Sentencia Penal Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 86/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.1-14/003453

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2014/0003453

Rollo penal abreviado 86/2015 - S

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 - NUM005

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 816/2014

Contra / Noren aurka: Roman

Procurador/a / Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP

Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA MARTIN LOPEZ

SENTENCIA Nº 1/2016

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE:/Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO/A:D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

MAGISTRADO/A:D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

Ponente:D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 15 de enero de 2016.

Habiendo visto esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 86/15, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango, por un delito contra la salud pública contra D. Roman , representado por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y defendido por la Letrada Dª Begoña Martín López y como acusación el Ministerio Fiscal Dª Ana Barrilero.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado de la Ertzaintza de Eibar, fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango el presente procedimiento Abreviado, en el que fue acusado D. Roman .

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el 17 de Diciembre de 2015 a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, modificó sus conclusiones: En la 4ª: art. 21 y en la 5ª: seis años y un día de prisión.

CUARTO.-En igual trámite, la defensa del acusado mostró su conformidad con la calificación formulada en dicho acto por el Ministerio Fiscal; declarandose las actuaciones conclusas para sentencia.

Como consecuencia de informaciones y conocimientos que poseía la unidad de investigación criminal de la Comisaría de la Ertzaintza Durango acerca de que Roman , con DNI NUM006 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se estaba dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, el día 4 de noviembre de 2014 se autoriza judicialmente la intervención de sus comunicaciones telefónicas, fruto de las cuales por funcionarios policiales de la citada unidad se procede a la realización de vigilancias y seguimientos de las actividades de éste, vigilancias que, a su vez, dan como resultado que sobre las 12,09 horas del día 4 de diciembre de 2014 se proceda a la detención de Roman , a quien, tras su registro corporal, se le ocuparon 105,7 gramos de anfetamina con una pureza del 30,4% en el interior de una bolsa riñonera que portaba.

Tras ello, a las 19,50 horas del mismo día 4 de diciembre se practicaron sendas diligencias de entrada y registro, tanto en el garaje cerrado de su propiedad número NUM007 , sito en el BARRIO000 , portales NUM008 a NUM009 , NUM010 , como en su domicilio de la CALLE000 número NUM011 , NUM012 , ambos ubicados en la localidad de Ermua, debidamente autorizados por resolución judicial, donde se procedió a la incautación de los objetos que a continuación se mencionan.

En el garaje, NUM010 NUM013 , número NUM007 :

· ·0,453 gramos de cocaína con un índice de riqueza media del 18,2%

· ·0,433 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 58,2%

· ·0,234 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 25,2 %

· ·55, 24 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 29,1%

· ·22,128 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 16,3%

· ·27,616 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 30,5%

· ·845,7 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 28,3%

· ·2546,5 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 68,3%

· ·38,54 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 44,5%

· ·0,354 gramos de cocaína con un índice de riqueza media del 17,6%

· ·89,35 gramos de MDMA con un índice de riqueza media del 73,2%

· ·Una máquina de envasar al vacío, y

· ·Una balanza de un gramo de exactitud marca EH Home.

En el domicilio de la CALLE000 número NUM011 , NUM012 :

· ·8,084 gramos de cocaína con un índice de riqueza media del 20,4%

· ·28,4 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 29,7%

· ·37,648 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 31,1%

· ·12,205 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 31,5%

· ·7,221 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 29,8%

· ·3,11 gramos netos de cannabis

· ·7,975 gramos de MDMA con un índice de riqueza media del 75,7%

· ·0,67 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 26,7%

· ·1,407 gramos netos de cannabis, y

· ·0,215 gramos netos de anfetaminas y de MDMA con una pureza media de 21,1 y de 26,1 respectivamente.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La anfetamina sulfato es una sustancia sicotrópicas a incluida en la lista II del Anexo al Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971.

El MDMA, éxtasis es una sustancia estupefaciente incluida la Lista II de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio de un gramo de anfetamina en la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito asciende a 29,02 euros.

El precio de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito asciende a 57,47 euros.

El precio de un gramo de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito es de 13,24 euros.

