Sentencia Penal Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 10/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00001/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

CIUDAD REAL

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

530550

N.I.G.: 13034 41 2 2010 0018173

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Diego , Ignacio , Ovidio , Benita , Carlos Jesús , Ángel , Eliseo , Javier , Remigio , Macarena

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, JUAN VILLALON CABALLERO , MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES , MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES , CARMEN ROMAN MENOR , MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES , MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES , MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ , MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME , MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES

Abogado/a: D/Dª PABLO MARTÍN JURADO, ANGEL MARIA RICO NAVARRO , PABLO MARTÍN JURADO , PABLO MARTÍN JURADO , LUIS MIGUEL BRAVO GALIANA , PABLO MARTÍN JURADO , PABLO MARTÍN JURADO , ANGEL MARIA RICO NAVARRO , DOMINGO MARTINEZ PALACIOS , PABLO MARTÍN JURADO

SENTENCIA 1/16

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ILMOS. SRES.

Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D.LUIS CASERO LINARES

Dª.ALMUDENA BUZON CERVANTES

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En CIUDAD REAL, a veintidós de Enero de dos mil dieciseis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de rollo 10/2015, procedente de PROC. ABREVIADO nº 38/2012, de JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 6 de CIUDAD REAL y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Diego , con DNI NUM000 , nacido en Ciudad Real, el NUM001 -1963, hijo de Conrado y Delfina y contra Ignacio , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 - 1989 en Ciudad Real, hijo de Jesús y de Pilar y contra Ovidio , con DNI NUM004 , nacido en Ciudad Real el NUM005 -1978, hijo de Raimundo y de Elvira , y contra Benita , con NIE NUM006 , nacida en Armenia (Colombia) el NUM007 -1959, hija de Benito y María Luisa y contra Carlos Jesús , con DNI NUM008 , nacido en Ciuda dReal, el NUM009 -1984, hijo de Ismael y de Filomena y contra Ángel , con DNI NUM010 , nacido en Puertollano el NUM011 -1976, hijo de Severino y de Trinidad , y contra Eliseo , con NIE NUM012 , nacido el NUM013 -1979 en Armenia (Colombia), hijo de Alejo y de Lucía y contra Javier , con DNI NUM014 , nacido el NUM015 -1981 en Ciudad Real, hijo de Raimundo y de Agustina , y contra Remigio , con DNI NUM016 , nacido en Ciudad Real el NUM017 -1977, hij ode Pablo y de Inés y contra Macarena , con NIE NUM018 , nacida el NUM019 -1978 en Colombia, hija de Amador y de María Esther , representados por los Procuradores Dª. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, D.JUAN VILLALON CABALLERO, Dª.CARMEN ROMAN MENOR, Dª.MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ, Dª.MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME y defendido por los Abogados D. PABLO MARTÍN JURADO, D.ANGEL MARIA RICO NAVARRO, D. LUIS MIGUEL BRAVO GALIANA, D.DOMINGO MARTINEZ PALACIOS. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Iltma.Sra.Magistrada Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 12 al 15 de enero pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 38/12 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Ciudad Real, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-En el acto del juicio el Ministerio Fiscal y las defensas de Diego , Ovidio , Eliseo , Benita , Macarena , Carlos Jesús , Ignacio , Javier y Remigio llegan al acuerdo de imposición de la pena de a Ovidio dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad; a Diego de dos años y diez meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.223,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad; a Carlos Jesús , Javier , Remigio y Ignacio , a las penas para cada uno de ellos de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Macarena , Benita , Eliseo , para cada un de ellos, dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa para las dos primeras de 2000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinte días de privación de libertad y para le tercero de 2000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, acuerdo que fue ratificado por los acusados ante el Tribunal.

TERCERO.-Respecto del acusado Ángel , se continua la vista oral, y en el mismo tramite de conclusion provisional, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la absolucion del mismo.

Declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-Por conformidad se declara probado que como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial perteneciente a la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de Ciudad Real, que generaron sospechas ciertas de que Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía dedicándose al comercio ilícito de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína, en Ciudad Real capital, se interesó del Juzgado de Instrucción Nº Seis de dicha capital la intervención telefónica de los terminales móviles Nº NUM020 y NUM021 utilizados por el mismo, lo que se autorizó en virtud de Auto de fecha 22 de marzo de 2010 acordando la interceptación y escucha por período de un mes, librando las oportunas órdenes a la operadora de telefonía Vodafone y France Telecom; autorización judicial prorrogada pertinentemente Auto de fecha 22 de abril de 2010.

