Sentencia Penal Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 27/2010 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00001/2016

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

530550

N.I.G.: 37274 43 2 2009 0005778

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2010

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Jon , Raimundo , Filomena

Procurador/a: D/Dª SONIA ROMAN CAPILLAS, LUCIA MARTINEZ LAMELO , DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS DEL REY GARCIA, FERNANDO-JAVIER LOPEZ ALVAREZ , MIGUEL DEL CASTILLO ALONSO Contra: Alfonso

Procurador/a: D/Dª MANUELA PELAEZ CABO

Abogado/a: D/Dª ELIAS CARCEDO FERNANDEZ

SENTENCIA NÚMERO 1/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE /

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO /

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS /

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO /

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ/

En la ciudad de Salamanca a quince enero de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas número 127/2009, Rollo de Sala número 27/2.010, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Salamanca, y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito de Estafa:

- Alfonso , con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 de 1980, en Boke (Guinea), interno en el Centro Penitenciaro de Topas con instrucción, declarado insolvente por auto de fecha 12 de julio de 2010, representado por la Procuradora Doña Manuela Peláez Cabo y defendido por el Letrado Don Elías Carcedo Fernández.

Han sido partes el Ministerio Fiscal y como acusaciones particulares Jon , representado por la Procuradora Doña Sonia Román Capillas y bajo la dirección del letrado D. José Luis del Rey García; Raimundo representado por la procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo y bajo la dirección del letrado D. Fernando Javier López Álvarez y Filomena representada por el procurador D. Diego Sánchez de la Parra y bajo la dirección del letrado D. Miguel del Castillo Alonso siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

Primero.-En virtud de Atestado instruido por funcionarios de la Comisaría Provincial de Salamanca, por el Juzgado de Instrucción número 4 de Salamanca incoo la causa referida mediante Auto, practicando las diligencias que estimó necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y por Auto acordó la transformación de las diligencias previas incoadas en Procedimiento Abreviado, dado traslado al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares, que formularon los correspondientes escritos de conclusiones:

El Ministerio Fiscal califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en lo artículos 248 y 250 nº 6 del Código Penal , del delito expresado es autor del artículo 27 y 28 del Código Penal indicado el acusado Alfonso , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y que procedía imponer al acusado la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a razón de 8 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como las costas del juicio y el acusado deberá indemnizar a Raimundo en 11.000 euros, a Ignacio en 14.000 euros, a Filomena en 14.000 euros, a Felicidad en 1.500 euros y a Jon en 80.000 euros.

La representación de D. Jon calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 , 249 , 250.1.6 º y 250.2 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor Alfonso , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procedía imponer la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses a razón de 15 euros por día y las penas accesorias legales y costas del juicio y que debería indemnizar a Jon en la cantidad de 80.000 euros, más los intereses legales devengados desde a fecha de entrega del dinero hasta su pago.

La representación de D. Raimundo califico los hechos como un delito de estafa contemplado en el art. 250.6 y 250.7 CP ., de la infracción indicada responde en calidad de autor Alfonso , no concurriendo circunstancias modificativas y que se le debe condenar a la pena de prisión de 2 años y multa de 12 meses a 8 euros diarios y deberá indemnizar a Raimundo en la cantidad de de 11.140 euros.

La representación de Dª Filomena , califico lo hechos como un delito de estafa agravada de los artículos 248 , 249 , 250.1º 6º y 250.2 del Código penal , respondiendo como autor del delito Alfonso , no concurriendo circunstancias modificativas y que procedía imponer al acusad la pena de ochos años de prisión y multa de 20 meses a razón de 20 euros diarios, el acusado deberá pagar las costas procesales incluidas las de la acusación particular y que deberá indemnizar a Dª Filomena en la cantidad de 14.ooo euros más intereses legales y costas.

