Sentencia Penal Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 21/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 1/2016

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de CÁDIZ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 66/2010

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 21/2015

En Cádiz, a 29 de diciembre de 2015

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito de estafa contra los acusados Martin , nacido en Cádiz el día NUM000 de 1968, hijo de Modesto y Eva , con Documento Nacional de Identidad núm NUM001 , vecino de Cádiz en la CALLE000 NUM002 , NUM003 y Ruperto , nacido en Cádiz el día NUM004 de 1982 hijo de Segismundo y Lorena , con Documento Nacional de Identidad núm. NUM005 , que han sido tenidos en forma como acusados en esta causa.

Los referidos acusados se encuentran en situación de libertad provisional. Martin ha sido representado por la Procuradora María del Carmen Marquina Romero y defendido por el Letrado Sr. José Colón Sanchez y Ruperto ha sido representado por la Procuradora María Pilar Gomez Dominguez y defendido por el Letrado Felipe Luis Melendez Sanchez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Sra. Dña MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los inculpados antes mencionados, teniéndolo a Ruperto por autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249 y 250,1 º, 2º conforme la redacción de la LO15/03 del CP. Solicitando que se le impusiera a la pena de tres años de prisión,inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a 6 euros día con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 52 del CP .. Las costas. El acusado indemnizará, con la respnsabilidad subsidiaria de la Cia. Señalizaciones y Viales Andaluces S.L. a la Cia. Ges Seguros y Realseguros S.A. en 14,036Ž66 euros pro los perjuicios causados.

Por la acusación partícular se solicitó que se le impusiera a Ruperto la pena de de tres años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subisidiaria prevista en el artículo 52 del CP . Y a Martin que se le impusiera la pena de tres años de prisión inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con la cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 52 del CP .Subsidiariamente y con respecto a este último, dos años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición a ambos de costas, incluidas las de la acusación particular. Los acusados indemnizaran, con responsabilidad subsidiaria de la Cia. SEÑALIZACIONES Y VIALES ANDALUZAS, A.L. a la Compañía Mercantil GES SEGUROS Y REASEGUROS en la cantidad de 14,036,66 euros.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

La entidad Señalizaciones y Viales de Andalucía S.L. (Señalizaciones S.L.), tenía suscrito con GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A., una Póliza de Seguro Colectivo de accidentes infringidos por el personal del tomador de seguros, interviniendo como mediador en la suscripción de dicha póliza, formalizada el 25/9/02 (Póliza NUM006 ), Martin , figurando entonces de alta 7 trabajadores.

Como quiera que el grupo asegurado era el personal del tomador del seguro, afectados por los acuerdos alcanzados en el compromiso por pensiones, dados de alta en la seguridad social, la empresa Sevian S.L. debía remitir los modelos TC-1 Y TC-2 debidamente diligenciados, así como las posibles modificaciones que a lo largo del contrato se produjesen, dentro de los 40 días naturales siguientes, a contar desde el último día del mes correspondiente, teniendo efecto las altas y bajas el mismo día que figuraran en los citados TC-2.

Esta remisión de los modelos TC-2 se realizaba por SEVIAN SL., a través del mediador Martin , quien para SEVIAN actuaba como enlace directo con la aseguradora GES.

El 26/02/07 falleció en accidente de trabajo el empleado de SEVIAN, Eduardo , quien figuraba de alta desde el 16/10/06, estando en vigor la póliza antes mencionada con un capital asegurado por fallecimiento de 40,000 euros.

No se ha constatado si Martin hacía llegar a la aseguradora GES los modelos TC-2 que regularmente recibía de SEVIAN, pero una vez acaecido el accidente y recibida la reclamación de indemnización a la aseguradora ésta reclamó directamente a SEVIAN los modelos TC-2 correspondientes a esa fecha comprobando que constaban de alta en la empresa 14 trabajadores.

