Sentencia Penal Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 28/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00001/2016
Rollo Núm. ............................................. 28/2015.-
Juzg. Instruc. Núm.......................... 2 de Ocaña.-
Procedimiento Abreviado Núm. ............. 32/2015.-
SENTENCIA NÚM.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. RAFAEL CANCER LOMA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR
En la Ciudad de Toledo, a doce de enero de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 32 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 2 de Ocaña, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Bernabe , con N.I.E. núm.
NUM000 , hijo de Fabio y de Nicolasa , nacido en Bulgaria, el NUM001 de 1.981, con antecedentes penales
no computables; y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales
Sra. Belén Parra Martín y defendido por el Letrado Sr. Gabriel Moreno García.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 , 369,7 ª y 374 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doscientos (200) euros de multa y al pago de costas.



SEGUNDO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables. La defensa en el acto del plenario aportó prueba documental, de la que se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien no impugnó dichos documentos, siendo admitida la misma por este Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 11:00 horas del día 24 de diciembre de 2014, el acusado, Bernabe , mayor de edad y con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia, de nacionalidad búlgara, interno en el Centro Penitenciario de Ocaña, fue requerido por dos funcionario de presiones para salir del patio, al observar que entraba en los servicios con distintos internos en diferentes ocasiones, con el propósito de proceder a su cacheo ante la sospecha de que pudiera estar intercambiando objetos o sustancias prohibidas.

Tras proceder a su registro haciendo uso de la fuerza mínima necesaria, le fue ocupada la riñonera que portaba, en cuyo interior, entre diversos objetos personales, fueron hallados e intervenidos dos comprimidos en un blister de Metazapina TEVA, tres comprimidos naranjas redondo con un peso de 1,10 gramos de cocaína, con una riqueza media de expresa en cocaína base del 23,7 %, y una bolsita con 6 trozos de resina de Cannabis sativa con peso de 0'61 gramos. Igualmente fue intervenido un trazo más grante de resina de Cannabis sativa con un peso de 1,22 gramos en uno de los bolisillos (bolsillo pequeño) del pantalón.

Asimismo en la riñonera fueron hallados varios listados con códigos, nombres, apodos y cantidades en metálico.

Las referidas sustancia estaban destinadas por el acusado a su venta o distribución a otros internos en su gran mayoría.

Los 1,10 gramos de cocaína intervenidos habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 60,30 euros si se vendiera en dosis y los 1,83 gramos de cannabis sativa un valor de 10,23 euros.

Fundamentos

PRIMERO: La Sala considera suficientemente acreditada la realidad de los hechos que declara probados, integrando los mismos un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud) en su modalidad agravada (posesión preordenada al tráfico en el interior de un establecimiento penitenciario) del artículo 369.1.7 ª y 374, todos ellos, del Código Penal .

La figura tipificada en el citado artículo 368 viene caracterizado, como delito de peligro abstracto: a) por un elemento objetivo, externo y dinámico, consistente en la realización de alguno de los actos que el citado precepto describe de manera no exhaustiva, enmarcados, con carácter principal o accesorio, preliminar o directamente, en el tráfico ilegítimo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, abarcando todas las fases del ciclo productivo, de comercio o distribución de estas sustancias, o bien integradores del proselitismo activo que, de cualquier otro modo diferente a la transmisión efectiva de dichos productos, promuevan, favorezcan o faciliten su uso; y b) por un elemento interno o psicológico constituido, de un lado, por el conocimiento de la nocividad del objeto material del delito para la salud y de la ilicitud de la acción y, de otro, por el ánimo tendente a difundir y fomentar el uso de tales sustancias con grave riesgo para la salud colectiva, siendo por ello conducta atípica la tenencia de estupefacientes o su adquisición para el propio consumo y sin el propósito de destinarlos al tráfico.

Concurren, en el supuesto que nos ocupa, en la acción descrita todos los elementos típicos que configuran la expresada infracción. Así, la posesión de este tipo de sustancia cocaína y cannabis sátiva preordenada a su distribución o venta a terceras personas constituye, por expresa mención normativa, uno de los actos principales y más característicos del tráfico ilegítimo de drogas, que indiscutiblemente satisface la exigencia legal de favorecer su consumo por terceros.

Representa, en este sentido indicios que ostentan un eminente significado incriminatorio: a) La aprehensión del acusado en los término que se describen en el relato de hechos probados al observar los funcionarios de prisiones que Bernabe entraba y salía de los servicios con diferentes internos sin motivo aparente relacionado con una necesidad fisiológica perentoria, siendo ocupada en su poder las sustancias tóxicas referidas (tres comprimidos naranjas de cocaína y 6 trozos de resina de cannabis sativa) cuyas características (en láminas) y presentación permiten presumir que estaba destinadas a ser distribuidas o vendidas a otros internos.

b) Los propios movimientos anómalos antes referidos y la actitud de manifiesta oposición del acusado a ser cacheado, debiendo los funcionarios de prisiones hacer uso de la fuerza para poder reducirlo y llevar a cabo aquel.

c) Por último, representa igualmente un elemento que refuerza la convicción de la Sala en torno a la preordenación al tráfico, la escasa verosimilitud que revela las explicaciones dadas por el acusado en torno al origen de la droga y los motivos de portarla junto a él ese momento.



