Sentencia Penal Nº 1/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 711/2015 de 04 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 711/2015

SENTENCIA Nº 1/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a cinco de Enero de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 177 de 2.015, procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 711 de 2.015, por delito de abandono de familia, siendo apelantes el Ministerio Fiscal y Vanesa , representada ésta por la Procuradora Sra. Maestro Zaldívary asistida por la Letrada Sra. Auría Ayerbe, constando como apelado el acusado Íñigo , representado por el Procurador Sr. Isern Longaresy defendido por la Letrada Sra. Senra Jiménez, y habiendo sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia en fecha 29 de octubre de 2.015 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a D. Íñigo , del delito de abandono de familia (impago de pensiones) de que había sido acusado en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a los perjudicados conforme al artículo 15.4 de la Ley 35/1995 de 11 de noviembre .'.

SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: ' PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza, se dictó Sentencia con fecha 20 de septiembre de 2006 por la que en el Juicio Verbal 190/2006, sobre custodia, alimentos y régimen de visitas, se compelía a D. Íñigo a satisfacer a Dª Vanesa una pensión de alimentos a su cargo y a favor del hijo menor de edad D. Pascual , nacido el dia NUM000 de 1990, de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros dias de cada mes.

SEGUNDO.- En fecha 7 de noviembre de 2014 Dª Vanesa interpuso denuncia frente a D. Íñigo reclamándole las pensiones de alimentos impagadas desde el mes de octubre de 2006.

En la fecha de interposición de la denuncia, el hijo comun de Dª Vanesa y D. Íñigo , esto es, D. Pascual era mayor de edad, no interponiendo éste denuncia frente a su padre, ni ratificando la interpuesta por su madre.'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la denunciante Vanesa , alegando los motivos que constan en los respectivos escritos presentados, de los cuales, admitidos que fueron en ambos efectos, se dio traslado al apelado, que interesó la confirmación de la sentencia, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial y señalándose fecha para la votación y fallo del recurso.

Se acepta el relato de hechos recogido en la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Esta Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia, al entender que la denunciante no ostentaba la legitimación exigida como requisito objetivo por el artículo 228 CP , sino que la tenía el hijo mayor de edad en cuyo favor se estableció la pensión alimenticia, en atención al tenor literal de tal precepto, según el cual 'los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'.

Es cierto que sobre esta cuestión existen dos posiciones distintas en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales : a)la mayoritaria, que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 del Código Penal ,entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y permitir así la persecución penal del delito de impago de pensiones ,pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor, pero solo durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las sentencias de las Audiencias Provinciales de León (Sección 1ª), de 24 de abril de 2.009 , Lugo, de 4 de abril de 2.006 , Barcelona (sección 10ª), de 14 de octubre de 2.004 , Madrid, de 27 de febrero de 2.004 y Málaga, de 13 de abril de 2.003 ; y b),la minoritaria que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , invocada en la STS (Sala Civil) de 24 de abril de 2.000 , sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 del Código Penal incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, especialmente al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar, así, su pago en vía penal (en este sentido se expresa la SAP Granada de 14 de julio de 2.005 ) '.De esta doble apreciación jurisprudencial, entendemos que la primera posición expuesta es la acertada, pues como señaló la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 24.5.07 , 'la extensión de la consideración de persona agraviada a otra diferente que la que directamente tiene reconocido el derecho de percepción de alimentos no deja de ser una interpretación extensiva y contraria al reo que no posee apoyatura legal alguna'; y como esta misma resolución añade, cierto es que el art. 93 del C. Civil faculta al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos para interesar la fijación de una pensión, supuesto en que se incluyen también los mayores de edad, y que normalmente la falta de abono de la pensión alimenticia perjudica al cónyuge que convive con el hijo sin recursos propios, pero ello no permite ampliar la naturaleza del concepto de persona agraviada al que alude el artículo 228 CP . En definitiva, dado que la jurisdicción penal no permite interpretaciones extensivas en contra del reo, hay que entender que la madre del hijo mayor de edad no suple la inactividad procesal del mismo, y es por ello que, a falta de denuncia de ese hijo que tiene la plenitud de sus derechos civiles, subsiste el óbice procesal que exige la ley para perseguir un posible delito de abandono de familia. Lo que hizo la citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 24 de abril de 2000 , reiterada posteriormente por las sentencias de 30 de diciembre de 2000 y 12 de julio de 2014 , fue reconocer al progenitor con el que quedan conviviendo los hijos mayores de edad que precisen alimentos un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, para reclamar al otro progenitor su contribución a esos alimentos de esos hijos, porque la obligación de atender a las necesidades de los hijos, sean mayores o menores, recae sobre ambos progenitores, y no sólo sobre uno de ellos, y porque la pensión a satisfacer por el que no tiene a los hijos consigo es su forma de contribuir a esta carga, pero siendo esto así en el ámbito del proceso civil, no podemos equiparar tal condición de perjudicado a la de agraviado que menciona el artículo 228 CP como persona legitimada para denunciar y poder poner así en marcha el proceso penal.