De esta actuación vino a conocerse la dedicación habitual e intensiva de Ovidio a la venta de sustancias ilícitas (cocaína y cannabis) principalmente en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM022 NUM023 de Ciudad Real.

El examen de las escuchas telefónicas efectuado por la Fuerza actuante vino a desvelar que Ovidio venía siendo aprovisionado de cocaína principalmente por Diego , alias 'El Capitán', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, persona a la cual Ovidio , durante el mes de marzo de 2010 estaría presentando y poniendo en contacto con sus clientes, ante su eventual ausencia temporal de Ciudad Real dada la posible opción de regentar un night club en Madrid.

En virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Ciudad Real en fecha 25 de marzo de 2010 , tras petición policial fundamentada, se acordó por plazo de un mes la intervención y escucha del terminales móvil empleado por Diego , Nº NUM024 librando las oportunas órdenes a la operadora YOIGO, autorización judicial prorrogada pertinentemente

El examen de las escuchas telefónicas efectuado por la Fuerza actuante vino a desvelar que, a su vez, Diego y Ovidio venían siendo aprovisionados de cocaína principalmente por Eliseo residente en Madrid, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, en situación de estancia irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien utilizaba para contactar con los mismos el teléfono con número NUM025 .

En virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Ciudad Real en fecha 13 de abril de 2010 , tras petición policial fundamentada, se acordó por plazo de un mes la intervención y escucha del terminales móvil empleado por Eliseo , número NUM025 librando las oportunas órdenes a la operadora TELEFONICA MOVILES autorización judicial prorrogada pertinentemente por Auto de 12 de mayo de 2010.

Así mismo el examen de las conversaciones telefónicas puso de manifiesto que Diego venía siendo auxiliado por su pareja Benita , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, en situación de estancia regular en España y sin antecedentes penales, en tales actividades de compra-venta de sustancia estupefaciente tanto contactando con suministradores como con clientes y participando activamente en tales gestiones. Por Tal motivo mediante Auto de fecha 22 de abril de 2010 se autorizó la intervención del terminal móvil empleado por la misma nº, NUM026 librando las oportunas órdenes a la operadora France Telecom, autorización judicial prorrogada pertinentemente.

El examen de las conversaciones vendría a determinar que Benita , compañera sentimental de Diego , vendría haciendo de enlace entre éste y su hijo, Eliseo , principal suministrador de Diego para la compra de cocaína. Así acompaña a Diego en sus viajes a Madrid para la adquisición de tal sustancia e igualmente cuando Diego no está en Ciudad Real es la encargada de vender la cocaína a diferentes clientes.

Actividad de venta de sustancias estupefacientes en la cual participaban igualmente Macarena , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, en situación de estancia regular en España y sin antecedentes penales, hija de Lucía y usuaria del teléfono NUM024 quien durante las ausencias temporales de Diego y Lucía de ciudad Real se dedicaba a atender a todos los clientes de Diego que contactaban al efecto de adquirir droga, rindiendo puntual cuenta de tales actividades a los acusados.

A su vez , Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales; Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales ,habrían venido adquiriendo a título individual de Diego cantidades de cocaína con la finalidad de distribuirla a terceras personas.

Mediante Auto dictado en fecha 29 de mayo de 2010, el Juzgado Instructor acordó que se procediera a la práctica de diligencia de entrada y registro en los domicilios de los acusados Diego y Benita , y Ovidio , llevándose a efecto a durante la tarde noche del mismo día 29 de mayo, bajo fe pública judicial, con el hallazgo de los efectos siguientes:

Domicilio de Diego y Benita sito en la CALLE000 NUM027 Portal NUM028 Piso NUM029 letra NUM030 (Grupo DIRECCION001 ) de Ciudad Real.

Múltiples envoltorios de plástico de los comunmente utilizados para envolver las dosis de sustancia estupefaciente, preparados para tal fin.

Cuaderno conteniendo contabilidad de las operaciones de compra venta de sustancia estupefaciente.

Balanza Digital Targent KP 103.

