 600 euros. Respecto del billete de vuelta, el mismo no fue pagado por el acusado pese a haberlo reservado, por lo que el perjudicado tuvo que abonar 1.045 euros por uno nuevo. El perjudicado reclama. (f.610 a 619 del T. 2, y f. 1 a 5 T. Anexo 1, y acto del juicio oral).

- Dª Valle , en fecha indeterminada del año 2011, adquirió un billete de avión Barcelona-Lima ida y vuelta a nombre de su hijo menor Torcuato . El vuelo de ida se realizó sin incidencias, si bien respecto de la vuelta, con fecha 3.9.2011 el mismo no fue tramitado, por lo que la perjudicada tuvo que abonar 986,46euros por uno nuevo. La perjudicada reclama por este último importe.(f. 634 a 639 del T. 2, y f.319 a 325 T. Anexo 1, y acto juicio oral).

- Dª Africa , abonó en fecha 1.8.2011, a través de Dª Diana , por transferencia bancaria del Banc de Sabadell cuenta NUM016 , en favor de la cuenta corriente del acusado NUM014 por importe de 1.080 euros por dos billetes Barcelona-Lima (Perú), con salida el 17 de diciembre de 2011 y regreso el día 8 de enero de 2012. Los billetes no llegaron a ser tramitados. La perjudicada reclama por el importe desembolsado más el sobreprecio pagado de 229,32 euros por la contratación de un nuevo plan de vuelos, total 1.309,32euros. (f.653 y 654 y 650 T. 2,y f. 141 a 144 T. Anexo 1, y acto juicio oral).

- Dª Gema , abonó en fecha 2 de agosto de 2011, con la intermediación de Dª Diana , por transferencia bancaria de Banca March cuenta NUM017 a la cuenta del acusado NUM014 la cantidad de 601euros por la adquisición de un billete Barcelona-Nueva York ida y vuelta, con salida el 4 de noviembre de 2011 y regreso el día 11 de noviembre de 2011. Los billetes no llegaron a ser tramitados por el acusado. La perjudicada reclama ( f. 655 y 656 y 647 t. 2, y f. 59 y 60 T Anexo 1, acto juicio oral).

- Dª Manuela , abonó en fecha 19 de julio de 2011 por la intermediación de Diana , y mediante cargo a la tarjeta de crédito VISA crédito nº NUM018 , por importe de 544,20 euros, por la adquisición de un billete de avión Barcelona-Nueva York de ida y vuelta, con salida el día 4 de noviembre de 2011 y regreso e día 11 de noviembre de 2011. Los billetes no llegaron a ser tramitados por el acusado. La perjudicada recuperó dicho importe a través de VISA y no reclama (f.657 y 658 t.2 y f. 63, 64 y 65 T Anexo 1, y acto juicio oral).

- D. Iván , en fecha 29 de julio de 2011, a través de la intermediación de Dª Diana , adquirió mediante tarjeta de crédito NUM019 VISA un billete de ida y vuelta Barcelona a Lima (Perú), por importe de 1.080 euros. Los billetes no llegaron a ser tramitados por el acusado. Dicho importe lo ha recuperado a través de VISA, sin embargo, reclama 229,32 euros por el sobreprecio que tuvo que pagar.(f. 57 y 58 t Anexo 1 y acto juicio oral).

- D. Melchor , abonó la cantidad de 2.100 euros por la adquisición de dos billetes Barcelona- Islas Seychelles, con salida diciembre de 2011.Los billetes no fueron tramitados. El perjudicado reclama. ( f. 690 a 695 T. 2 y f. 346 a 348 y acto juicio oral).

- D. Pelayo , abonó la cantidad de 2.100 euros por dos billetes Barcelona-Islas Seychelles, con salida diciembre de 2011. Los billetes no llegaron a ser tramitados por el acusado. El perjudicado reclama. (f. 694 y 695 T 2, y f. 343 a 345 T Anexo 1 y acto del juicio oral).

- D. Santos , abonó la cantidad de 800 euros por la reserva de varios hoteles en París. Al llegar comprobaron que no tenían reserva, por lo que debió buscar nuevos hoteles, abonando 121,32 euros, 171,60 euros y 317 euros, cantidades estas últimas que reclama (f. 698 T. 2 y 333 a 345 T. Anexo 1, y acto juicio oral).

- D. Vicente , en fecha indeterminada del año 2011, adquirió 2 billetes de avión para sus hijas con salida el día 23 de agosto de 2011 y regreso el día 23 de setiembre de 2011, por los que abonó 1,852 euros en efectivo. Los billetes no llegaron a ser tramitados por el acusado, que reclama. (f.745 y 746 T 3, y acto juicio oral).

