Sentencia Penal Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 49/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00001/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Telf: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

Equipo/usuario: AP5

N.I.G.: 30035 41 2 2016 0005356

ROLLO: RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000049 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000071 /2016

RECURRENTE: Tomás

Procurador/a: JOSE MARIA MOLINA MOLINA

Abogado/a: ELENA ASIS JIMENEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 49/2016

JUICIO RAPIDO Nº 71/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CARTAGENA.

SENTENCIA NUM. 1

ILMO. SR D. JACINTO ARESTE SANCHO

ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

Magistrados

En la Ciudad de Cartagena, a 10 de Enero de 2017.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación , interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Octubre de 2016, pronunciada por el Iltma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal nº Tres de Cartagena, en el Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos nº 71/2016 dimanante de Diligencias Urgentes nº218/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Javier por delito de Quebrantamiento de condena, habiendo actuado como parte apelante DON Tomás representado por el Procurador D. José María Molina Molina y defendido por el Letrado Sra. Asís Jiménez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Son Hechos Probados de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: '-Se dirige la acusación contra Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales. Sobre las 15:45 horas del 9-9-2016 el acusado se encontraba en el domicilio de su expareja Carlota sito en la CALLE000 NUM000 de San Pedro del Pinatar respecto de la que tenía una orden de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros dictada por el Juzgado de Instrucción N ° 4 de san Javier por auto de 22-6-16 y que el acusado infringió con conocimiento de su alcance y vigencia de la misma'.

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia recurrida dice: 'Que debo condenar y condeno a Tomás como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del CP, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Órgano decisor por el condenado, DON Tomás el presente recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día de la fecha.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo el Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ,que expresa la convicción del Tribunal.

UNICO.-Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de Lo Penal que condenó DON Tomás como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del CP, del Código Penal , a la pena de 6 meses y 15 días de prisión y accesorias, se formula recurso de apelación por dicho condenado por considerar que existe error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del articulo 468.2 del Código Penal en relación con el artículo 14 del Código Penal .

Por el Ministerio Fiscal se impugno el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO .-En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba debe de ser desestimada por cuanto no se puede decir que no exista prueba, ya que la misma solo se produce cuando no haya prueba de cargo valida, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentos o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo de la prueba practicada. En el presente caso se ha dictado en virtud de la prueba válida practicada en el acto del juicio consistente en la documental de la ejecutoria que establecía la prohibición de acercamiento, la declaración de la propia víctima - testigo que reconoce dicha orden y el acusado y condenado DON Tomás que no niega la relación de convivencia en el domicilio de la víctima y la existencia orden de protección acordada en auto de 22 de Julio de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Javier (Diligencias Previas 591/23016) de acercarse en lugar próximo a la víctima a una distancia inferior a 300 metros y la propia declaración de la víctima, así como el Guardia Civil NUM001 .

Conclusión del Juez que celebró el acto de la vista y que deben ser mantenidas por estar basadas en la prueba personal practicada en la misma, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.-En el recurso lo que propone es una versión diferente al error inexcusable basada en error de prohibición del condenado DON Tomás de acercarse a su ex pareja Carlota y de lo alegado en el recurso de apelación por si solo es suficiente para confirmar la sentencia dictada de la que dimana el presente rollo de apelación , al reconocer la condenada, que tenía en vigor una orden de alejamiento de su ex pareja , pese a la orden de alejamiento impuesta en la medida cautelar dictada en las diligencias previas , y en el presente caso habrá que examinar , sin el error de prohibición alegado por el recurrente ha sido suficientemente motivado y sustentado en la declaración del acusado y que su no apreciación se debe a aun error del Juzgador, y para ello se hace preciso determinar ha sido el criterio valorativo llevado a efecto y así en el Fundamento Jurídico 'SEGUNDO' se establece: La prueba que se practicó en el acto del juicio oral además de la documental, fue la declaración del acusado, y la testifical de Carlota y del agente de la Guardia Civil NUM001 . Los requisitos objetivos del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar son

1) La resolución judicial que acuerde el alejamiento, bien como medida cautelar (auto del Juez de Instrucción/ Juez de violencia) bien como pena (sentencia del Juez de lo Penal/Audiencia).

2) Firmeza de la resolución (en caso de pena, no de medida cautelar vid SAP Barcelona Sección 20 de 6-11-2007 y de 27-3- 2006 ).

3) Notificación fehaciente de la misma al obligado, con requerimiento de abstenerse de realizar la conducta prohibida La falta de notificación en forma de dicho alejamiento, es motivo de absolución por el quebrantamiento ( SAP Barcelona Sección 7a de 24-6-2005 ).

4) La conducta objetiva de quebrantamiento, esto es la vulneración de la prohibición, acercándose a la víctima a distancia no permitida por la resolución judicial o comunicándose con ella en caso de prohibición de comunicación.

Como elementos Subjetivo, debe tratarse de un quebrantamiento doloso, excluyéndose formas imprudentes (SAP Tarragona Sección 2a 25-2- 2008; SAP Burgos Sección 1a 178/07 de 27 de julio rec 148/2007 )). Por dolo, debe entenderse aquí, el conocimiento o conciencia de la prohibición/mandato judicial, de sus pormenores y de que se realiza una conducta que lo incumple ( STS 1-12-2010 -elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo). Existiendo conciencia y voluntad, la búsqueda por el autor de otros fines últimos (ver a los hijos, asearse, comer etc...) constituyen el 'móvil', distinto por tanto del dolo e irrelevante para la existencia del quebrantamiento (vid SAP Cantabria Sección 3a de 23-1- 2006 n° 8/2006, Rec. 1/2006 ). Igualmente, existiendo conocimiento de la vigencia de la medida y conciencia de su vulneración, no es necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Soria Sección 1a de 19-2-2007 Fundamento Jurídico 2°). En el presente caso concurren todos los elementos del tipo penal:

l)La existencia de una resolución judicial consistente en el auto de 22-7-16 dictado por el Juzgado de Instrucción N ° 4 de San Javier por el que se acuerda imponer al acusado la prohibición de comunicación y aproximación respecto de Carlota a menos de 300 metros durante la tramitación de la causa.