El precio medio de un gramo de éxtasis en la fecha los hechos en el mercado ilícito es de 10,89 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico de las mismas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 , y 369.5 en relación con el artículo 374 y 378 todos ellos del código penal , al concurrir todos los elementos que configuran esta infracción penal, tal y como vamos a explicar, si bien con carácter previo debemos entrar en el análisis de las cuestiones alegadas por la defensa afectantes a la ilicitud, según la parte, de dos diligencias esenciales practicadas en fase de instrucción, diligencias que determinaron la incautación de las cantidades de droga mencionadas en el relato de hechos probados.

En concreto, la defensa del acusado sostiene que las transcripciones policiales resultantes de la intervención del teléfono del acusado, Sr. Roman , no fueron objeto de control judicial al no constar su cotejo por el secretario judicial, actual letrado de la administración de justicia, entendiendo que de ello deriva un primer motivo de nulidad. Nulidad que se concretaría en que dado que las autorizaciones de entrada y registro fueron otorgadas sobre la base de un atestado policial que contenía meras trascripciones policiales de conversaciones mantenidas desde el teléfono del acusado, y que, según terminología de la defensa, no fueron objeto de control judicial alguno, la consecuencia que de ello deriva es la de la nulidad de los registros practicados, con su inevitable efecto de privación de todo valor probatorio al hallazgo de la droga incautada en dichas diligencias. En definitiva, al no haberse controlado judicialmente las trascripciones policiales del contenido de las conversaciones telefónicas, las autorizaciones judiciales de entrada y registro adolecen, según la defensa, de un vicio invalidante o de una nulidad total que determina la falta de validez y ausencia de cualquier valor probatorio de la droga incautada.

Además de ello, la defensa también alega la propia ilegalidad de la resolución judicial que autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas del acusado, entendiendo que carece de la necesaria motivación, refiriéndose expresamente a que en dicha resolución se le atribuye al acusado la condición de cabecilla de un grupo de personas dedicado a la distribución de drogas cuando en realidad no lo era, ni lo es.

Para resolver ambas cuestiones diferentes, es decir escucha ilegal y registros ilegales, nos parece oportuno citar dos recientes sentencias del Tribunal Supremo, de las muchas existentes sobre la materia, sumamente ilustrativas de la doctrina jurisprudencial entorno a la injerencia en el derecho fundamental del derecho al secreto de las comunicaciones.

Así la STS 768/2015, de 23 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 5140/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5140) se refiere a 'los presupuestos y requisitos jurisprudencialmente indicados de manera reiterada en las resoluciones de esta Sala del Tribunal Supremo y que recordábamos en la reciente sentencia nº 902/2014 de 17 de diciembre citando las STS nº 641/2014 de 1 de octubre y la 448/2014 de 20 de mayo , donde expusimos ampliamente las exigencias derivadas de derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Allí enumeramos como presupuestos de la intervención de dichas comunicaciones la constancia de la concurrencia de los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: a) la existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados.(Por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

Así como que esos indicios han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, requiriéndose que sean accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio , FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre , FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre , FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

Además de recordar que la doctrina jurisprudencial ha suplido en lo necesario la persistente laguna de desarrollo legislativo de la limitabilidad de la garantía constitucional invocada al amparo del derecho al secreto de las comunicaciones, fijamos como principios configuradores del canon de constitucionalidad: 1º que la medida se muestre como necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; ( SSTC 49/1999 de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2 184/2003 de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005 de 24 de octubre F. 2). 2º.- la inadmisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva. A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

Además constituye canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas: a) Resolución jurisdiccional. b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4). c) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4)'.

En otro orden de cosas la STS, 747/2015 de 19 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 5087/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5087) se ocupa de determinar las diferentes consecuencias jurídicas que se pueden derivar de una diligencia como la que nos ocupa afectada de vicio o tacha de ilegalidad, expresando: 'La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998 , FJ 4 ; 49/1999 , FJ 14 ; 94/1999 , FJ 6 ; 171/1999 , FJ 4 ; 136/2000 , FJ 6 ; 28/2002 , FJ 4 ; 167/2002 , FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna , que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa , que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009 , FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no solo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3 ).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3 ).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del 'fruit of the poisonous tree' (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del 'inevitable discovery' (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, 'conexión de antijuricidad', que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).