- D. Carlos María , en el mes de enero de 2011 abonó un total de 3.068 euros (dos pagos de 1068,40 y 2000 euros) mediante tarjeta de crédito del Banc de Sabadell nº NUM020 , por la adquisición de dos billetes de avión con destino Los Ángeles. Los billetes no llegaron a ser tramitados por el acusado, teniendo que abonar el perjudicado un sobre precio de 229,32 euros, que reclama un total de 3.068 euros.(f. 357 a 395 T. Anexo 1 y acto juicio oral).

- D. Juan Luis , en el mes de julio de 2011 adquirió dos billetes con destino las Islas Seychelles, para diciembre de 2011, por los que abonó un total de 2.100 euros en efectivo. Los billetes no llegaron a ser tramitados por el acusado. El perjudicado reclama 2.100 euros.(f. 848 a 651 T. 3, y f. 404 a 406 T Anexo 1 y acto juicio oral).

- D. Luis Manuel , en fecha 21 de junio de 2011, adquirió 5 billetes Bilbao con destino Córdoba (Argentina), por los que abonó 2.396euros con tarjeta de crédito nº NUM021 Visa Oro de la Caixa y una transferencia bancaria de la Caixa de 3.222euros a la cuenta del acusado. Los billetes no llegaron a ser tramitados por el acusado. El perjudicado reclama. (f.856 a 863 T. 3, y f. 426 a 437 y acto juicio oral).

- D. Ignacio , en fecha 22,12.2010 pagó 5.080euros y en fecha 16.3.2011 abonó 1.198euros por cinco billetes de avión con destino Argentina. Asimismo en fecha 1.7.2011 pagó dos billetes de avión a ABU DHABI, que incorporaba el circuito Fórmula 1 y hotel, en dos pagos por 1.905 euros cada uno, por transferencia bancaria, un total de 3.810euros. Dichos billetes no fueron tramitados por el acusado. El perjudicado reclama 10.088 euros(f. 932 a 937 T 3, y f. 438 a 450 T. Anexo 1 y acto del juicio oral).

No se ha acreditado que D. Salvador haya devuelto todas las cantidades que obran en el documento suscrito por el acusado, al folio 5 vuelto de la causa a las personas relacionadas en el margen izquierdo del mismo. Pero sí a Diana por importes de 544,20 (tarjeta de crédito NUM022 ) y 1.080 euros- f. 28 y 641-, a Bartolomé , por 1.361 euros; a Covadonga , por importe de 3.064 euros y a Constantino , por importe de 3.064. A ello debe añadirse el importe de 544,20 euros que había sido pagado con la tarjeta de crédito de Dª Manuela , nº NUM018 - f. 28 y 657 y 658-,lo que hace un total de 9.657,40 euros, que el acusado debe indemnizar a D. Salvador .

El acusado con anterioridad a la celebración del juicio oral ha efectuado ingresos en la cuenta judicial por un importe total de 20.000euros para reparar los daños parcialmente o disminuir sus efectos.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.1.5 y 74 del Código penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos de autos, al concurrir todos los elementos típicos de dicho delito, cual es la distracción de dinero o cualquier otra cosa mueblepor parte del sujeto activo que recibe el mismo de terceros con el deberespecífico o concretode destinarlo a un fin determinado, cual es en el caso de autos el pago por parte del acusado de los billetes aéreos o de servicios turísticos encargados por los clientes de la Agencia de Viajes de autos, sin que el mismo lo haya cumplido, incorporando dicho dinero a su propio patrimonio o al de un tercero, en perjuicio de dichos clientes, que han visto disminuidosu patrimonio por la actuación del acusado que no ha cumplido su deber específico.

Así el artículo 252 CP vigente al tiempo de los hechos establecía: ' Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros..'

Al ser superior la cantidad total apropiada por el acusado al importe de 50.000 euros,-sin que ninguno de los actos apropiatorios sea de más de 50.000 euros aisladamente considerados- es de aplicación lo establecido en el art. 250.1.5º del CP , que constituye una agravación específica o subtipo agravado.

Y además el delito es continuado, en base al art. 74 del CO por cuanto el acusado aprovechando idéntica ocasión realizó una pluralidad de acciones de apropiación indebida respecto de los clientes relacionados en el relato de hechos probados de la presente resolución.