Asimismo en el momento de la detención Diego portaba 93Ž57 gramos de cocaína con una riqueza media de 18.1 % que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.223Ž62 ? en su venta por dosis y de 2.103Ž45 ? en su venta por gramos. Tres 4 teléfonos móviles, una PDA, DVds , una báscula . Efectos todos ellos provenientes de su ilícita actividad.

Domicilio de Ovidio sito en la C/ DIRECCION000 NUM022 NUM023 de Ciudad Real :

Dos bolsas de plástico conteniendo 1Ž52 gramos de cocaína con una riqueza media de 18.8 % que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 54Ž35 ? en su venta por dosis.

Dos envoltorios conteniendo 0.59 gramos de cocaína con una riqueza media de 19.2 % que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 21Ž07 ? en su venta por dosis.

Un bote con 2Ž85 gramos de cannabis sátiva que alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 13Ž33 ?.

Así como múltiples envoltorios de plástico de los comúnmente utilizados para envolver las dosis de sustancia estupefaciente preparados para tal fin. Cuaderno conteniendo contabilidad de las operaciones de compra venta de sustancia estupefaciente.

Igualmente se incautaron varios teléfonos móviles y Básculas de precisión efectos todos ellos provenientes de la ilícita actividad a la cual se dedicaba el acusado. Así como 760 ? en metálico de idéntica procedencia.

En el marco de las presentes actuaciones se acordó la Prisión Provisional de Diego quien permaneció en dicha situación desde el 31 de mayo de 2010 hasta el 26 de enero de 2011 en la que quedó en Libertad bajo Fianza de 3.000 ?.

Ovidio , Diego , Remigio y Javier al tiempo de los hechos consumían sustancias estupefacientes de forma que tenían ligeramente mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas.

Ha quedado probado y así se declara que Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía con destino en la Comisaría de Puertollano, mantenía desde la infancia una relación de amistad con Ovidio al que con conocimiento de su dedicación a la distribución ilegal de sustancias estupefacientes facilitó una serie de pautas de comportamiento que le permitieran eludir las sospechas que acerca de su ilícita actividad pudiera tener la policía así como para evitar que se procediera, previa autorización judicial, a realizar un registro en su domicilio, sobre cómo debían comportarse él y los que con él se dedicaban a esta actividad en caso de practicarse una inspección, asegurándole que, en su caso, llegado el momento debía negarlo todo e insistiéndole en que debía actuar con discreción, con talento, con cuidado y estar alerta, y todo ello con la intención de generar cierta confianza y tranquilidad en Ovidio que le facilitara el desarrollo de su ilícita actividad.

Finalmente, Ángel mantuvo una breve relación con la testigo protegido Nº1, ciudadana extranjera que se encontraba legalmente en España la cual, atendida la condición de policía nacional de aquél y por tanto la mayor facilidad que por ello podría tener al respecto, le preguntó si había alguna forma distinta de la que le habían comentado en una gestoría de Torrevieja, donde le habían tramitado su documentación, para conseguir una tarjeta de residencia permanente, ofreciéndose el acusado a ayudarla alegando además una conexión con la brigada de extranjería. Hecha la gestión, el acusado solicitó a la testigo 150 euros a cambio de la información conseguida, pudiendo finalmente comprobar la testigo que la información facilitada no era distinta de la que ella ya tenía y está al alcance de cualquiera.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se consideran acreditados, en lo que al acusado Jose Miguel se refiere, por el conjunto de pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en concreto y por lo que se refiere a Diego , Ovidio , Eliseo , Benita , Macarena , Carlos Jesús , Ignacio , Javier y Remigio por el expreso reconocimiento que de los hechos hicieron con carácter previo en la Vista Oral.

En el caso del acusado Ángel resulta especialmente relevador el contenido de las conversaciones telefónicas consecuencia de la intervención judicialmente autorizada del teléfono NUM031 utilizado por el mismo, en concreto la mantenida con Ovidio el día 25/03/2010 a las 21.40.58 horas, y la mantenida con la testigo protegida el 29/04/2010 a las 19,50 horas, conversaciones que el acusado no niega admitiendo su realidad si bien pretendiendo dar a su contenido un significado y alcance que desde luego esta Sala no puede compartir.

