Sentencia Penal Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 21/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00001/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CIUDAD REAL

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

Equipo/usuario: BSH

Modelo: SENTENCIA

N.I.G:13005 41 2 2014 0013618

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021/2016

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2014

Acusación: MINISTERIO FISCAL, FOMENTO DE URBANIZACIONES S.L., Eleuterio

Procurador/a: JOSE LUIS FERNANDEZ RAMIREZ, JOSE LUIS FERNANDEZ RAMIREZ

Abogado/a: FRANCISCO A. MUÑOZ DUQUE, FRANCISCO A. MUÑOZ DUQUE

Contra: Herminio

Procurador/a: MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ

Abogado/a: RAUL NUÑEZ OYARZABAL

SENTENCIA Nº 1/17

ILTMOS. SEÑORES:

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Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

Dª.MONICA CESPEDES CANO

Dª.ALMUDENA BUZON CERVANTES

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En CIUDAD REAL, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 34/14 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Alcazar de San Juan y seguida por el delito de estafa contra Herminio , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido en Madrid, el NUM001 /45, hijo de Pablo y de Raquel , y en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación particular Eleuterio , representado por el Procurador D. Jose L.Fernandez Ramirez y defendido por el letrado D. Francisco A. Muñoz Duque y el mencionado acusado, representado por el Procurador D.Maximiano Sanchez Sanchez y defendido por el Letrado D. Raul Nuñez Oyarzabal en este orden.

Ha sido ponente la Iltma. Señora Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 10 y 11 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 34/14 del Juzgado de Instruccion nº 1 de Alcazar de San Juan practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de apropiación indebida y acusando como criminalmente responsable del mismo a Herminio , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 2 años de prisión, accesorias, asi como 10 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a la cantidad de 78.901,79 euros mas intereses legales a Fomento de Urbanizaciones S.L.

TERCERO.-La defensa de la acusación particular en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando que se le imponga al acusado la pena de 3 años de prisión por el delito de estafa y 3 años de prisión por el delito de apropiación indebida, asi como 10 meses de multa.

CUARTO.-La defensa del acusado Herminio en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

PRIMERO.-En fecha 1 de febrero de 2001 se constituyó la mercantil Fomento de Urbanizaciones S.L mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Herencia Doña María Sonsoles Rodriguez-Vilariño Pastor con num. De protocolo 84 cuyo objeto principal era la compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles entre otras. La mencionada sociedad estaba inicialmente formada por Don Eleuterio y Don Pablo al 50% del capital social respectivamente.

En el año 2007 Don Pablo vendió sus participaciones en la sociedad Fomento de Urbanizaciones SL a su padre y acusado Don Herminio mayor de edad y sin antecedentes penales, que paso a ser socio de la mencionada mercantil al 50%.

En fecha 10 de enero de 2007, se nombró administrador único de la Mercantil Fomento de Urbanizaciones S. L a Don Eleuterio y ese mismo día este otorgó un poder general a favor de Don Herminio con facultades según su expositivo tercero de contraer y autorizar todo genero de actos, obligaciones y contratos, sobre cualquiera clase de bienes, y derechos, con los pactos y condiciones que estime conveniente, y al efecto en nombre de la sociedad, sin limitación alguna y con toda clase de personas y entidades, podrán comprar, vender, arrendar, hipotecar, gravar pignorar, ceder, dar, recibir, adquirir y trasferir toda clase de bienes.

SEGUNDO.-Durante ese mismo año 2007 el Excmo. Ayuntamiento de Alcázar de San Juan se interesó por la adquisición de unas parcelas de terreno, identificadas con el num. NUM002 y número NUM003 de la C/ DIRECCION000 de Alcázar de San Juan propiedad de la mercantil Fomento de Urbanizaciones S. L, tras conversaciones mantenidas entre aquel organismo y el Administrador Único de la sociedad, así como el acusado en su condición de socio y apoderado, se llegó a un preacuerdo. Aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 22 de septiembre de 2008 el Convenio Urbanístico necesario para la adquisición de las mencionadas parcelas, se materializó la compraventa el 13 de enero de 2009 mediante el otorgamiento de las correspondiente escritura pública de compraventa. Comparecieron ante la Notaría, de un lado por el Ayuntamiento de Alcázar de San Juan y en su nombre el Excmo. Sr. Alcalde Presidente como adquirente y como vendedor la mercantil Fomento y Urbanizaciones S.L actuando en representación de esta última el acusado Herminio en virtud del poder que le había sido otorgado en Enero de 2007, sin que se haya podido determinar los motivos por los que no intervino en la misma el Administrador único Antonio . El precio de la compraventa ascendió a 78.901'99 € mediante talón bancario que le fue entregado en el mismo acto del otorgamiento de las escrituras al acusado.