No obstante ello, no es posible la aplicación penológica de la agravación específica del art. 250.1.5º y la aplicación conjunta del art. 74.1 CP , pues como no existe ningún acto concreto de apropiación, aisladamente considerado, superior a 50.000 euros, pues lo contrario significaría una vulneración del principio ' ne bis in ídem' , como tiene reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las SSTS 276/2005 de 2 de marzo y 356/2005 de 21 de marzo aclaran que sólo es de aplicación conjunta el subtipo agravado del art. 250.6 (luego 5)y el art. 74.1 CP cuando se trate de varias apropiaciones continuadas y una de ellas supere ya la notoria importancia o el importe de 50.000 euros, lo que no ocurre en el caso de autos. Así, pues, sólo podrá aplicarse la pena correspondiente al art. 250.1.5º CP .

Este Tribunal considera, que los hechos no pueden ser calificados de delito de estafa, como inicialmente los calificaba el Fiscal, si bien en conclusiones definitivas introdujo la alternativa del delito continuado de apropiación indebida, por cuanto no se ha acreditado el elemento esencial de la estafa que es 'el engaño bastante para producir error en otro',induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En efecto, no debe de perderse el contexto de los hechos de autos: se trata de una Agencia de Viajes regentada por el acusado que ya trabajaba desde el año 2005 con la franquicia de Picassentour SL continuando dicha actividad a partir del 20 de setiembre de 2010 en que la sucursal fue dada de baja en el Registro de Turismo de Catalunya por la empresa principal Picassentour,S.L, desempeñando su actividad empresarial con normalidad, hasta que en el año 2011 el acusado empezó a no efectuar las reservas encargadas o a no pagar con el dinero recibido de sus clientes los billetes de vuelos o servicios turísticos, desviando dicho dinero a otras finalidades, como el pago de otros viajes de terceros no coincidentes con la persona que le entregaba el dinero, o incorporándolo a su patrimonio (incorporación patrimonial que en el supuesto de ' distracción de dinero'no debe ser acreditada). De hecho, existen varios supuestos de clientes que consiguieron volar en el viaje de ida, al haberse tramitado correctamente el billete de ida por el acusado y en cambio, no pudieron hacerlo en el viaje de vuelta al no haber sido el billete de vuelta tramitado por el acusado. Además, el acusado tuvo muchos más clientes con quienes cumplió satisfactoriamente su comisión o mandato.

Tampoco considera este Tribunal que el acusado haya cometido un delito continuado de estafa informática del artículo 248.2 c ) y 250.1.6 del Código penal , como pretende la acusación particular de D. Salvador . En efecto, no debe perderse de vista que las tarjetas de crédito utilizadas por el acusado en el sentido de dar la numeración de la tarjeta y la fecha de caducidad a D. Salvador por teléfono o por correo electrónico, quien era quien sólo podía emitir los billetes de avión, con el uso del datafono por este último, eran tarjetas de clientes que consentíanla operación de compra de billetes de vuelos o servicios turísticos. No se trata del uso ilegítimo de tarjetas de crédito titularidad de terceros sin el consentimiento de los mismos (como el caso de la utilización de una tarjeta de crédito de un tercero sin su consentimiento en una máquina de peaje de una autopista con el correspondiente perjuicio de su titular). El comportamiento del acusado queda, en su caso, absorbido en el delito continuado de apropiación indebida a que se ha hecho referencia más arriba, sin que se haya acreditado siquiera que el acusado utilizara físicamente el datafono del Sr. Salvador , que se encontraba en la oficina de éste de Barberá del Vallés, cuando normalmente el acusado estaba en su Agencia de Granollers, ni se ha acreditado que el acusado conociera las claves de dicho datafono o del ordenador personal del Sr. Salvador , habiendo negado dicho extremo en el juicio oral. Además, todos los clientes perjudicados que figuran en el relato de hechos probados de esta sentencia contrataron con el acusado en la agencia de Granollers de la calle Bisbe Martí Grivé nº 22 y no en la agencia del Sr. Salvador de Barberá del Vallés.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, en el acto del juicio oral se recibió declaración a todos los perjudicados propuestos por el Fiscal y las demás partes, que comparecieron a juicio, y prácticamente todos ellos afirmaron que efectuaron los pagos por la adquisición de los billetes de avión o servicios turísticos encomendados al acusado D. Alvaro , al que reconocieron en la vista, en la agencia sita en la calle Bisbe Martí Grivé nº 22 de Granollers, regentada por el mismo, afirmando unos, la mayoría, que pagaron en efectivo-algunos efectuando pagos parciales al acusado hasta finalizar el importe total del billete-, otros por transferencia bancaria, y muy pocos con tarjeta de crédito, y sin embargo, los billetes no fueron tramitados por el acusado, no pudiendo volar, resultando perjudicados al no haber recuperado el dinero entregado al acusado para que pagara los billetes encargados, salvo algunas excepciones en que tramitó y pagó el acusado el billete de ida, aunque no el de vuelta.