Teniendo ya tal conocimiento, GES abonó a los padres del fallecido el importe de 25,963Ž34 euros, indemnización que Jorge y Isidora no estimaron suficiente, reclamando en el Juzgado de lo social la suma de 17,036Ž66 euros presentando demanda contra GES Y SEVIAN que fue turnada al Juzgado de lo Social nº3 de Cádiz, ventilándose en el Procedimiento nº 661/08 que concluyó con la sentencia 18/12/08 en la que se condenaba a la aseguradora GES al abono de 14,036Ž66 euros y a SEVIAN la suma de 3,000 euros.

En dicha sentencia, se fijó como hecho probado que en el periodo correspondiente al 1/9/06 a 31/8/07 se abonó por SEVIAN una prima de 443Ž83 euros y que, en documento denominado Resumen de variaciones de fecha 5/6/07, consta como diferencia a cobrar la suma de 682,36 euros.

En dicho procedimiento la Empresa SEVIAN a través de su letrado aportó como documental certificado firmado por Martin de fecha 6/3/07, en el que, careciendo de facultades para ello, certificó que a fecha 12/12/06 SEVIAN tenía 20 trabajadores, así como que el periodo de vigencia del 1/9/06 al 1/9/07 la prima de seguro se hallaba al corriente de pago.

Dicho certificado le fue pedido a Martin por Natalia , trabajadora de SEVIAN, encargada de tener al día los documentos de la Empresa, poniendo en conocimiento de Martin que la finalidad era la incorporación de dicho documento al pleito ventilado en el Juzgado de lo Social, sin que se haya constatado que Ruperto , como gerente de SEVIAN tuviera conocimiento del contenido de tal certificado ni se pusiera de acuerdo con Martin para su emisión con un contenido determinado.

El importe de la prima derivada de la póliza NUM006 se encontraba domiciliada en UNICAJA, abonándose el 19/6/07 un recibo emitido por GES por importe de 682Ž36 euros, correspondiente al periodo de 1/9/05 a 31/8/06 habiéndose abonado el 2/11/05, 432Ž49 euros correspondientes al periodo de 1/9/15 a 31/8/06

Conforme a los términos de la póliza el importe de las primas debía satisfacerse dentro del mes de septiembre de cada año, y las regularizaciones de prima por altas y bajas dentro del mes de septiembre de cada año, constando en el documento 'Resumen General' expedido por GES ( folio 803), de fecha 3/9/07 como trabajadores asegurados 14 según relación de TC-2.

No consta que por SEVIAN se devolviera recibo alguno de los expedidos por GES en relación con la Póliza NUM006 cuya prórroga era anual de forma automática.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulándose por ambas acusaciones, tanto la Pública como la Particular , na pretensión penal fundada en la existencia de un delito de estafa, debe recordarse, como señala el Tribunal Supremo, entre otros, en la sentencia de 19/07/12 , nº667, que, el elemento que constituye el eje de éste ilícito es el 'engaño', en tal sentido s eñala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS 1469/2000 de 299 . 9 , 1362/2003/7629 de 22.10, 564/2007 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinando de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, completándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, sigue diciendo la sentencia, como decía la STS 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estaba es punible la acción, un suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente la estafa, aparece _vid STS 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS 628/2005 de 13.5 _ 'por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundante jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000/3533), de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Descendiendo al caso que nos ocupa, se invoca como modalidad de estafa por las Acusaciones, la denominada 'Estafa Procesal', al amparo del del artículo 250-1-2º CP . según redacción de la L.O. 15/03 vigente al momento de los hechos, por lo que concierne traer a colación también los elementos integradores de tal modalidad delictiva.

La estafa procesal conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias como las números 366/2012 de 3.5 , 100/2011 de 27.10 , 72/2010 de 9.2 , y 327/2014, 24.4 entre otras, se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/ 0 dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en de nitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas 0 por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción 0, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'. En sentido similar la STS 603/2008 ; y la STS 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En de nitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la nalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor 0 de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007 , de 2- xo ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición. La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el á.nim0 de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede de nir la estafa procesal como aquellos arti cios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 25o.1.2°, modificado por L0 5/2010, de 22-6 considera que'incurren en estafa procesal, los que. en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez 0 Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez , razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justi ca su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se a rma en STS de 9-5- 2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño 0 peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado

contra la seguridad juridica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 27.10 , se sostiene que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido rmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, inducienclo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-io en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo 0 en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 91.2003 ). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con bene cio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ése es ciertamente el criterio mantenido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como son exponentes las sentencias 595 /1999, de 22 de abril y 794/1997 , de 3o de septiembre , en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipi cada en el artículo 250,1 2° del vigente Código Penal , se justi ca en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez , que debe tener entidad su ciente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril , esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte. La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005 , precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existir-¡an problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En de nitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto lo primero que se plantea éste Tribunal es, ¿cual es la modalidad de engaño perpetrado por los acusados a fin de que se produjera un desplazamiento patrimonial en perjuicio de GES?. Si examinamos detenidamente el escrito del Ministerio Fiscal así como el de la Acusación Particular, se observa que, el hecho nuclear en el que se apoyan ambos es en el Certificado de fecha 6/3/07 que obra el folio 43 de la causa (una copia no impugnada), realizado por Martin , (según el Ministerio Fiscal, ajeno a la torticera intención de Ruperto , y, según la Acusación Particular, de mutuo acuerdo), afirmándose que, tal Certificado determinó la condena contenida en la Sentencia de 18/12/08 (folio 33) dictado en el Procedimiento 661/08 del Juzgado de lo Social nº tres de Cádiz , en cuanto que la Aseguradora GES abonara a los padres del trabajador fallecido el 26/02/07 ( Eduardo ) como indemnización por fallecimiento, la suma de 14,036Ž66 euros, ademas de los 25,963Ž34 euros que ya había abonado la Aseguradora , que afirma, como hecho nuclear del delito de estafa procesal que, sin ese certificado no hubiera sido posible la condena de GES al pago de ésta indemnización, afirmándose por GES, que, en tal certificado se contienen datos falsos.

Obviamente, si en el certificado no se contienen datos falsos, difícilmente podrá afirmarse que el mismo fue el instrumento para inducir a error, en éste caso, al Juez que dictó la Sentencia de 18/12/08 , siendo un dato irrelevante a efectos penales, que Martin tuviera , como mediador de Seguros, la facultad o no de emitir Certificados como el que emitió.

Por mucho que careciera de tal competencia, si los datos contenidos en el certificado se ajustan a la realidad no podría hablarse de engaño determinante del criterio judicial plasmado en la Sentencia de 18/12/08 .

En el caso particular que nos ocupa, éste Tribunal llega a la firme convicción de que no existe un delito de estafa procesal del artículo 250-1-2º CP LO 15/03 Consta en la causa, y no resulta cuestión controvertida que, por SEVIAN S.L. se suscribió una Póliza ( NUM006 ), con la Aseguradora GES el 25/9/02, Póliza de Seguro Colectivo de Accidentes, prorrogable anualmente, conforme a la cual, todo trabajador dado de alta en al Seguridad Social de SEVIAN quedaba cubierto por dicha Póliza, siendo el capital asegurado por fallecimiento a fecha de febrero de 2007 el de 40,000 euros, extremo éste ultimo descrito en el propio escrito de acusación particular (folio 739).

Dado que el punto de partida de dicha póliza al concertarse era el de 7 trabajadores, y éste número lógicamente podrá fluctuar según el volumen de trabajo asumido por la Empresa, además de la prima inicial abonable al principio de cada periodo,el tomador del seguro debía de abonar el suplemento oportuno, en su caso, realizada las correspondientes regularizaciones, confirmando el testigo, Sr. Rodolfo , (testigo de las acusaciones), que éstas regularizaciones por variación del número de trabajadores, se realizaban al final de cada periodo de cobertura de la póliza, como señaló el el acusado Ruperto .

Es un extremo no discutido que, la forma de realizar éstas regularizaciones era a través de los modelos de TC-2, que conforme los términos de la póliza se debian de remitir a la aseguradora en el plazo de 40 días naturales, a contar desde el último día del mes correspondiente.