TERCERO.-El acusado Herminio , el mismo día del otorgamiento de las escrituras de compraventa, procedió a aperturar una cuenta en la entidad Unicaja identificada con num. NUM004 a nombre de la entidad Fomento de Urbanizaciones SL. En la cual sólo él tenía firma y capacidad de disposición ingresando el talón bancario a nombre de Fomento de Urbanizaciones S. L por importe de 78.901'79 €.

CUARTO.-El acusado en fecha 16 de enero de 2009 ordenó movimientos de fondos a través del Banco de España por valor de 3.820'00 y 13.919'25 euros en concepto de regularización de posiciones deudoras a la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (BANKIA), y cuyo beneficiario era la mercantil Fomento de Urbanizaciones S. L.

Igualmente efectuó disposiciones de forma unilateral pero en beneficio de la mercantil y para sufragar gastos de la misma y en concreto:

a) En fecha 19 de enero de 2009 detrajo en efectivo 749'12 euros para pago de los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de segregación de la escritura con número de protocolo 26/2009.

b) El 19 de enero de 2009 abonó 2891'18 en concepto de pago de la factura por trabajos realizados por la empresa Pinturas herencia S. L.

c) El 20 de enero de 2009 y mendiante cheque bancario abonó 909'00 en concepto de honorarios de la letrada Doña María Virtudes ., en virtud del acuerdo extrajudicial firmado en fecha 20 de octubre de 2008, por el que el acusado igualmente abonó la cantidad de 11.699'90 euros que la mercantil Fomento de Urbanziaciones adeudaba al estudio de arquitectura 'Geed Arquitectos S.L'.

d) Mediante cheque bancario igualmente abonó a Rotulación Técnica S. L la cantidad de 534'76 € p0or servicios prestados por dicha empresa en fecha 20 de enero de 2009.

e) El 21 de enero de 2009 y mediante Cheque Bancario Romulo , cobró 5.400 €, reteniendo 2.700 € percibiendo el resto del dinero el acusado. Dicho cheque fue entregado para pago de sueldos adeudados a Romulo en virtud de la relación laboral que mantenía con la mercantil mencionada.

f) En fecha 22 de enero de 2009 satisfizo la cantidad de 66'65 € a la sociedad Constantino Garay S.L por materiales suministrados a Fomento de urbanizaciones.

G) El tres de febrero de 2009 abonó a la empresa Foncaherencia Garay S. L. 24.890'43 euros por trabajos realizados por la mencionada empresa a Fomentos de urbanizaciones S. L.

Por otro lado el acusado, efectuó reintegros de la mencionada cuenta en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad Fomento y Organizaciones SL y dispuso de ellos con fines distintos e inherentes a los de la propia mercantil:

a) El 19 de enero de 2009 por importe de 4.586'83, 41'68, 138'46, y 400 euros.

b) El 22 de enero de 2009 efectuó otros nuevos reintegros por importe de 200'00, 1.300, 1.136'86, y 2.275'40 euros

c) El 23 de enero de 2009 por importe de 2.500 y 6000 €.

Finalmente el acusado reintegró a la mencionada cuenta de Unicaja en fecha 3 de febrero de 2009 la cantidad de 4.579'63 €.

Desde el 13 de abril de 2009 hasta el 8 de septiembre de 2013, la mencionada cuenta no ha mantenido saldo o cuando este resultaba negativo lo regularizaba el acusado mediante aportaciones mínimas.