A todo ello debe añadirse la ingente documental obrante en autos (Tomo Anexo 1) en que constan los documentos acreditativos de las adquisiciones de billetes de avión, reservas de hotel o servicios turísticos contratados por los perjudicados al acusado, así como los medios de pago. En el relato de hechos probados se hace constar respecto de cada uno de los perjudicados, al final, los folios en que obran los documentos acreditativos de sus encargos y medios de pago, así como los folios en que constan sus denuncias y declaraciones ante el Juzgado de Instrucción.

El propio acusado en su declaración en el juicio oral reconoció que hasta el verano de 2010 estuvo regentando la Agencia de Viajes de Granollers (calle Bisbe Martí Grivé nº 22) con franquicia y luego siguió la misma actividad con la colaboración de otra agencia, regentada por su amigo D. Salvador , sita en Barberá del Vallés, que podía emitir los billetes,(cosa que el acusado ya no podía hacer al haber dado de baja la matriz Picassentour, S.L. la sucursal de Granollers en fecha 20.9.2010 en el Registro de Turismo de Catalunya, por cese de la actividad, f. 567 y 568).Así, ambos se repartían una comisión del 1% sobre los beneficios obtenidos de los clientes aportados por el acusado. También reconoció el acusado que recogía dinero en efectivo, transferencias bancarias y algunas veces tarjetas de crédito, facilitando la numeración de las mismas y su fecha de caducidad por teléfono o correo electrónico a Salvador para que utilizando su datafono o TPV emitiera finalmente los billetes de avión.

También dijo en el juicio que fue generando una bola que iba cada vez más allá, al aplicar el dinero recibido de unos clientes a otros operativos de la Agencia.

Finalmente, si bien reconoció como suyas las firmas estampadas en el documento obrante al folio 5 y 5 vuelto del T. 1 de la causa, en que efectuaba un reconocimiento de deuda en favor de D. Salvador por diversas cantidades con un importe total de unos 23.865 euros, no obstante dijo que dicho escrito manuscrito le fue dictado por Don. Salvador que le apremió (coaccionó) a firmarlo, para protegerse éste de toda responsabilidad, acudiendo a casa del acusado en que estuvo presente también la esposa del acusado.

Debe decirse, que el propio Sr. Salvador manifestó en su declaración ante el Juzgado a los folios 25 y 26, que respecto de las dos primeras personas relacionadas de 400 euros ( Victorio ) y de 1.926 euros ( Luis Carlos ) ' no existe justificante de reintegro porque se hizo la anulación del cargo en el datafono al estar todavía en plazo para poderlo hacer'.Y respecto de D. Torcuato , por un importe de 1.905 euros, éste importe ' estaba retenido en el banco pendiente de devolución al cliente'.O sea que respecto de estas tres personas el Sr. Salvador dijo que no había efectuado devolución alguna de dinero.

Examinado el folio 28 que contiene movimientos de la cuenta del Sr. Salvador en el BBVA por anulaciones por retrocesión de abonos TPV o de tarjetas de crédito, se detectan importes que pueden corresponder a D. Bartolomé (1.361 euros), Covadonga (3.064 euros), Constantino (3.064 euros), 544,20 euros (tarjeta de crédito NUM022 de Diana , f. 641), 1.080 euros de Diana , f. 641; y 544,20 euros tarjeta de crédito nº NUM018 de Dª Manuela , f.657 y 658 T. 2. Todo ello asciende a un total de 9.657,40 euros, que es la cantidad que finalmente se ha acreditado que debe indemnizar el acusado al Sr. Salvador , y no en la cantidad de 23.865 euros que éste le reclama al acusado. En efecto, en el propio escrito manuscrito al folio 5 del T. 1 de la causa, el acusado se refiere a ' los posibles cargos devueltos que pueda recibir Salvador ', como es de ver dice 'posibles cargos', que deben concretarse. Finalmente debe decirse que D. Luis Manuel dijo en el acto del juicio oral que reclamaba los importes de 2.396 que pagó con tarjeta de crédito nº NUM021 Visa Oro de la Caixa, y 3.222 euros por una transferencia bancaria, negando que el Sr. Salvador le hubiera devuelto cantidad alguna (vide grabación del juicio).Igualmente la Sra. Africa dijo en el juicio que reclamaba al acusado 1.080 euros entregados por transferencia bancaria (que no le fueron devueltos por nadie), más el sobreprecio pagado de 229,32 euros por la contratación de un nuevo plan de vuelos.