En relación con la obligación del tomador del Seguro de remitir éstos modelos de TC-2 a la Aseguradora, aún cuando por las acusaciones se afirma que debia ser una remisión directa entre cliente y Aseguradora, se estima por éste Tribunal acreditado que, en la práctica consentida por la Aseguradora, ésta remisión se efectuaba a través de los mediadores de Seguros, afirmando el testigo de las acusaciones, Sr. Tomás , también mediador de Seguros de GES, que él en la práctica recibía los modelos de TC-2 del cliente y era él quien lo remitía a la Aseguradora, afirmando también dicho testigo que, no existía un registro formal de la remisión de los TC-2.

Debe pues aceparse como extremo acreditado, conforme a éste testimonio, y al testimonio de Natalia , trabajadora de SEVIAN, encargada del papeleo, el hecho, aceptado por el co-acusado, Martin , de que los modelos de TC-2 de la empresa, con los trabajadores dados de alta en cada momento, se entregaban regularmente a Martin con la creencia de que era el enlace correcto con la Aseguradora y de que, éste los hacía llegar a su destino.

Como señaló el testigo Don. Tomás , dado que no existía registro formal de recepción y remisión de los TC-2 es imposible acreditar tal extremo de forma documental.

La conclusión pues, es que, a tenor del principio in dubio pro reo, no puede aseverarse que, Ruperto como gerente de SEVIAN ocultase de forma maliciosa ni intencionada a GES, el número de trabajadores dados de alta a fin de evitar el pago de la prima correspondiente según variación de trabajadores. No solamente queda acreditado, a tenor de lo expuesto, que la práctica consentida era que se remitiesen los TC-2 a través de los mediadores y que, Natalia , como trabajadora de SEVIAN los entregara regularmente a Martin , sino que, consta documentalmente, (folios 774 y ss), que las primas se encontraban domiciliadas en UNICAJA, abonándose conforme a los recibos expedidos por la Aseguradora, por lo que es verosímil la versión de Ruperto , en cuanto a que, su convicción era la de estar al corriente en los pagos derivados de ésta Póliza, por un lado porque se ajusta a la realidad que, quien domicilia los pagos paga en función de los recibos que se van expidiendo y de otra parte, la Empresa tomadora del seguro cumplía con su deber de facilitar los modelos TC-2, por lo que, ningún obstáculo existía para que GES emitiera los recibos adecuados a las variaciones por trabajadores, muestra de esa confianza y despreocupación por parte del tomador de Seguro es que, según la acusación particular el número de trabajadores declarados desde la suscripción de la Póliza era 7, y por ende, las primas abonadas lo eran siempre en función de 7 trabajadores, y sin embargo, éste número, al igual que, aumentaba también disminuia, como se pone de relieve en las documentales no impugnadas obrante a los folios 817 ss, conforme a las cuales, la plantilla media de trabajadores en situación de alta durante el periodo 1/9/02 a 31/8/03 fue de 4Ž95; de 1/9/04 a 31/8/05, de 6Ž10; a pesar de lo cual, y según la propia Acusación Particular, la prima abonada desde el 2002 era siempre correspondiente a 7 trabajadores.

Por otra parte, aun cuando por las acusaciones se sostiene que, Ruperto fue quien solicitó de Martin el certificado emitido por éste el 6/3/07, el testimonio de Martin en cuanto que, no mantuvo conversación alguna al respecto con Ruperto , siendo Natalia la que la solicitó el certificado es corroborado por éste testigo, la cual viene a describir como el acusado Ruperto tan solo le dijo que el Abogado necesitaba un certificado del estado de la póliza a fecha del accidente, y ella se lo pidió a Martin por ser la persona con la que resolvía todas las cuestiones de la Aseguradora GES. Esta cuestión se ajusta a las reglas de la lógica por cuanto no es el tomador del seguro el que debe de tener conocimiento de hasta donde alcanzan las competencias del mediador, y aún cuando éste Tribunal asume que Martin carecía de facultades para certificar, no solo porque como mediador de seguros no entra dentro de sus competencias, sino porque no se ajusta a la lógica que se faculte para certificar a persona que no tenía a su alcance el conocimiento exacto y correcto de los datos que deian de certificarse, no resultando creíble la versión del Sr. Eleuterio , único que apoya la versión del acusado Sr. Martin en cuanto a éstas facultades como práctica habitual, que casualmente se declara amigo de éste acusado, siendo despedido de GES en el 2009., como se ha dicho antes , lo relevante penalmente no es si el mediador se extralimitó , sino si certificó algo que no se correspondía con la realidad para obtener un desplazamiento patrimonial en perjuicio de Ges .