Eleuterio interpuso querella criminal contra el acusado Herminio en fecha 10 de enero de 2014, y admitida a trámite el 24 de febrero de 2014, en cuya resolución se acordó igualmente fuese oído en declaración en calidad de imputado y hoy acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa del acusado Herminio ,planteó como cuestión previa, que procedía la suspensión de la tramitación de la presente causa por una prejudicialidad civil, al entender que debido a que el acusado había actuado en virtud de los poderes otorgados por el querellante, previamente a dilucidar en su caso la responsabilidad penal, era necesario acudir a la jurisdicción civil a los efectos de exigir una rendición de cuentas.

Dicha cuestión fue desestimada por el Tribunal por considerar que no había motivos para apreciar la mencionada prejudicialidad, habida cuenta de que era precisamente en la jurisdicción penal, y en virtud de la practica de la prueba la que se determinaría en su caso si los hechos revestían o no relevancia penal, pues no se consideraba necesario acudir a una previa rendición de cuentas como pretendía la defensa del acusado teniendo carácter preferente la Jurisdicción penal.

A mayor abundamiento, no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como alegó la defensa del acusado, puesto que lo previsto en dicho precepto quedó derogado tácitamente por el párrafo primero del artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y tal como ilustra la STS 171/2014, de 20 de febrero , por lo que, a tenor de la redacción de este último precepto, resulta evidente que todos los órganos jurisdiccionales son competentes para conocer, a los solos efectos prejudiciales, de los asuntos que no le están atribuidos privativamente, siendo así que la única excepción que se recoge en su párrafo segundo hace referencia a la paralización de los procesos no penales cuando se deban resolver cuestiones prejudiciales de carácter penal, en cuyo caso los únicos órganos competentes para el conocimiento y decisión de esa cuestión prejudicial penal serán los del orden prejudicial penal. En efecto, tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para los solos efectos de la represión, el juez puede conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente, aunque sean determinantes de la culpabilidad o la inocencia, por lo que el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha suprimido con carácter general las cuestiones prejudiciales devolutivas en el proceso penal (en esa línea, STS 1570/2002, de 27 de septiembre ).

Sobre este particular debe recordarse, como se hace en la STS 286/10, de 6 de abril , que las cuestiones prejudiciales condicionan la resolución de la cuestión penal sometida a enjuiciamiento, pero no siempre producen el efecto de paralizar la investigación de hechos que tiene un perfil delictivo, siendo así que, por lo general, la jurisdicción penal tiene carácter preferente y atractivo para solventar cuestiones que tengan un componente civil o contencioso administrativo; añadiéndose que la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 10 , refuerza la preferencia del orden jurisdiccional penal para resolver, en principio, la mayoría de las cuestiones civiles y de otra naturaleza que puedan estar en relación de conexidad con el objeto central del proceso penal.

En esta misma línea, y siguiendo el hilo argumental de la antes citada STS 171/2014, de 20 de febrero , a partir de lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la jurisprudencia ha ido fijando el alcance de la jurisdicción penal con diferentes pautas interpretativas que se han venido recogiendo en diferentes resoluciones de la Sala Penal del Tribunal Supremo (SSTS 1438/1998, de 23-11 ; 1479/2001, de 24-7 ; 2059/2001, de 29-10 ; 1570/2002, de 27-9 ; 363/2006, de 28- 3 ; 670/2006, de 21-6 ; y 104/2013, de 19-2 , entre otras). En esas resoluciones se ha establecido que la regla contenida en el apartado 1 del citado artículo 10 no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el artículo 4 de la decimonónica Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta concepción se muestra congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Es más, como se continúa razonando en la citada STS 171/2014 , una interpretación amplia de lo prevenido en el citado artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- depende de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal. Esta regla viene también avalada, según la jurisprudencia citada, por el reconocimiento en el artículo 24.2 de la Constitución del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.