Así y por lo que a la primera de ellas se refiere, explicó Ángel , intentando justificar su contenido, que siendo como era y es, amigo desde la infancia de Ovidio , preocupado por él ya que había estado un tiempo sin trabajo estable limitándose a hacer chapuzas, porque se desenvuelve en el mundo de la noche haciendo labores de encargado en el prostíbulo de su padre y porque le había visto muy desmejorado en Navidad, al recibir su llamada y a tenor de lo que el otro le preguntaba pensó que era consumidor de sustancias estupefacientes, por lo que se limitó a tranquilizarle dándole consejos de amigo para evitar que pudiera tener mayores problemas llegado el caso y que su consumo pudiera dar a lugar a que se sospechara que se dedicaba a algo más, sospecha que él ni tan siquiera albergaba. Declaró también que su amigo le dijo que se iba a trabajar a Madrid, también a un prostíbulo, explicando que cuando le decía que tuviera cuidado y que había mucho 'flipao' y mucho 'tonto' por ahí, se refería a su actividad en los locales de alterne en los que se desenvolvía .

Desde luego estas explicaciones se compadecen mal con el sentido de la conversación tal y como se comprende después de proceder a su audición íntegra, resultando de la misma que, muy al contrario de lo que se nos quiere hacer ver, el acusado sí sabía que su amigo se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes y así mismo que su intención no fue sino darle consejos que le sirvieran para desarrollar dicha actividad con mayor tranquilidad y sosiego, así como para desviar la atención ante una posible investigación policial, y ello es así porque lo que motiva la llamada de Ovidio a su amigo Ángel , policía nacional, no es el próximo viaje a Madrid del primero tal y como declaró Ovidio , sino la intranquilidad, se entiende ante una posible intervención policial relativa a su persona, que a éste le genera la presencia de dos chavales jóvenes en el bar en el que se encuentra pues sospecha l ('..nos da la intuición porque estaban aquí ahora mismo, ahora mismo se acaban de ir para abajo') que pudiera tratarse de dos policías nacionales, por ello le comenta a su amigo que a ver qué pasa, que había allí dos chavales jóvenes en plan 'secres', lo que sin más aclaraciones ni explicaciones da pie al acusado a preguntarle que si son nacionales ó de la guardia civil, aclarándole en un momento posterior de la conversación Ovidio que son nacionales porque han ido en el coche de un amigo suyo, el Bibi, añadiendo que en ese momento iba por allí la policía nacional.

Pues bien, la preocupación que manifiesta Ovidio excede de la que debe entenderse normal en una persona que se limita, simplemente, a consumir sustancias estupefacientes de ahí su insistencia en saber, inmediatamente después de comentar a su amigo sobre la presencia de los dos policías de paisano en el local, si es posible que se produzca un registro en su domicilio ('en casa no pueden entrar?') y, siendo ya a partir de este momento cuando sin ni ningún género de dudas se comprende que Ángel sabe perfectamente de qué están hablando y a qué se dedica su interlocutor, le tranquiliza diciéndole que eso solo sucede cuando hay indicios, lógicamente debemos entender, indicios no de que sea consumidor sino de que se dedique a la venta, por ello le aclara, que por ejemplo si se ha levantado acta a personas que se han acercado a su domicilio y han dicho que iban a comprar; que tiene que haber una autorización judicial y, en última instancia le dice que tenga mucho cuidado porque aquí 'metío' hay mucho 'tonto' y mucho 'flipao', expresiones que si bien al Ministerio Fiscal le aseguró que eran formas de hablar y a su defensa que se refería a las personas que se relacionaban con el prostíbulo ante la posibilidad de que dicho negocio tuviera deudas, no pueden sino ser interpretadas en relación a la conversación que se venía manteniendo relativa a la posibilidad de que se efectuara un registro en casa del acusado Ovidio motivada por la ilícita actividad por la que, finalmente, ha sido condenado. Precisamente por ello, Ángel le insiste a Ovidio que tenga cuidado, que haga las cosas con talento, que sea discreto ('...siempre te digo, Flequi ( Ovidio ), discreción, y ya te digo, mucha discreción, mucha discreción, sabes?') y por tanto que lleve poco dinero encima, a fin claramente de evitar cualquier sospecha acerca de su ilícita procedencia, ya que para que entren en tu casa, le dice, tiene que haber unos indicios motivados ya que solo se autoriza el registro en sitios donde hay 'cantidad de historia',( '..no por algo así, pequeño...), preguntando además a su amigo:',...que tú el dinero y tal y cual, ¿lo tienes en tu casa?'.