2) Notificación de la resolución y requerimiento como se desprende del folio 26 de las actuaciones, especificando la resolución que el incumplimiento sería constitutivo de delito de quebrantamiento de condena

3) La conducta objetiva de quebrantamiento que queda confirmada no solo por la declaración del acusado sino también por la declaración de la testigo Carlota que manifiestan que llevaban unos días juntos, así como la declaración del agente de la Guardia Civil NUM001 que declara que encontró al acusado en casa de Carlota , que la orden estaba en vigor que le dijeron que sabían que estaba en vigor.

Todos los requisitos objetivos del tipo son reconocidos por el acusado, no así el dolo entendido como conciencia y voluntad de quebrantar ya que alega la defensa que existeste un error invencible en el acusado que actuó bajo la creencia de que su pareja había acudido a los tribunales para retirar la orden de protección. Sin embargo no cabe apreciar ningún tipo de error puesto que la propia testigo declara que le dijo al acusado que tenía intención de retirar la orden, no que lo hubiera hecho con anterioridad, lo que es corroborado con la documental aportada por la defensa en el acto del juicio donde consta que fue 14-9-16 y no antes del día 9 de septiembre, cuando al acusada comparece a los juzgados solicitando que se quitara la orden de alejamiento. Por otro lado el agente de la Guardia Civil NUM001 declara expresamente que ambos le dijeron que sabían que tenían una orden de alejamiento que estaba en vigor, por tanto ningún tipo de error y mucho menos invencible puede alegar la defensa cuando queda plenamente acreditado que el acusado acudió al domicilio de su novia a pesar de tener conocimiento de que la orden de alejamiento estaba vigente.'

TERCERO.-Pues bien , como señala la Sentencia del TS de 27 de febrero de 2003 , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, y queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho y no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. Sobre ello ya se ha pronunciado esta Audiencia en reiteradas ocasiones, como más reciente en su Sentencia de 9/10/09 Rollo 465/09 que a su vez recoge la jurisprudencia sobre la materia en el siguiente sentido: 'ha dejado sentado el Tribunal Supremo para supuestos como el que nos ocupa, el cumplimiento de una pena ya impuesta no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima (vid. SSTS de 19 de enero y 28 de septiembre de 2007 ), que en el acuerdo de su Sala General de 25/11/08, sobre interpretación del artículo 468 en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, acuerda que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos de dicho artículo. En este mismo sentido se pronuncia el Alto Tribunal en sentencias de fechas 21 de enero y 24 de febrero de 2009 ; sentencia esta última que, después de concluir que 'No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria'. En el mismo sentido la más reciente STS de 29/01/09 recurso 1592/07 .

La referida Sentencia da también respuesta a la alegación efectuada en el recurso de ausencia de dolo y que viene tratado como el posible error de prohibición al decir la misma: 2Por otro lado el agente de la Guardia Civil NUM001 declara expresamente que ambos le dijeron que sabían que tenían una orden de alejamiento que estaba en vigor, por tanto ningún tipo de error y mucho menos invencible puede alegar la defensa cuando queda plenamente acreditado que el acusado acudió al domicilio de su novia a pesar de tener conocimiento de que la orden de alejamiento estaba vigente.'

Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS núm. 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS núm. 302/2003 ). Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso'

Se trata en efecto de comprobar si el error en que se dice incurrió el recurrente hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible. En el presente caso ,la manifestación de la expareja Carlota de que tenia la intención de quitar la orden de protección y compareciese en el Juzgado que la dictó el 14 de Septiembre de 2016 , con posterioridad a la comisión de los hechos , sin que por el Juzgado se adoptase resolución alguna contraria a lo acordado en la medida de protección dictada en 22 de Julio de 2016 y en vigor , no son suficientes por cuanto conocedor de la ilicitud de la conducta , no adopto las medidas oportunas para cerciorarse de que dicha orden de alejamiento y comunicación había perdido vigencia , y que solamente el juzgado que la acordó o en su caso el Tribunal para el enjuiciamiento es el competente para dejarla sin efecto , por cuanto el bien jurídico protegido es el cumplimiento de las resoluciones judiciales y lo que se quebranta es una medida cautelar vigente , sin que la misma dependía de la voluntad de dejarla sin efecto por parte de la victima, y sin que haya quedado probado una situación psicológica que le incapacite para comprender la ilicitud de su acción , una ruptura de pareja y una situación depresiva o de ansiedad , le incapacitan para comprender la ilicitud de su acción y en consecuencia la valoración de la prueba realizada por el Juzgador no puede ser calificada como errónea ,absurda o ir contra la experiencia jurídica debiendo mantenerse , como acertada y exhaustiva, en relación con la prueba practicada , siendo la soberana inmediación, por la observancia de la declaración de las partes en el juicio , y su objetividad e imparcialidad , ajena a la personal y subjetiva valoración de la parte recurrente. Siendo por tanto subsumible dicha conducta en el artículo 468.2 del Código Penal .

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador D. José María Molina Molina en representación de DON Tomás contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Cartagena, en fecha 10 de Octubre de 2016 DEBEMOS DE CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y contra la cual no cabe interponer recurso y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.