En la referida STS 171/2014, se concluía que el análisis de la práctica jurisdiccional penal y de la propia jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo revela el efectivo respeto del principio contenido en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en detrimento de lo anteriormente establecido por el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atendiendo a la generalizada inadmisión en la práctica de las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas. Se añade que, por su parte, el Tribunal Constitucional ha avalado en sus resoluciones el núcleo de los criterios jurisprudenciales que se acaban de señalar, al argumentar -con motivo de resolver un recurso de amparo contra una condena por los delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil- que es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente ( STC 278/2000, de 27-11 ). Y también al examinar un supuesto de delito de malversación refrendó la prioridad de la jurisdicción penal sobre la jurisdicción contable para conocer de la totalidad de los elementos integrantes del hecho delictivo, pues, de un lado, tal preferencia la derivan los órganos judiciales de la interpretación conjunta de las normas reguladoras de la competencia y jurisdicción del Tribunal de Cuentas cuando ejerce funciones de enjuiciamiento ( art. 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , y arts. 16 , 17 y 49.3 Ley de funcionamiento del Tribunal de Cuentas), de las que proclaman la preferencia de la jurisdicción penal ( arts. 10 y 44 LOPJ ) y, finalmente, del diseño constitucional del Poder Judicial que se deriva del art. 117 CE ( STC 126/2011, de 18-7 ).

A la luz de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo, resulta obvio que dicha pretensión se desestima, habida cuenta que este Tribunal es competente como se dijo para valorar la cuestión que era objeto de acusación sin que previamente fuese necesario acudir a un procedimiento civil, ni limitar como pretendía la defensa que era un problema de rendición de cuentas por parte del apoderado, en cuanto como indicamos el carácter preferente del orden penal, permite a este Tribunal conocer y valorar el alcance de los hechos sin que sea determinante ningún otro pronunciamiento en otra jurisdicción.

SEGUNDO.- La defensa igualmente planteó la falta de legitimación activa de la mercantil Fomento de Urbanizaciones S. L. en tanto que en ningún momento se presentó poder especial para querellarse, en nombre de la misma, y tampoco se ha aportado poder general, de modo que no está legitimado para reclamar cantidad alguna y menos en su condición de acusación particular.

Ciertamente de un detenido examen de las actuaciones se deduce claramente que pese a que la querella se trata de personar como querellante la mercantil, sin embargo no se presentó poder para pleitos ni general ni especial en nombre de la misma, aún cuando tuvo en su día que subsanar el defecto del poder especial, por el también querellante Eleuterio , quien mediante apoderamiento apud acta otorgó poder especial para querellarse, no así respecto a la mercantil.

De lo expuesto se deduce que no cabe en su caso tener como acusación particular a la mercantil Fomento de Urbanizaciones S.L, pero ello no le quita legitimación a Eleuterio como persona física, para mantener la condición de acusación particular, de ahí que este Tribunal lo mantuviese como tal durante la celebración del juicio oral, en cuanto que está legitimado en su condición de socio de la mercantil.

Así las cosas, ello no impide que dicha mercantil pueda tener la consideración de perjudicada por los hechos que se enjuicia y por tanto la posibilidad de que pudiera ser resarcida por los perjuicios irrogados, conforme dispone el art.109 en relación con el art. 110 de la L. E. Criminal , es decir aún cuando no se le hubiese hecho ofrecimiento de acciones como tal, ello no implica que renuncie a las indemnizaciones que pudiera corresponderle, y en tal sentido pudiera ejercitar dicha reclamación tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular en cuanto socio que es de la misma.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 249 del mismo Código , en la redacción dada por LO 15/03, vigente al tiempo de los hechos, del que sería penalmente responsable en concepto de autor (art. 28 Texto Punitivo), por su participación material, directa y voluntaria, Herminio .

Se ha de llegar a tal conclusión por más que la defensa pretenda amparar y justificar el destino del dinero, en determinados documentos, que aportados por fotocopia en el escrito de defensa fueron presentados sus originales en el acto del juicio, pericial y, testifical practicada.

Parte de tales cantidades retiradas en efectivo por el acusado lo fue en su propio beneficio, sin que quepa en ninguno de los casos justificar que con ello se abonaban gastos de la mercantil de la que era socio al 50% con el querellante como más adelante se expondrá.