En definitiva, si no consta que Ruperto ocultara a la Aseguradora las variaciones por número de trabajadores, ni tuviese conocimiento del contenido concreto del certificado realizado por el Sr. Martin , ni tuviera conocimiento de la carencia de facultades por parte de éste, de emitir certificados, difícilmente puede afirmarse que ideara una maquinación para inducir a error, en éste caso, a un Juez, con la finalidad de provocar un desplazamiento patrimonial en perjuicio de GES.

SEGUNDO.-Por lo que hace a Martin , nada existe como elemento probatorio en cuanto a que emitiera éste certificado en connivencia con Ruperto para perjudicar a GES y beneficiar a aquél.

Una cosa es que actuara negligentemente al emitir un certificado fuera de sus competencias, y otra cosa es una actuación dolosa certificando datos falsos para inducir a error.

Si se analiza el tan citado certificado (folio 43), ni tan siquiera llega éste Tribunal a la conclusión de que los datos en él contenidos fueran falsos.

Con independencia de que el certificado se emitiera el 6/3/07, lo que en él se hace constar es:

1). Que SEVIAN y GES tienen suscrita Póliza Colectiva de Accidentes NUM006 con cobertura para los accidentes sufridos por los trabajadores en las cantidades exigidas por el Consorcio de la Construcción de acuerdo a la normativa reglamentaria de la actividad asegurada que es, señalizaciones de carreteras, urbanizaciones y pistas deportivas.

Este dato ni tan siquiera se discute se ajustara a la realidad.

2). Se certifica el límite de las sumas aseguradas, estableciéndose en concreto que, por muerte causada por accidente laboral era el de 40,000 euros.Este dato se contiene incluso como hecho cierto en el propio escrito de acusación.

3). Que el número de trabajadores a fecha 12/12/06 era 20.

Este dato, tan discutido, como extremo relevante para la Sentencia de fecha 18/12/08 , resulta que, se ajusta a la realidad, por cuanto consta en la documental obrante a los folios 809 a 816 que, en el mes de diciembre de 2006 SEVIAN tenía de alta en la Seguridad Social a 20 trabajadores.

Este dato, debe resaltarse que, además la corresponderse con la realidad, fue absolutamente irrelevante en la Sentencia de 18/12/08 por cuanto no fue éste el parámetro en que se fundó el Juzgador, el parámetro utilizado fue el número de trabajadores de alta a la fecha del accidente (febrero 2007), que era 14, como así se dice de forma expresa en la referida Sentencia, sin valorar en forma alguna que, el número de trabajadores a diciembre de 2006 fuera el de 20.

4). Que el periodo de vigencia inicia el 1/9/06 y finaliza el 1/9/07 , hallándose la prima de dicho periodo de seguro al corriente de pago.

Este dato tampoco resulta falso si se tiene en cuenta que, nunca se ha cuestionado ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular que el tomador del seguro pagara las primas anualmente, lo que se afirma por las Acusaciones es que no se efectuaban las preceptivas comunicaciones de los TC-2 por lo que la prima que se venía abonando era la correspondiente a 7 trabajadores, sin realizarse las regularizaciones por variación de trabajadores, de forma tal que, el tomador de seguro no abonaba los suplementos por éstas variaciones, solamente los suplementos por variación del capital por Convenio Colectivo.