Por lo demás, las explicaciones de Ángel no solo se refieren a su amigo Ovidio , sino que las hace extensivas al resto de personas con las que éste actúa, por ello le dice que le diga a 'estos' que sean discretos y que si algún día se produce una inspección que actúen con total tranquilidad facilitado la labor de los inspectores ('ustedes señores, hagan su trabajo tal y cual....') y sin ponerse nerviosos y, en última instancia negar todo.

Precisamente este estado de alerta que se percibe en Ovidio explica por qué Ángel le dice que '...además, como vas a estar ahora en Madrid pues mira, pues mejor, si estas mejor sabes?' y ello después de preguntarle si por fin se iba a ir ó no, a lo que Ovidio le dice que sí, que se va de aquí corriendo, y ello claramente con la finalidad de quitarse de en medio ante una eventual actuación policial.

Que el fin último de la conversación fue que Ángel facilitara a su amigo la información y los consejos que este precisaba para el desarrollo de su actividad, y por tanto que no nos encontramos ante una conversación intrascendente entre amigos ante el próximo viaje de uno de ellos a Madrid, se pone de manifiesto porque la final de la misma Ovidio le insiste a Ángel que lo único que quería saber es si pueden entrar en tu casa, no comprendiéndose ni la preocupación del primero ni la insistencia del segundo, del acusado al que nos venimos refiriendo, si lo único que hacía Ovidio era consumir sustancias de abuso, actividad que como sostuvo la defensa en trámite de informe, no es ilícita. Téngase en cuenta, además, que la intervenida no es la única conversación que Ángel y Ovidio han mantenido al respecto como se comprende por el hecho de que el propio Ángel , como hemos dicho, le dice a su amigo Ovidio que, como siempre le dice, sea prudente y no solo ello sino que al día siguiente, el día 26/03/2010, Ovidio le vuelve a llamar (16.21.59 horas) y haciendo ver a Ángel que sus sospechas del día anterior en relación a la actividad policial eran reales, le dice que han detenido a un chaval por tráfico de sustancias estupefacientes, un chico que al parecer había coincidido con ellos en una bar conocido de Ciudad Real ('Tapas Willi'), a lo que Ángel le dice que es lo que le comentó, que había que tener cuidadito.

Por lo que se refiere a los restantes hechos probados, esto es, la petición por parte de Ángel de 150 euros a una mujer con la que tuvo una brevísima relación y ello a cambio de facilitarle cierta información relativa a la tramitación de una tarjeta de residencia permanente, el acusado vino a declarar que ante la insistencia de ella, que estaba legalmente en España, pues según se nos dice no se fiaba de las personas, un abogado y un gestor de Torrevieja, que le habían conseguido una tarjeta teniendo por ello dudas de que fuera verdadera, y como sabía que su amigo Ovidio , que tampoco se fiaba de lo que le decían acerca de su situación administrativa las chicas que trabajaban en el club, hacía una consulta en una página de internet, como quiera que él no tenía internet, pensó decirle a Ovidio que hiciera él la gestión y como sabía que su amigo no estaba bien económicamente, pedirle a la mujer 150 euros para Ovidio . Esto fue lo único que hizo, según su versión.

Sin embargo no podemos concluir que ello fuera así por más que Ovidio declarara que lo único que sabe por una conversación que tuvo con su amigo es que éste le propuso hacer la gestión y que él le dijo que si hacía esa gestión le tenían que dar 100 ó 150 euros, no sabiendo nada más porque al final no le dijeron nada, no facilitándole siquiera los datos de la mujer, y ello porque en la conversación mantenida entre Ángel y la testigo protegido, el día 29/04/2010 a las 19,50 horas, Ángel le dice que tiene la información, que son cosas buenas para ella, que la tiene que ver porque tiene una carpeta con documentos y que le tiene que explicar ciertas cosas, eso sí, que si quiere que se lo cuente le tiene que dar 150 euros mínimo, por tanto del contenido de esta conversación de la que solo se discute su valor probatorio, se colige que no es cierto, como dice el acusado que solo se ofreció a que Ovidio hiciera la consulta pues la verdad es que, a pesar de no saber éste nada más del asunto como hemos dicho reconoció, el acusado se dirigió a la testigo protegido dándole cuenta del resultado de su gestión y ofreciéndole información, que a la postre resultaba inocua por tratarse de información al alcance de cualquier persona, y le pidió a cambio 150 euros que según le dijo tenía que dar al chaval que había hecho las averiguaciones porque, entre otros, se había tomado la molestia de ir a Valencia a informarse.