Concretamente, en el presente caso, de los hechos declarados probados resulta que cuando Vanesa interpuso denuncia, el 7 de noviembre de 2014, contra Íñigo por el impago de la práctica totalidad de las mensualidades de la pensión de alimentos, el hijo de estos, Pascual , era mayor de edad, pues tenía 24 años, considerando por ello que sólo él, y no su madre, era el legitimado para denunciar, tal como se pronuncia la sentencia ahora recurrida. En este orden, hemos de partir de que, teniendo en cuenta la naturaleza penal de esta clase de procedimientos, no es admisible tomar en consideración una interpretación extensiva del concepto de 'agraviado', sino la restringida, equivalente a la del sujeto titular del bien jurídico protegido por el tipo, sobre el que directamente recae la acción delictiva, concepto éste más estricto o limitado que el de perjudicado, que se extiende a cualquier persona que pueda sufrir un daño moral o económico a consecuencia de tal acción. En el caso de autos, el hijo, como destinatario último de la prestación económica a la que venía obligado el padre, era el agraviado por el delito.

En relación con ésta cuestión, el Ministerio Fiscal sostiene en su recurso que el citado hijo fue denunciante desde el momento en que acompañó a su madre cuando se interpuso la denuncia, pero tal apreciación no puede ser compartida por la Sala, pues quien consta en la comparecencia inicial como denunciante es Vanesa , aunque en la misma se haga constar también que 'está presente su hijo Pascual '. En contra del criterio del Ministerio Fiscal, entendemos que quien figura como denunciante no es el legitimado como agraviado para denunciar, sino su madre, sin que la actitud pasiva de 'estar presente' pueda equivaler, obviamente, a la acción de denunciar, tal como, por otra parte, fue entendido por el Instructor de la causa, que exclusivamente hizo el correspondiente ofrecimiento de acciones a la referida denunciante, y en tal condición la tuvo a lo largo del proceso.

Por otra parte, aunque sólo sea a efectos dialécticos, no podemos dejar pasar por alto una deficiencia apreciada en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y es que si realmente pretendía hacer valer la concurrencia de tal denuncia de persona agraviada, la omisión en el relato fáctico de cualquier referencia a hechos probados relacionados con el fondo del asunto debió determinar la solicitud de nulidad de la sentencia, al haber declarado la misma la absolución del acusado sobre la base de la falta de legitimación de la denunciante, esto es, sobre un requisito de procedibilidad y no por falta de pruebas sobre la concurrencia de los elementos del tipo. Es cierto, y también hay que decirlo, que la sentencia entra indebidamente, aunque no en profundidad, en valoraciones jurídicas sobre el fondo del asunto, pero también lo es que el relato de hechos probados tan solo iba encaminado a recoger los datos que permitirían a la juzgadora determinar la falta de legitimación de la persona que denunció, esto es, la falta de concurrencia del requisito objetivo de procedibilidad, por lo que el recurso no fue correctamente formulado, al no haber mencionado la solicitud de nulidad de anterior referencia.

En conclusión, pues, aún cuando el Instructor debió apercibirse en su momento de la falta de legitimación de la madre del hijo agraviado para denunciar, y aún reconociendo que la defensa debió poner de manifiesto tal circunstancia a lo largo de la instrucción o, en su caso, como cuestión previa en el acto del juicio oral, y no en el informe final, lo cierto es que al haberse percatado de ello la juzgadora en el momento de la celebración de dicho juicio y tratarse de una cuestión de orden público, apreciable de oficio, sólo cabía el dictado de una sentencia absolutoria, como la ahora apelada, y es por ello que procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, sin perjuicio, como declara tal sentencia, del derecho que pueda asistir al auténtico agraviado por los impagos para formular denuncia y poder abrir así la vía penal, dando cumplimiento al presupuesto exigido en el art 228 del C. Penal .

SEGUNDO .- En cuanto al recurso formulado por la Acusación Particular, en el mismo se hacen alegaciones sobre la prueba que debería haber llevado al dictado de un pronunciamiento condenatorio, pero la pretensión revocatoria que se quiere hacer valer nunca podría ser atendida cuando, como es el caso, ha sido la estimación de la falta del preceptivo requisito de procedibilidad lo que ha determinado el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia recurrida. Por tanto, este recurso carece de la más absoluta razón jurídica y debe ser por ello, desestimado, tal como hemos adelantado en el anterior fundamento jurídico.

TERCERO .- No procede la imposición de costas en esta alzada, al no haber méritos para ello.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscaly Vanesa , representada ésta por la Procuradora Sra. Maestro Zaldívar, confirmamos íntegramentela sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2.015 por la Ilma. Sra. Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Penal número 7 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 177 de 2.015, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, contra la cual no cabe la interposición de recurso alguno. Únase el original al Libro de Sentencias, llevándose testimonio de la misma al Rollo.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.