Ahora bien, lo que se encuentra acreditado es que las primas iniciales se pagaban puntualmente puesto que se encontraban domiciliadas en UNICAJA, que si los TC-2 no llegaron debidamente a GES no lo fue por ocultación maliciosa de los acusados como detalladamente se ha expuesto anteriormente, y que, a pesar de la afirmación de las acusaciones de que en la anualidad entre el 1/9/06 a 31/8/07 se pagó una prima neta anual de 440Ž02 euros cuando la prima correspondiente sería 678Ž88 euros a fecha del accidente laboral, lo cierto es que, la documental obrante al folio 801 representa un recibo expedido el 6/11/06 en referencia a la Póliza NUM006 (la que nos ocupa), por importe de 443Ž83 euros, prima neta 440,02 euros del periodo de 1/9/06 a 31/8/07 y al folio 793 consta recibo expedido el 19/6/07, también en referencia a la póliza NUM006 , por importe de 682Ž36 euros prima neta 678Ž37 euros, del periodo 1/9/05 a 31/8/06 cuando ya el 2/11/05 se habia expedido recibo de dicha póliza por importe de 432Ž49 euros, prima neta 428,82 euros, por igual periodo, de 1/9/05 a 31/8/06, de lo que no cabe sino deducir que se corresponde el recibo expedido en junio de 2007 a las regularizaciones por variación de número de trabajadores del periodo indicado, 2005/2006, y que las regularizaciones por variación de número de trabajadores relativas al periodo 2006/2007, debian de realizarse, conforme a lo expuesto anteriormente, en el primer fundamento, al final del periodo de cobertura, ésto es, en octubre o noviembre del año 2007, ya que, antes no se podia hacer el promedio, pudiéndose entonces considerar que, a diciembre de 2006, la prima a satisfacer por el periodo 2006/07, se limitaba a la prima inicial, esto es, a la de importe de 440Ž02 eur. que no se discute se pagó por SEVIAN, luego, éste último dato recogido en el certificado, en cuanto que la prima del periodo de 1/9/06 a 31/8/07 se hallaba al corriente de pago no puede tacharse sin mas de falso.

Si no consta la falsedad de ninguno de los datos contenidos en el Certificado de 6/3/07 difícilmente cabe colocar a éste certificado como eje central del 'engaño' exigible en la estafa.

Pero es que, a mayor abundamiento sobre la inviabilidad de apreciar una estafa procesal como la que se imputa es, que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación señala que los herederos de la víctima tendrían derecho a una indemnización de 40,000 euros de ser 14 trabajadores el día 28/2/07, y, según se describe en el propio escrito de Acusación Particular, 'ocurrido el accidente y recibida la reclamación de la indemnización a mi representada, ésta reclamó a la tomadora del Seguro los TC-2 correspondientes a esa fecha (febrero de 2007) comprobándose en ese momento que en realidad contaban empleados en la empresa 14 trabajadores'. Esto es, ni tan siquiera se cuestiona que los trabajadores dados de alta a fecha 26/2/07 eran 14 y que, al menos, una vez ocurrido el accidente, GES reclama y le son remitidos los TC-2 teniendo conocimiento de éste dato, y, éste dato, y no el de los 20 trabajadores de diciembre de 2006, así como que la Póliza cubría para supuestos de fallecimiento la suma total de 40,000 euros es lo que, según la Sentencia de 18/12/08 determina que, GES debe abonar, además de los 25,963Ž 34 euros ya abonados, la suma de 14,036Ž66 euros, esto es, hasta completar los 40,000 euros de cobertura.

Estima pues éste Tribunal que ninguna conducta delictiva cabe apreciar en ninguno de los acusados y que, cualquier discrepancia entre la Aseguradora y el tomador del seguro sobre suplementos de prima a abonar en su caso por variaciones de número de trabajadores, debe dirimirse en otra jurisdicción.

TERCERO.- Conforme al artículo 240 LECr . no procede la imposición de costas a la Acusación Particular, resultando inviable apreciar en su escrito mala fé o temeridad cuando se ajusta a los términos del escrito del Ministerio Fiscal en lo que se refiere a Ruperto y en lo que se refiere a Martin se acordó por Auto de ésta sección IV de fecha 14/7/14 revocar el Auto de sobreseimiento dictado respecto del mismo y se continuara las actuaciones por si los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un delito de estafa.

Fallo

Se declara la libre absolución de Ruperto y Martin del delito de estafa procesal de los que se les acusaba con declaración de las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.