Precisamente el contenido de la referida conversación permite concluir la verosimilitud del testimonio prestado por la testigo protegido ante el Juzgado de Instrucción (folios 1751 y siguientes) pero válido en orden a desvirtuar la presunción de inocencia al haber sido introducido en el Plenario al Agustina de lo que previene el Art. 730.3 LEcr , quien declaró que desde un principio Ángel le hizo saber que él era policía nacional y, así mismo, que ella tenía la tarjera de residencia pero que quería conseguir una permanente, ofreciéndose Ovidio a ayudarla, pensando ella que él podría saber más cosas dada su condición de policía no en vano según declaró la testigo el acusado le dijo que tenía un conocido en la Brigada de Extranjería, siendo por lo demás absolutamente explícito el contenido y los términos empleados en la conversación a la que nos venimos refiriendo, conversación de la que claramente se infiere que la intención del acusado, con independencia de lo que finalmente sucediera, era no facilitar a la testigo la información que precisaba si no le pagaba los 150 euros, resultando intrascendente a los efectos que nos ocupan que la información facilitada fuera ó no relevante a los intereses de la testigo, (como si la dádiva la solicitó para sí ó para tercero ó si efectivamente le fue entregada) siendo absolutamente burda la explicación del acusado en el sentido de que él no podía hacer personalmente la gestión por internet porque no tenía, pues bien pudo, entre otras formas de proceder, haber facilitado, siempre gratis, la dirección de la página a consultar a la testigo, pues a la postre lo único que hizo fue poner a su disposición información pública y al alcance de cualquiera tal y como también declaró en su día la testigo.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son así mismo constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 C.P ., modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precepto que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración ó tráfico ó de otro modo promuevan, favorezcan ó faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes ó sustancias psicotrópicas y ello es así en el caso de Ángel pues ha quedado probado que conociendo como conocía que su amigo Ovidio se dedicaba a la venta ilegal de sustancias estupefacientes, cocaína, lejos de instarle para que cesara en la misma le facilitaba consejos e información, ciertamente de carácter general, que le permitieran continuar desarrollándola con tranquilidad y tratando de evitar las sospechas de la policía. No en vano la conversación intervenida no se produce sino porque Ovidio le llama, no como amigo sino precisamente por su condición de policía nacional, a fin de que le resuelva la duda surgida en torno a la condición de agentes de la autoridad de dos chicos que habían entrado en el local en el que él se encontraba para, acto seguido, preguntarle en qué circunstancias sería posible que le hicieran una entada en su domicilio a fin de constatar sí, en su caso, se daban ó no las circunstancias para ello y tratar de adoptar las cautelas oportunas, por ello el acusado le insiste que, como ya le ha dicho en otras ocasiones, tiene que tener cuidado, no llevar mucho dinero encima, tener el dinero y demás en su domicilio y en que le diga a 'estos', esto es a los que con él se dedican a la venta de sustancias, que sean igualmente cautelosos, que no pierdan los nervios ante una eventual inspección policial y en última instancia, negar todo.

Que Ovidio percibía que pudiera estar expuesto ó que la policía podría estar tras su pista es evidente, no solo por los términos que emplea sino por el hecho constatado de que también percibe su marcha a Madrid como una vía de escape tratando de quitarse de en medio, no siendo el acusado ajeno a tales particulares y de ahí su insistencia en que sea prudente y en que tenga cuidado, como le ha dicho siempre por tanto no es la intervenida la única conversación que han mantenido al respecto, asegurándole además que hace muy bien en marcharse.

Es claro por lo expuesto que el acusado con su actuación consciente no pretendía sino contribuir a la ilícita actividad de su amigo de modo que éste pudiera seguir desarrollándola sin levantar sospechas, actuando con la tranquilidad y el sosiego que sus consejos e información le proporcionaba lo que determina que la misma sea susceptible de ser tipificada en los términos del ya citado Art. 368 CP .

Nada debemos razonar respecto al resto de acusados que prestaron su conformidad no solo con los hechos sino con su calificación jurídica, si bien señalar que en el caso de los acusados Carlos Jesús , Javier , Remigio y Ignacio resulta de aplicación el subtipo atenuado del Art. 368.2 CP .