No es el momento de valorar ni la jurisdicción correspondiente para determinar si los abonos a proveedores que de forma unilateral efectuó en su día el acusado estaban o no justificados, pues en todo caso era una cuestión que debieron resolver de mutuo disenso entre los socios, pero lo cierto es que determinadas cantidades y que se recogen en el relato de hechos probados han resultado justificados su destino y por tanto no lo distrajo de la sociedad mercantil, por lo que obviamente estas se han de detraer del montante que inicialmente recibió el acusado y con obligación de reintegrarlo a la sociedad, y que por ello disminuye el importe de las cantidades distraídas por el acusado, lo que obliga a calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida sin que concurran ninguna circunstancias de las previstas en el art. 250 del C. Penal .

Y decimos que no concurren en tanto que dada la calificación jurídica de los hechos por la acusación particular, relativa al art.252 en relación con el art. 250 del C. Penal , obviamente no especificando que circunstancias son aquellas que agravarían la apropiación indebida, este Tribunal se ve compelido a no apreciar ninguna de ellas, y aquella agravación del art. 250.5 del C. Penal que si correctamente especifica el Ministerio Fiscal, tampoco es apreciable a la vista de la distracción concreta que no supera los 50.000 € conforme a la reforma operada la Ley 5/2010, e inferior igualmente a los criterios jurisprudenciales sobre el particular con anterioridad a la reforma mencionada.

Por otro lado no cabe subsumir los hechos como constitutivos de un delito de estafa, pues ni del relato de hechos cabe deducir un engaño precedente o concurrente, y menos aún del escrito de la acusación particular, pues fue por vía de informe cuando se hizo especial hincapié en este elemento del engaño en cuanto al uso del poder que le fue otorgado en su día. No concretó dicha parte que hechos constituían el delito de estafa y cuales el de apropiación indebida.

De este modo del relato de hechos contenidos en el escrito de acusación no pueden inferirse los elementos o requisitos que son necesarios para afirmar la existencia de un delito de estafa común. Así el TS en sentencia de fecha 880/2005, de 4 de julio se dice 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

No es posible estimar engaño alguno, pues en todo caso sustentado hipotéticamente sobre la base de que fue el acusado el que intervino en la compraventa al margen del otro socio y administrador único, en el acto de la vista, no ha quedado acreditado el motivo de que aquel no tuviese conocimiento del estado de los trámites para materializarla con el Ayuntamiento la compraventa, máxime cuando reconoció Eleuterio que participó activamente en las negociaciones preliminares. Por otro lado la parte no combate dicha operación transaccional, sino que el dinero obtenido no hubiese sido ingresado en las cuentas bancarias con las que operaba habitualmente la sociedad, y aperturase una nueva en las que el únicamente pudiera disponer. Es este en definitiva las bases sobre las que se sienta la conducta delictiva del acusado, en tanto que dispuso en parte, y en provecho propio del dinero producto de la venta. Por tanto como decimos no cabe entender que de algún modo concurran los elementos del delito de estafa, y como indicamos en este caso concreto la calificación jurídica de una u otro la excluiría, pues son unos mismos hechos, por tanto no se trataba tanto de engañar a Eleuterio como de disponer, gestionar y apropiarse de parte del dinero como así hizo.

Menos aún la configuración de un delito de los denominados de estafa impropia, habida cuenta que la disposición de los bienes muebles lo fue en todo caso bajo el techo de un apoderamiento otorgado por el hoy querellante, amén de que en ningún momento se ha discutido la eficacia y validez del contrato de compraventa, cuestión diferente es aquella relativa a la disposición de su precio en beneficio propio del acusado, como se deduce del relato de hechos probados.

CUARTO.-De cuanto llevamos expuesto entendemos que ciertamente la conducta del acusado sería susceptible de reproche penal, en tanto que de las pruebas practicadas resulta acreditado que dispuso de determinadas cantidades mediante reintegros en efectivo de la cuenta bancaria, tratando de justificarlas mediante una documental y testifical que en modo alguno lo acreditan.