TERCERO.- Es autor del delito continuado de apropiación indebida el acusado D. Alvaro , en base a los arts. 27 y 28 del CP , al haber realizado los hechos por sí solo.

CUARTO.-Concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos del art. 21.5ª del Código penal

QUINTO.-En base al art. 66 CP corresponde imponer al acusado por el delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 º y 74 del CP , las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal , al concurrir una atenuante de reparación parcial del daño, pero teniendo en cuenta también que la cantidad apropiada casi triplica los 50.000 euros, que se fija como cantidad del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP . No se tiene en cuenta el art. 74.1 sino sólo el art. 74.2 CP y ello para evitar la infracción del principio ' ne bis in ídem',pues se castigaría doblemente si se aplicara el art. 74.1 y además el subtipo agravado del art. 250.1.5 CP , cuando ninguno de los actos apropiatorios considerados aisladamente exceden de 50.000 euros, por lo que deben aplicarse sólo las penas del art. 250.1.5º CP , tal como ya se ha explicado en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.

SEXTO.En cuanto a la responsabilidad civil ex delicto, en base a los arts. 109 y ss. del Código penal , el acusado deberá indemnizar a los perjudicados que reclaman relacionados en el relato de hechos probados de la presente resolución que se concretan en el Fallo de la `presente sentencia. Debe aclararse que sólo se concede indemnización a aquellos perjudicados que comparecieron en el acto del juicio oral y reclamaron, pues respecto de los que no comparecieron a juicio, que fueron renunciados por las partes proponentes, este Tribunal no puede conocer la realidad de su perjuicio y si finalmente recuperaron o no su dinero.

SÉPTIMO.-En base al artículo 123 del Código Penal debe de imponerse las cosas procesales al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 del CP en relación con el art. 250.1.5 ª y 74 de dicho cuerpo legal , con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño o disminución de sus efectos del art. 21.5º CP , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de seis euros, y al pago de la responsabilidad civil ex delicto.Así indemnizará a:

- Amalia , en la suma de 1.276 euros.

- Gonzalo , en la cantidad de 1.838 euros.

- Isidro , en la cantidad de 520 euros.

- Celsa , en la cantidad de 520 euros.

- Dolores , en la cantidad de 700 euros.

- Mateo , en la cantidad de 1.158 euros.

- Onesimo , en la cantidad de 2.780 euros.

- Ramón , en la cantidad de 270 euros.

- Romualdo , en la cantidad de 400 euros.

- Juliana , en la cantidad de 1.650 euros.

- Teodosio , en representación de D. Jose Augusto , (3.698 euros), de D. Carlos Daniel (3.600 euros); y de Teodosio (8.085 euros) en la cantidad total de 15.383 euros.

- Elsa , en la cantidad de 3.775 euros.

- Delia , en la cantidad de 3.112 euros.

- Teodora , en la cantidad de 2.350 euros.

- Borja , en la cantidad de 1.340 euros.

- Eduardo , en la cantidad de 2.700 euros.

- Carmen , en la cantidad de 1.970 euros.

- Gabriel , en la cantidad de 500 euros.

- Higinio , en la cantidad 1.282 euros.

- Francisca , en la cantidad de 790 euros.

- Leopoldo , en la cantidad de 680 euros.

- Loreto , en la cantidad de 2.456 euros.

- Mariola , en la cantidad de 680,22 euros.

- Rogelio , en la cantidad de 798 euros.

- Jose Antonio , en la cantidad de 798 euros.

- Adrian , en la cantidad de 520 euros.

- Jose Pablo ; en la cantidad de 709,92 euros.

- Jose María , en la cantidad de 1.279,41 euros.

- Jose Pedro , en la cantidad de 709,92 euros.

- Gaspar , en la cantidad de 500 euros.

- Jacinto , en la cantidad de 1.200 euros.

- Mauricio , en la cantidad de 1.045 euros.

- Valle , en la cantidad de 986,46 euros.

- Africa , en la cantidad de 1.309,32 euros.

- Gema , en la cantidad de 601 euros.

- Iván , en la cantidad de 229,32 euros.

- Melchor , en la cantidad de 2.100 euros.

- Pelayo , en la cantidad de 2.100 euros.

- Santos , en la cantidad de 609,92 euros.

- Vicente , en la cantidad de 1.852 euros.

- Carlos María , en la cantidad de 3.068 euros.

- Juan Luis , en la cantidad de 2.100 euros.

- Luis Manuel , en la cantidad de 3.222 euros.

- Ignacio , en la cantidad de 10.088 euros.

- Salvador , en la cantidad de 9.657,40 euros.

Asimismo se condena al acusado al pago de las costas procesales de la presente causa, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.