En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ , de tal modo que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última. Todo ello sin perjuicio de la teoría del hallazgo casual, el 'discovery inevitable' o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexión.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera - la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre , y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011 , que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC , y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ('Deterrence effect'). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ('directa o indirectamente'), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir 'prueba diferente' (pero derivada), con 'prueba independiente' (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998 , se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no solo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998 ).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4 ; 811/2012, de 30-10 ; 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; 963/2013 , de 18 - 1273/2014, de 12-3 ; 511/2015, de 17-7 )'.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos podemos afirmar que la resolución judicial de 4 de noviembre de 2014 en la que se autoriza la intervención de las comunicaciones del teléfono del acusado cumple plenamente las exigencias jurisprudenciales mencionadas para acordar la medida de injerencia en el derecho fundamental, tratándose de una resolución plenamente válida, en modo alguno afectada de vicio o tacha de ilegalidad alguna, y suficientemente motivada. En efecto, la simple lectura de la citada resolución revela que el juez de instrucción posee un claro conocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre la materia y de los presupuestos legales necesarios para acordar una medida de esta naturaleza. Tras exponer la citaba doctrina a lo largo del fundamento de derecho segundo de la resolución, termina precisando que 'se interesa la medida para la investigación de un hecho concreto y específico, ya producido (por lo que no se trata de una intervención prospectiva); la intervención se acuerda en el marco de un proceso penal para la investigación del delito, y la medida recae sobre el teléfono utilizado por un posible implicado en su comisión. Por otra parte, y en cuanto a la proporcionalidad a la medida, ha de tenerse en cuenta la gravedad de los hechos investigados por la autoridad policial solicitante, y que podrían constituir un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal , por lo que el derecho al secreto de las comunicaciones debe decaer en este caso frente a la necesidad de investigación de tales hechos graves, siendo la intervención solicitada un medio idóneo y necesario para la investigación del posible delito. La idoneidad deriva de ser el teléfono de quien se dedica a organizar al resto del grupo Roman , además de ser el propietario del garaje donde supuestamente se dosifica, cortan y pesan las cantidades de speed que posteriormente se venden, utilizando su vehículo o el de Juan Ignacio ¿ para ir a vender a las de Berriz y Zaldívar'. Finalmente, fija los límites temporales de la intervención y la necesidad del control judicial de la misma.

Con esta fundamentación basada, a su vez, en los datos que le transmite la fuerza policial respecto a las actividades del acusado, pormenorizándose en la solicitud policial (folios 83 y 84 de las actuaciones) que se siguió un proceso penal contra un número de personas dedicadas a la venta de drogas en la zona, y que observan por medio de vigilancias, que el acusado continúa con la misma actividad delictiva de ese grupo de personas, detallándosele al juez instructor las personas con las que se relaciona, los lugares a los que acude y en los que, según la investigación policial, se produce la venta de droga, el tiempo que permanece en el garaje de su propiedad donde previsiblemente se sospecha que posea droga y que sea el lugar donde la manipula y la deposita para su posterior venta a terceros, así como el hecho de que se le incautó una cantidad de droga en su poder cuando era objeto de estas vigilancias policiales, podemos afirmar que la resolución judicial que acuerda la intervención del teléfono del acusado está plenamente motivada y se trata de una resolución legal y conforme a derecho, donde se recogen los indicios, y no meras sospechas, de la participación el acusado en un delito contra la salud pública, de la idoneidad y proporcionalidad de la medida en atención a la gravedad del delito y a la necesidad de intervenir sus comunicaciones telefónicas como único medio posible para la investigación del mismo. Insistimos que se trata de un auto plenamente ajustado a derecho, sin que un detalle tan accesorio y circunstancial como el referente a si se trata del cabecilla del grupo o no, constituya motivo alguno para predicar su ilegalidad. Resulta obvio que la policía proporciona suficientes indicios para adoptar válidamente la resolución que afecta al derecho fundamental, no siendo exigible en una investigación policial de esta naturaleza, que todos y cada uno de los detalles que la policía afirma por sospecharlos, se correspondan exactamente con la realidad. Puede haber detalles, como en el caso de autos, que sean absolutamente irrelevantes de cara a la injerencia en el derecho fundamental, porque ciertamente de irrelevante ha de valorarse el hecho de que el acusado fuera o no el cabecilla de un grupo o bien el continuador de las actividades que con anterioridad estaba desarrollando otras personas lideradas por otro cabecilla. No se trata ni mucho menos, tal y como sin éxito pretende hacernos ver la defensa, de un detalle de carácter fundamental que pueda siquiera cuestionar en términos de validez la resolución judicial restrictiva del derecho fundamental. Insistimos que dicha resolución se basó en el detalle pormenorizado de las actividades del acusado extraídas de las vigilancias y seguimientos policiales, y de la incautación de droga en su poder; indicios plenamente justificativos de la adopción de la medida.