TERCERO: Del delito expresado es penalmente responsable en concepto de autor material y directo, por haber realizado voluntaria y personalmente los hechos relatados ( art. 27 y 28, párrafo primero del C.P .), el acusado Bernabe .

En sus declaraciones, incluida la prestada en el acto del juicio oral, el acusado reconoce la posesión de la droga, no siendo discutida la clase, cantidad y grado de riqueza de las sustancias interesadas. Por el contrario, su versión de que tenían la misma para consumirla, carece de todo respaldo probatorio, incluida su adicción a este tipo de sustancias.

En síntesis, la contundencia y el inequívoco significado de los elementos de prueba que avalan su autoría directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos, determina que sea innecesario abundar en un examen más pormenorizado de éstos para explicar ese proceso de inferencia, exento de toda duda razonable concluyendo su autoría en los hechos descritos así como su culpabilidad exenta de toda duda razonable.



CUARTO: Examinada hasta aquí la calificación y autoría de los hechos delictivos que integran en delito contra la salud pública, corresponde ahora entrar en el análisis específico de la circunstancia que se invoca por Bernabe , relacionadas con la condición de drogo-dependiente.

Conviene precisar que, con independencia del criterio de valoración que se siga (biológico o psicológico de valoración), lo que verdaderamente interesa es conocer, más allá de las simples etiquetas, como y con que intensidad puede afectar al sujeto la situación de intoxicación crónica producida por el consumo reiterado de drogas de abuso. En este sentido el consumo repetido de sustancias como la cocaína (droga estimulante del sistema nervioso central) produce en el individuo un estado de intoxicación que puede provocar cambios conductuales desadaptativos con deterioro de la capacidad de juicio y de la actividad socio-laboral, generando la interrupción o reducción de consumo abundante y prolongado de cocaína estados de ansiedad, irritabilidad y depresión, acompañados de insomnio, fatiga y agitación psicomotriz, siendo la dependencia psíquica a la cocaína una de las más intensas entre las provocadas por las drogas.

En el supuesto concreto de autos, si tenemos en consideración lo manifestado por el acusado, no solo en lo que le perjudica, sino también en lo que le favorece, cabría presumir que el delito perpetrado guarda una relación indirecta pero lógica con la tendencia o necesidad de procurarse la droga necesaria (al menos parcialmente) para hacer frente a esa adicción. En este sentido los 0'72 gramos de Mirtazapina TEVA que portaba el acusado constituía un medicamento prescrito al mismo, siendo dicho fármaco necesario principalmente para el tratamiento del trastorno depresivo mayor y otros trastornos del estado de ánimo como el de ansiedad.

Esta circunstancia determina que pueda apreciarse una reducción de sus facultades cognitivas y especialmente de las volitivas que con reflejo en la estimación de un estado de imputabilidad reducida, subsumible en la atenuante de drogadicción del artículo 21 nº 6 en relación con el artículo 21 nº 2 del Código Penal .



CUARTO: La individualización de la pena señalada para el delito debe hacerse en aplicación de los artículos 368, 369,7ª, 374, 701.1, 61, 65, 66.1º imponiendo la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

En este sentido la pena superior en grado prevista en el artículo 369.7º (la pena superior en grado a la prevista en el artículo 368, de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga) sería de 6 años a 9 años y la multa del tanto al cuádruple, concretamente la misma en la pena de prisión de 6 años y un día, inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( en su caso) y multa de 200 euros.



QUINTO: A tenor de lo dispuesto en los artículos 374 nº 1 del Código Penal serán objeto de decomiso, la droga tóxica, intervenida, debiendo darse a ésta el destino legalmente previsto en las leyes y reglamentos aplicables.



SEXTO: Las costas del juicio serán impuestas al acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

En consecuencia, procede dictar el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernabe -ya circunstanciado- como autor de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad agravada cuando tiene lugar en centro penitenciario)) en los términos definidos en los párrafos precedentes, apreciando en Bernabe la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena, de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 ? así como al abono de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Procede el comiso de los efectos intervenido, por ser de ilícito comercio; y en cuanto a la droga aprehendida, se procederá a su destrucción, a cuyo fin se librará el correspondiente oficio al Área de Sanidad de Castilla-La Mancha, que acusará recibo y será unido a los autos.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.- Toledo 1 febrero 2016.