Así respecto las cantidades se dice que fueron abonadas a la entidad Unión Fenosa mediante los correspondientes reintegros, resulta a todas luces injustificados, en el acto del juicio se aclaró de un lado que los justificantes de pagos sólo se entregan cuando se han abonado, y lo fue el 16 de julio de 2007 e igualmente se justifica que lo es mediante la autenticación mecánica, pero es más también el representante legal expuso que en tanto no se satisfacen su importe no se realizan los trabajos. Por tanto los mismos se realizaron en el año 2007, y sin embargo las cantidades extraidas por el acusado lo fueron en el año 2009. Mal se compadecen una actuación y otra. No resulta justificado dicho pago como si lo fuese en el año 2009, como trato de explicar el testigo Rodrigo , 'se limitó a decir que en aquella fecha era habitual', o justificado por el perito limitándose a exponer que fue realizada en su día el pago por un tercero. Pero lo cierto es que no se ha identificado este tercero, y si que dicha factura se giró a nombre de la mercantil. Tampoco se justifica por el testigo Sr. Luis Miguel , pues su declaración cuando menos resultó un tanto vaga e imprecisa, 'el no pago nada', le hicieron unas reclamaciones, porque la empresa colaboradora le reclamó el dinero y a los pocos días le llamaron para decirle que lo habían pagado', sin embargo este importe fue abonado como decimos un año y medio antes, lo mismo cabe decir del importe de la cantidad de 138'46 euros. Estamos en el mismo caso el testigo fue poco claro y vago en sus declaraciones resultado imprecisas 'cuando menos'.

En el mismo sentido se ha de resolver sobre los gastos de notaría y que se aportan a las actuaciones bajo los ordinales trece y catorce. Son honorarios que por su propia naturaleza han de ser abonados previamente en tanto que se tratan de provisión de fondos y además así se recoge en los correspondientes finiquitos. El testigo Sr. Rodrigo de nuevo reitera que era habitual en aquellas fechas se pudiera efectuar tales gestiones y abonarlas trascurridos casi dos años. Extremo que se contradice por lo manifestado por el acusado que inicialmente trató de justificar tales reintegros como si los hubiese hecho en la Notaría en el año 2009, cuando fueron exhibidos los documentos, manifestó que sería que su hijo los habría abonado con anterioridad; el perito manifestó que se trataba gastos abonados por un tercero, obviamente es factible tal posibilidad pero nadie determina quien fue este tercero, y de haber sido así lo propio es que hubiese documentado ese pago lo que tampoco se ha hecho, como que anticipo del dinero, en realidad pese a la apariencia de justificación de reintegros no existe nexo causal de uno para con otro.

En el mismo sentido respecto a los gastos derivados de la regularización de cuentas en la entidad Bancaria Caja Castilla La Mancha, según se deduce de la documental aportada son abonos realizados en el año 2007, sin embargo se detraen tales cantidades en enero de 2009.

Menos aún se justifica el importe de los 400 euros cuya factura fue girada por la entidad Limpiezas Feguir, su representante legal manifestó que no conocía de nada al acusado, que no había trabajado para la mercantil perjudicada, a lo que hay que añadir que dicha factura aunque firmada por el marido de la representante legal, con lo que implica que la misma está abonada fue girada a nombre del acusado y por tanto no fue para abono de trabajos realizados por la sociedad.

Pese a la sorpresa de la defensa del acusado y el énfasis que el mismo expuso en cuanto al particular del cobro del cheque bancario por el Sr. Romulo , es obvio y resulto meridianamente claro en el acto del juicio, que este se desplazó hasta la entidad bancaria, cobró el cheque, y a continuación se quedó con una cantidad que dado que no lo recordaba, pero en todo caso como máximo recibió 2.700 euros, se asume dicha cantidad en beneficio del reo, pero desde luego nunca alcanzó los 5.400 € que se dice en el escrito. El Tribunal llega a tal conclusión tras la declaración del testigo, que resultó clara coherente y sincera y sobretodo espontánea. Manifestó que había recibido anticipos y que por tanto le restaba una parte de sueldo que fue la que le abonó el Sr. Herminio . Por tanto el resto hasta los 5.400 euros es una cantidad de la que dispuso el acusado en su propio beneficio.