TERCERO.-Los hechos declarados probados constituyen igualmente un delito de cohecho del Art. 425.1 CP ., redacción anterior a la LO 05/10 de 22 de junio, que, por lo que al presente caso interesa, sanciona al funcionario público que solicitare dádiva ó presente para realizar un acto propio de su cargo, constituyendo el citado Art. 425 CP un tipo básico de cohecho que recoge los casos en que la dádiva tiene como contrapartida el ejercicio de un acto discrecional y siempre que resulte imposible su inclusión en el Art. 419 ó 420 CP .

Como se dice en la STS de 03/09/2013 '...la primera modalidad del Art. 425 CP comprende aquellos supuestos en los que el acto, la contrapartida de la dádiva, es un acto objetivamente conforme al ordenamiento jurídico, subsumiéndose los actos de naturaleza discrecional ajustados a derecho. Es decir aquellos que se adoptaron conforme a las normas que disciplinan esta clase de actos públicos. De la estimación subjetiva del funcionario va a depender en buena medida la concreta decisión, pudiendo influir sobre ella diferentes elementos ajenos, siendo uno el ánimo de lucro. Es decir, cuando el objeto del cohecho es un acto discrecional, obviamente el respeto del principio de imparcialidad queda cuestionado, pues el funcionario se sitúa en una posición parcial respecto a su futura decisión, con independencia de que ésta finalmente se vea o no afectada por la dádiva; en estos casos debe subsumirse la conducta en el art. 425 CP '.

Por su parte la STS STS 16/11/2006 razona que 'Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejecutar en el uso de sus especificas competencias, sino sólo con ella relacionado ( STS. 701/94 de 4 de abril ).Por tanto no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicite el cohecho , interpretación pacifica que resulta del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepción para la realización de un acto en el ejercicio de su cargo ( STS. 504/2003 de 2 de abril ).

En nuestro caso el acusado Ángel , funcionario del cuerpo nacional de policía condición que en nada se ve afectada por la circunstancia de encontrarse en situación de baja por enfermedad cuando se produjeron los hechos, solicitó 150 euros a la testigo protegida Nº1 por facilitarle información relativa a su situación administrativa y a la tramitación a seguir para conseguir una tarjeta de residencia permanente, información absolutamente legal y no solo eso, al alcance de cualquiera, si bien tales extremos no eran conocidos por la testigo que, inicialmente, pensó que dada la condición del solicitante, funcionario del Ministerio del Interior, policía nacional y por ello próximo en su labor a cuestiones relacionadas con ciudadanos extranjeros, supondría un plus en cuanto al interés que la información ofrecida podría suponerle, esto es, que le iba a decir algo que ella no supiera ó pudiera saber por cualquier otro medio, por eso estuvo de acuerdo en entregarle los 150 euros que se le pedían, siendo irrelevante si finalmente los entregó ó no pues ello pertenece a la fase de agotamiento del delito.

Queda así evidenciada la lesión al bien jurídico protegido pues con su actuación el acusado no hizo sino poner en entredicho la rectitud de la función pública que tenía encomendada con su correspondiente incidencia negativa no solo sobre él mismo sino sobre el resto de los integrantes del colectivo al que aún pertenece, no en vano, como señala la STS de 22/12/2005 , reiterando un criterio jurisprudencial: 'El delito de cohecho protege en efecto ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a estos ( STS de 29 de abril de 1995 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal',

CUARTO.-Del anterior delito contra la salud pública son responsables, en concepto de autores de los Arts. 27 y 28.1 CP ., los acusados Diego , Ovidio , Carlos Jesús , Ignacio , Javier y Remigio , y los acusados Macarena , Benita , Eliseo y Ángel en calidad de cómplices del Art. 29 CP .; y del delito de cohecho este último acusado, Ángel , de conformidad con los Arts. 27 y 28.1 CP , en todos los casos por la participación directa, material y culpable que cada uno de ellos tuvo en su respectiva ejecución.

Ningún problema plantea la autoría del delito del Art. 425.1 CP C.P ., y respecto de la consideración del acusado como cómplice del primero de los delitos mencionados la jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS num. 93/2005, de 31 de enero ) y ello mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

Más recientemente en la STS 19/02/2015, Sala 2 ª, se explica que 'Esta Sala, en su doctrina sobre autoría y participación tan solo con carácter excepcional admite la complicidad ( STS 114/2007, de 22 de enero ), habiendo aceptado la complicidad en casos de intervenciones sencillas ( SSTS 21-10-2005 , 20-4-2007 ), o de auxilio mínimo en actos relativos al tráfico de drogas, incluidos en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como en el caso de tenencia de la droga, que se guarda para otro de modo ocasional, y con una duración instantánea o casi instantánea; o como el de quien indica el lugar donde se vende la droga; o incluso el acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre ).