Por auto de fecha 1 de junio de 2010 se acordó la apertura del Juicio oral contra dicho acusado, y a su vista formulo escrito de defensa y se remitió la causa a esta Audiencia Provincial que por Auto de 18 de octubre de 2010 se acordó la pertinencia de parte de las pruebas propuestas, señalándose para la celebración del acto del juicio oral el día 11 de enero de 2011, acto que tuvo que suspenderse por no ser localizado el acusado, tras su localización se señaló de nuevo para su practica el día 12 de enero de 2016 a las 11 horas de su mañana.

Al inicio del acto del juicio oral tanto el Ministerio Fiscal, las representaciones de las acusaciones particulares así como por la representación del acusado y por el propio acusado se llegó al acuerdo de calificar los hechos como un delito de estafa de los artículos 248 y 250.6ª del Código Penal y que procedía imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, procediendo a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, sin que pueda regresar a España en un plazo de siete años a partir de la fecha efectiva de su expulsión, de forma que si regresar a antes de dicho periodo de tiempo deberá cumplir la pena privativa de libertad, y como en el caso de que la expulsión no pudiera llevarse a efecto se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta. En su caso, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas le será de abono en su totalidad el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Alfonso deberá indemnizar a Raimundo en la cantidad de 11.000 €; a Ignacio en la cantidad de 14.000 €; a Filomena en la cantidad de 14.000 €; a Felicidad en la cantidad de 1500 €, y a Jon en la cantidad de 80.000 €.

El acusado hará frente igualmente al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares.

Primero.- Alfonso , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1980,nacido en Boke (Guinea), hijo de Luciano y Gregoria , nacional de Guinea Conakry, con NIE NUM000 , en situación de estancia irregular en España, al menos desde el año 2007 procedió a repartir por la ciudad de Salamanca impresos de varios tipos en los que se anunciaba como 'profesor KUNATE, auténtico vidente africano' y de formas similares.

Cuando las personas, potenciales clientes, acudían a su domicilio, eran recibidos en una sala decorada con objetos esotéricos, exigiéndoles una cantidad inicial de dinero que oscilaba entre 30 y 40 € para escuchar su problema. A continuación les exigía mayores cantidades de dinero con el objeto de hacer sacrificios de animales en África y traer a España a un 'maestro superior', cantidades que serán entregadas por los 'clientes' la creencia de que con ello quedaría solucionar sus problemas ante las promesas que se les hacía y, en otras ocasiones, ante el temor de que el vidente pudiera hacer algo que agravará su situación.

Segundo.-Así en concreto, y utilizando el sistema anteriormente indicado, Raimundo entre los días 14 y 25 febrero 2009 acudió unas cuatro o cinco veces a la consulta del acusado, entregándole en total la cantidad de 11.000 € y un teléfono móvil.

Por su parte, Ignacio , acudió al domicilio del acusado en más de cuatro ocasiones, haciéndole entrega de 14.000 € mediante ingresos en una cuenta del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria que Alfonso le indicó.

Filomena acudió en repetidas ocasiones a la consulta desde el verano de 2007 hasta el mes de marzo de 2009, entregando al acusado la cantidad de 14.000 € en total, para intentar con ello solucionar los problemas que su hijo tenía, realizando alguno de estos pagos a cambio de productos.

Felicidad acudió a la consulta del acusado 10 veces desde el mes de abril de 2007 hasta febrero de 2009, entregándole la cantidad total de 1500 €.

Jon acudió a la consulta en varias ocasiones entregando al acusado cantidades que ascienden en total a 80.000 €, necesarias esas entregas para poder realizar rituales en África y otras para la adquisición de diferentes productos, comprándole el perjudicado al menos el producto denominado 'Sumbuya', por importe de 18.750 € y el producto denominado 'Catunu' por importe de 7750 €.

Tercero.-Como consecuencia de estos hechos Alfonso permaneció privado de libertad los días 25, 26 y 27 febrero 2009, encontrándose en situación de prisión provisional desde el 15 diciembre 2015.

Fundamentos

Primero.-Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal , en el que se castiga a los que con ánimo de lucro, utilizar en engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, en relación con el artículo 250.6º del mismo Código .