Por último y en cuanto al particular de las cantidades que en su día aportó a la sociedad el acusado por importe total de 8.500 €, y que de forma unilateral decidió reintegrarse, aunque posteriormente y con la finalidad de satisfacer el pago a otro proveedor reintegró parte de dicha cantidad, y en concreto 4.579'63 euros, dispuso de aquella para sí, sin una previa liquidación, cuando reconoció que el querellante igualmente había aportado la mencioanda cantidad, lo que verifica que ninguna facultad en aquel momento tenía para disponer como lo hizo de un dinero que era de la sociedad producto de la compraventa.

De cuanto llevamos expuesto se ha de llegar a la conclusión y a través del acervo probatorio practicado en el acto del que el acusado de forma consciente y voluntaria y en un acto de propia autoridad dispone para si de los fondos que pertenecían a la sociedad, no obstante lo que más adelante se dirá, se insiste que los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento no pueden quedar circunscrito al ámbito de la jurisdicción civil, como pretendió la defensa, pues en definitiva ha dispuesto para sí del efectivo que le fue entregado como apoderado de la sociedad mercantil Fomento de Urbanizaciones S. L y para beneficio de esta, y por tanto ha distraído parte del dinero en provecho propio.

En definitiva y en los términos empleados por nuestro más alto Tribunal 'apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, en definitiva que es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, de modo que se ha enriquecido en parte del dinero que le fue entregado.

QUINTO.-Llegados a este punto, hemos de convenir con la defensa del acusado que por aplicación de las reglas previstas en el Art. 131.1, párrafo 5º del Código Penal vigente al tiempo de comisión del hecho delictivo, el delito se encuentra prescrito.

En efecto la consumación del delito se produjo cuando el acusado realizó el último reintegro esto es el 3 de febrero de 2009. Fecha que se ha de computar como dies aquo a los efectos de la prescripción.

Por su parte, el 'dies ad quem', momento final del periodo de prescripción, atendiendo a lo establecido en el art. 132 del C. Penal , hay que situarla en el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable, el cual, en el mejor de los casos y sin entrar en otro tipo de consideraciones, se produjo con la admisión a trámite de la querella esto es 24 de febrero de 2014. Fecha en la que se dirige formalmente el procedimiento contra el acusado. Es evidente, pues, que entre ambas fechas, ha transcurrido un plazo superior al de tres años (plazo establecido para la prescripción de 'los restantes delitos menos graves', esto es, aquéllos cuya pena de prisión no excede de tres años, como ocurre con el delito de apropiación indebida atribuido al aquí acusado). Para la determinación de la prescripción se ha de acudir al delito por el que definitivamente hubiese sido condenado, esto es por el de apropiación indebida.

Este criterio es el recogido en el acuerdo no jurisdiccional de la sala segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 en el que se dice: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta'...'.

SEXTO.-De conformidad con lo preceptuado en los Art. 123 y 124 del Código Penal , y en los Art. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales causadas, no procede la imposición de las costas procesales a la acusación particular por estimar que no se ha actuado con temeridad y mala fe.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe, la doctrina de la Sala Segunda ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal ( sentencias de 23 de diciembre de 2002 y 11 de marzo de 1998 ), por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso. Desde luego que la interpretación de los conceptos de temeridad y mala fe ha de ser restrictiva ( sentencias de 19 de septiembre de 2001 y 5 de julio de 2004 ), habiendo de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del proceso y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que tiende a sobreponerse como definitivo ( sentencia de 17 de mayo de 2004 ). Debe entenderse que concurre cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no pueda dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión, y por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso, debe pechar con los gastos y perjuicios ocasionados a los acusados con tan injustificada actuación ( sentencia de 5 de julio de 2004 ).

No concurren en el presente caso, en tanto que de no haber mediado extinción de la responsabilidad penal por prescripción del delito, el acusado hubiese sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida, y por tanto fundada la interposición de la querella y como no su intervención activa en el procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Vistos, además de los citados, los artículos l , 10 , 17 , 56 , 58 , 61, l22 y l24 del Código Penal y 1412 , 142 , 203 , 239 , 240 , 74 l y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, por aplicación del instituto de la PRESCRIPCIÓN, debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOS,libremente, de los delitos del que venían siendo acusado Herminio , con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Iltma. Sra. Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.