Partiendo de la legalidad de la intervención telefónica, la defensa sostiene que las autorizaciones de entrada y registro tanto del garaje como del domicilio del acusado son nulas dado que se basan en las trascripciones policiales del contenido de las conversaciones telefónicas que sostuvo el acusado, y que no fueron objeto de control judicial alguno al no haber sido ni siquiera cotejadas por el letrado de la administración de justicia del correspondiente juzgado de instrucción. La alegación podría tener cierta consistencia si realmente constituyese el único motivo en virtud del cual se ordenaron los correspondientes registros, dado que en este concreto supuesto el juez instructor autorizante debiera haber comprobado la veracidad de la información transmitida por la policía, resultante de las conversaciones telefónicas.

Ahora bien, desde momento en que la resolución judicial, que si bien es cierto menciona o alude al contenido de las conversaciones telefónicas que se recogen en el atestado policial que contiene la solicitud, acuerda las entradas y registros basándose también y de manera significativa tanto en las vigilancias y seguimientos que realizan los agentes de la ertzaintza --- que comprueban como una persona identificada como Ceferino entra en el domicilio del acusado saliendo con posterioridad portando una bolsa pequeña en la mano, así como que el acusado permanece en el interior del garaje por más de cinco horas, e incluso noches enteras para realizar labores de distribución y custodia de la droga---, así como también y de manera muy destacada en el hecho de que se procedió a seguir al acusado interceptando la bicicleta que conducía y ocupándosele droga en su poder, no es posible en modo alguno inferir que la resolución judicial sea nula o ilegal, toda vez que se basa en indicios más que suficientes que permiten adoptar la medida con arreglo a derecho. No olvidemos que justifica los registros, no sólo del contenido de las conversaciones telefónicas que no comprueba o que no son objeto de control por su parte, sino de las observaciones directas que los agentes llevar a cabo sobre el acusado y terceras personas, en unión del importantísimo dato de la incautación en su poder de una significativa cantidad de droga. Partiendo ello, encontrándose detenido el acusado, la jueza de guardia en funciones de sustitución autorizó los registros domiciliarios sobre potentes indicios no vinculados exclusivamente al contenido de las conversaciones telefónicas que el acusado emitió o recibió, lo que permite concluir en la plena validez y legalidad de la resolución judicial cuya materialización permitió la incautación de la totalidad de la droga perteneciente al acusado.

Por tanto, nos encontramos en presencia de una resolución judicial ajustada a derecho que se concreta en unas diligencias judiciales practicadas con todas las formalidades legales, y de las que se obtiene la prueba de cargo de incuestionable signo incriminatorio con eficacia enervadora del principio de presunción de inocencia y que, por tanto, obliga a dictar un pronunciamiento condenatorio. Ni siquiera viene al caso plantearse si ante una injerencia ilegal en un derecho fundamental, la prueba derivada se contamina o afecta de una posible nulidad, porque no nos encontramos en presencia de una injerencia ilegal afectante a un derecho fundamental, sino ante una resolución judicial motivada que sobre la base de indicios sólidos justificativos de la comisión de un delito --actividades del acusado presenciadas por la policía e incautación de droga su poder--, acuerda conforme a derecho la práctica de las diligencias restrictivas del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. A mayor abundamiento, si bien hubiera sido deseable, en términos de garantías procesales, que el juez autorizante hubiera comprobado el contenido de las conversaciones e incluso éste se hubiera incorporado a las actuaciones aunque fuere con posterioridad a las autorizaciones de entrada y registro, la ausencia de ello no pasa de ser una mera irregularidad en el desarrollo de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones que está plenamente desvinculada de los registros acordados y practicados, y que tampoco por sí sola podría determinar la pérdida del valor probatorio resultante de la totalidad de las actuaciones. De ningún modo existe conexión o nexo de antijuricidad entre la irregularidad que supone la falta de control judicial del contenido de la escucha, y los registros válidamente acordados y practicados, y de los que resultó la prueba determinante para la condena del acusado en los términos que a continuación expresaremos.