Así, el dolo del cómplice, ha precisado el TS ( STS 888/2006, de 20 de septiembre ), radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible; lo que quiere decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz en la realización de aquél, que es exactamente lo que sucede en este caso pues el acusado con su información y asesoramiento, ha venido de manera consciente a coadyuvar a la ejecución de la actividad ilícita de Ovidio , de ahí que deba ser reputado cómplice de su delito. .

QUINTO.-Concurre en Ovidio , Diego , Javier y Remigio la atenuante analógica por drogadicción de los Arts. 21.7. 20.2 y 21.2 CP , y así mismo respecto de la totalidad de los acusados la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 C.P ., siendo por ello procedente imponer a Ángel , único que no prestó conformidad con los hechos, por el delito de cohecho, castigado en abstracto con multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo ó cargo público de seis meses a tres años, las penas de 300 euros de multa, el duplo del valor de la dádiva en nuestro caso, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad ( Art. 53.2 CP ) e inhabilitación de empleo ó cargo como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía durante ocho meses, penas cuya extensión se presenta proporcionada a los hechos cometidos concretándose dentro de los límites de la mitad inferior correspondiente a las mismas como impone la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ( Art. 66.1.1ª CP ), sin estimar procedente sin embargo la imposición de la pena mínima pues las circunstancias del caso no lo justifican.

En cuanto al delito contra la salud pública del Art. 368 CP , sin que se aplique el subtipo agravado del Art. 369.1.1ª CP por no haber sido objeto de acusación e impedirlo por tanto el principio acusatorio, en el que Ángel participó a título de cómplice lo que obliga a rebajar en un grado la pena prevista para los autores ( Art. 63 CP ), lo que nos situaría para la pena privativa de libertad en un tramo que va desde un año y seis meses a tres años, procede imponer al mismo la pena de dos años de prisión con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio e cargo ó empleo público durante el tiempo de la condena ( ART. 56 CP ), no estimando tampoco en este caso que sea merecedor del mínimo de la mitad inferior por más que carezca de antecedentes penales y que se le aprecie la atenuante de dilaciones indebidas habida cuenta el plus de gravedad que representa su condición de funcionario perteneciente al cuerpo nacional de policía. No se le impone por este delito pena de multa porque no ha sido solicitada.

SEXTO.-De conformidad con lo prevenido en los Arts. 127 y 374 CP procede acordar el comiso de la droga, vehículos y de más efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

SEPTIMO.-Los arts. 123 y 124 del vigente Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición al acusado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

POR MAYORIA: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A:

Ovidio y a Diego , como autores de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo respecto de ambos la atenuante analógica por drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas a las penas: para Ovidio de dos años de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad; y para Diego de dos años y diez meses de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade 3.223,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

- Carlos Jesús , Javier , Remigio y Ignacio como autores de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y subtipo atenuado por razón de la menor entidad ya definido, concurriendo respecto de Javier y de Remigio la atenuante analógica por drogadicción y respecto de todos ellos la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de dos años de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Macarena , Benita , Eliseo , como cómplices de un delito contra la salud pública modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, concurriendo respecto de todos ellos la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas para Macarena , Benita y Eliseo , de dos años de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multapara las dos primeras de 2000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinte días de privación de libertad y para le tercero de 2000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad;

- Y a Ángel como cómplice de un delito contra la salud pública y de un delito de cohecho ya definidos, concurriendo respecto de ambos la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, por el primero, de dos años de prisióncon las con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo y para el ejercicio del empleo ó cargo público durante el tiempo de la condena; y por el segundo las de multade 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad y suspensión de cargo ó empleo público como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía durante ocho meses.

- Les condenamos al pago por décimas partes de las costas procesales.

- Se acuerda el comiso de la droga, vehículos y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

- Abónese para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Diego abónese el tiempo cumplido ya cautelarmente.

- Firme la presente sentencia, remítase testimonio de la misma a la Dirección General de la Policía y Guardia Civil a los efectos que pudiera tener en el Expediente Disciplinario Nº185/10 abierto al acusado Ángel .

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.