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia de 09 de julio de 2009 ( ROJ: STS 4573/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4573), realiza un minucioso análisis del delito que nos ocupa en relación con las circunstancias concretas de este caso afirmando:

'Como hemos dicho en sentencias 132/2007 de 16.2 , 37/2007 de 1.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 , entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

En el caso presente el problema que se plantea es que si se califica de burdo el engaño, puede atribuirse el resultado lesivo (perjuicio patrimonial en este caso), a la víctima de la acción realizada por el acusado recurrente y ese tercero no identificado.

A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fábricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

En consideración a esta doctrina jurisprudencial, es evidente que en el presente caso se dan los elementos del tipo, habiéndose llevado a cabo el engaño bastante por parte del acusado al hacer creer a las víctimas que tenían poderes mágicos el mismo o bien gente de su entorno, y que valiéndose de tales poderes podía poner fin a las angustiosas situaciones en las que los mismos o familiares cercanos se encontraban, o, incluso, ocasionalmente, infundiendo temor en las víctimas que llevaba a estas a no abandonar el supuesto tratamiento o ritual continuando con la entrega de importantes cantidades de dinero a las que anteriormente nos hemos referido.

Segundo.-Del delito de estafa es autor, según lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Alfonso , según su propio reconocimiento de los hechos, manifestado libre y voluntariamente en el acto de la vista oral, debidamente asesorado por su letrado defensor, aceptando el relato formulado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.

Tercero.-No concurre en la comisión de los hechos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.-De conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 250 del Código Penal , en relación con lo previsto en los artículos 61 , 62 y 66 del Código Penal , y por conformidad del acusado, procede imponer al mismo la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así como la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

La pena privativa de libertad impuesta, o la que resulte en caso de impago de la pena de multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Código Penal , será sustituida por su expulsión del territorio español, sin que pueda regresar a España en un plazo de siete años a partir de la fecha de su expulsión, de forma que si regresara España antes de dicho periodo de tiempo deberá cumplir las penas privativas de libertad a las que anteriormente nos hemos referido sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7 del artículo 89 y si fuera sorprendido en la frontera se procederá directamente a su expulsión por la autoridad gubernativa, empezando a computar de nuevo el plazo de prohibición de entrada de siete años. En todo caso, si la expulsión no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta.

En todo caso, a la pena privativa de libertad impuesta será abonada en su totalidad el tiempo en que el acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa, según lo establecido en el artículo 58 del Código Penal .

Quinto.-De conformidad con lo establecido en los artículos 109 siguientes del Código Penal , la ejecución de un hecho delictivo lleva consigo la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el mismo, responsabilidad que se extiende a la restitución, reparación del daño e indemnización de los perjuicios materiales y morales, siendo responsable civilmente aquel que es responsable también criminalmente, según lo previsto en el artículo 116 del Código Penal .

En este caso, el acusado, Alfonso , al haberse conformado también con la responsabilidad civil fijada por las partes acusadoras, deberá indemnizar a Raimundo en la cantidad de 11.000 €; a Ignacio en la cantidad de 14.000 €; a Filomena en la cantidad de 14.000 €; a Felicidad en la cantidad de 1500 €, y a Jon en la cantidad de 80.000 €.

Sexto.-El acusado, según establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá hacer frente al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento, incluidas en las mismas las de la acusación particular.

Fallo

Condenamos a Alfonso como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.6ª del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, procediendo a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, sin que pueda regresar a España en un plazo de siete años a partir de la fecha efectiva de su expulsión, de forma que si regresara antes de dicho periodo de tiempo deberá cumplir la pena privativa de libertad, y en el caso de que la expulsión no pudiera llevarse a efecto se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta. En su caso, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas serán de abono en su totalidad el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Alfonso deberá indemnizar a Raimundo en la cantidad de 11.000 €; a Ignacio en la cantidad de 14.000 €; a Filomena en la cantidad de 14.000 €; a Felicidad en la cantidad de 1500 €, y a Jon en la cantidad de 80.000 €.

El acusado hará frente igualmente al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares.

Notifíquese la presente en legal forma a las partes, y de manera personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.