SEGUNDO.-Tal y como hemos expuesto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico de las mismas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 , y 369.5 en relación con el artículo 374 y 378 todos ellos del código penal , al concurrir todos los elementos que configuran esta infracción penal. A esta conclusión se lleva tras el examen de la prueba practicada en las actuaciones, tanto en el acto del juicio oral como la reproducida en el mismo, que se contraen a las siguientes:

--La cantidad de drogas y sustancias estupefacientes incautadas tanto en el garaje como en el domicilio del acusado en los, tantas veces, aludidos correspondientes registros (folios 165-169).

-- El informe de la Dependencia Provincial de Sanidad no cuestionado, obrante a los folios 386 a 400 de las actuaciones, constituye la analítica oficial del peso y riqueza de la droga, y de que se trata de las sustancias comprendidas en las Lista I, II, y IV.

Partiendo de ello, como expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio de 2014 , con cita otras sentencias ( STS. 609/2008 de 10.10 , 484/2012 de 12.6 ) la prueba de la posesión de la droga ordenada al tráfico puede venir de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, o también, como menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 , la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso aludiéndose en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

La jurisprudencia tiene declarado también que 'el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS de 11 de marzo de 2005 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario, por ejemplo de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 , 1778/2000 entre otras muchas)'; mientras que en el caso concreto de la anfetamina, la jurisprudencia ha fijado la dosis media de consumo diario de anfetamina en 480 mg. ( SSTS 270/2011 , 328/2014 , y ATS 7896/2015, de 1-10 ), pudiéndose presumir la vocación de tráfico a partir de cantidades superiores a los 2,4 gramos.

En el caso sometido a enjuiciamiento, la elevadísima cantidad de anfetaminas que poseía el acusado de un peso bruto total de 3367,49 gramos --de los cuales 3536,39 gramos se encontraban en el garaje y 85,4 gramos en el domicilio, sin olvidar la que se le incautó en su poder de 105,7 gramos--, cantidad de droga que atendida su pureza arroja un peso neto total de 2082,03 gramos de anfetamina pura, en unión de la forma en que el acusado tenía distribuida la droga en diferentes envoltorios de distinto tamaño aptos para su distribución, así como la posesión de útiles destinados al pesaje de la droga (una balanza de precisión), y al envasado de la misma (una máquina de envasar al vacío) constituyen datos plenamente corroboradores de que la cantidad de droga incautada iba a ser destinada a la venta o distribución a terceros, concurriendo plenamente todos los elementos necesarios para apreciar existencia de la infracción penal de la que es acusado.

A su vez y siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo establecida a raíz del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 19-10-2001 que determinó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia prevista en el actual número 5 del artículo 369 del código penal se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, teniendo en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, cuyo límite mínimo para apreciar la notoria importancia se establece para el sulfato de anfetamina en la cantidad de 90 gramos, hemos de concluir que el acusado es responsable del delito contra la salud pública con la agravante específica citada de notoria importancia, al hallarse en posesión de un total neto de 2082 gramos de anfetamina; conclusión jurídica probada ésta que convierte en marcadamente irrelevantes las consideraciones que respecto al autoconsumo de la sustancia por el acusado, fueron realizadas por su defensa.

TERCERO.-Del mencionado delito es responsable el acusado en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del código penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Pese a que el ministerio fiscal entiende que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del código penal , circunstancia cuya apreciación la defensa también solicita como eximente completa, incompleta, o en su caso atenuante muy cualificada, no considera este tribunal que se haya acreditado que concurra esta circunstancia ni como atenuante, ni como eximente incompleta, ni menos aún como eximente completa.

Recuérdese lo que al respecto reiteradamente viene señalando el Tribunal Supremo manifestando que 'conforme a doctrina reiterada de esta sala (SSTS 129/2011 , y 213/2011 ) hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas' ( ATS 29-10-2015 ), lo que no ocurre en el presente caso.

Consta un informe médico forense donde se afirma que el acusado presenta un trastorno por dependencia a cannabis, anfetamina, metanfetamina, MDMA, y cocaína y que desde el punto de vista médico legal tendría ligeramente disminuidas sus capacidades volitivas para aquellos actos relacionados con el consumo u obtención de la droga.

Recordemos lo que sobre la drogadicción tiene dicho nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo. En tal sentido en reciente Auto de 26-3-2015 manifiesta que 'lo característico de la drogadicción como atenuante del artículo 21.2 del código penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse de dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( STS 7 de marzo de 2005 , entre otras muchas)'. Como exponente muy pedagógico de esta doctrina jurídica recordaremos lo que al respecto dice el alto tribunal en la STS 9-10-2009 : 'En efecto, el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísicas, crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª , sea completa o incompleta ( art. 21.1ª ), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20 , es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados 'estados intermedios' la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20 - y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20 -, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 )'.

En el caso de autos, un trastorno de dependencia al consumo de drogas que afecta ligeramente sus facultades volitivas en relación con el consumo o la obtención de drogas no constituye motivo alguno ni siquiera para la atenuación de su responsabilidad, porque no resulta en modo alguno acreditado que su actividad delictiva de traficar con drogas --además en una cantidad nada escasa o desdeñable sino al contrario muy elevada, tal y como lo revela la gran cantidad de droga hallada en su poder-- tuviera como objetivo procurarse sus necesidades de consumo inmediato o habitual, sino más bien al contrario conseguir unos pingües beneficios o ingresos económicos procedentes de la venta de drogas y, por tanto, vivir de una actividad criminal con un altísimo grado de repulsa social, y sin la realización de esfuerzo laboral a modo de trabajo legalmente remunerado alguno. No existe relación alguna acreditada entre poseer esta importante cantidad de anfetamina para traficar con ella y la finalidad de alcanzar a subvenir a unas necesidades de consumo a corto plazo o habituales; motivo que nos lleva a declarar la falta de concurrencia de la atenuante de drogadicción ni simple, ni cualificada, ni exoneración alguna de su responsabilidad penal.

QUINTO.-En la determinación concreta de la pena, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 368 , 369.5 , 374 , y 70.1 del código penal , atendiendo a la cuantía y pureza de la droga y al valor de la misma en el mercado se estima adecuado y ajustado a la conducta imponer al acusado la pena de prisión de un 6 años y 1 día, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una multa de 60419 euros, correspondiente al tanto del valor de la cantidad de droga pura en el mercado.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del código penal procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias incautadas, y del dinero retirado al acusado al resultar acreditada su ilícita procedencia.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del código penal y 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal , procede la imposición de las costas procesales al acusado.

OCTAVO.-Dispone el artículo 504.2 inciso final de la ley de enjuiciamiento criminal que si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida. En el caso de autos, el acusado se encuentra en situación de prisión provisional en virtud de una resolución acordada con motivo de asegurar la celebración del juicio, por lo que el mantenimiento de la situación de prisión provisional queda cubierto por la citada resolución de fecha 5-12-2014

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Roman como autor responsable de un delito contra la salud pública por posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido y previsto en los artículos 368 y 369.5 del código penal a las penas de prisión de un 6 años y 1 día, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 60419 euros,así como al abono de las costas causadas en este procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendido al acusado y del vehículo de su propiedad a los que se les dará el destino legalmente establecido una vez que sea firme la presente resolución. Líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de la droga decomisada en la causa.

Será de abono al acusado el tiempo sufrido en prisión provisional por esta causa, sino le hubiese sido abonado a otra causa anterior.

En cuanto a la situación personal del acusado se mantiene la ya acordada de prisión provisional, que en caso de recurso podrá entenderse prorrogada hasta la mitad de la pena impuesta.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/ Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.