Sentencia Penal Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1116/2016 de 02 de Enero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001116/2016

NIG: 3802831220030003846

Resolución:Sentencia 000001/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000180/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Dulce Miguel Angel Estiguin Capella Rafael Hernandez Herreros

Denunciante Enriqueta Miguel Angel Estiguin Capella Rafael Hernandez Herreros

Apelante C.B. DIRECCION000 Miguel Angel Estiguin Capella Rafael Hernandez Herreros

Imputado Raimundo Candelaria Robayna Y Curbelo Juan Manuel Emilio Beautell Lopez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de enero de 2017.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 1116 /16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 180/2013, habiendo sido partes, de la una, como apelante COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ LÓPEZ y bajo la dirección letrada de D. MIGUEL ÁNGEL ESTIGUIN CAPELLA;y de otra como apelado, D. Raimundo , representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN MANUEL BEAUTELL LÓPEZ y bajo la dirección letrada de D. ALFONSO DELGADO RODRÍGUEZy en el ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife con fecha 19 /2/2016 se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

quot;Debo absolver y absuelvo a Raimundo por los delitos por los que ha sido juzgado, con todos los pronunciamientos favorables.quot;

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

quot;ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado, Raimundo , según escritura notarial de fecha 10/05/1990, constituyó por tiempo indefinido la entidad mercantil HELADERIA ROYAL 2 S.L. junto a su hermano Alejo , siendo ambos administradores solidarios de la misma. El negocio estaba sito en Calle Doctor Manuel Parejo nº 7 del Puerto de la Cruz (Santa Cruz de Tenerife) y se gestionaba por ambos hermanos por años alternos. Al fallecer Alejo , el 17 de Septiembre de 2000, el acusado siguió con la explotación de la heladería, adquiriendo las participaciones de Alejo en la sociedad sus hijas Enriqueta y Dulce que constituyeron la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 . Por desavenencias en la gestión, las cuentas de los años 2004 y siguientes no fueron presentadas en el Registro mercantil.quot;

TERCERO.-Notificada la misma, se interpuso contra ella, Recurso de Apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 . Y dado el oportuno traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, formularon oposición al recurso.

CUARTO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de apelación núm. 1116 /2016, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a Dña. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para Sentencia.

QUINTO.-No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada por los motivos que se expondrán .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n º 8 de esta capital en el P.A. nº 180 /2013 , por la que se absuelve a D. Raimundo los delitos por los que ha sido juzgado.

SEGUNDO.- Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación interpuesto,al amparo del art. 790.2 de la LE.Criminal, se refieren, en síntesis, a:

a) Ausencia de motivación respecto de los delitos de apropiación indebida del art. 252 del C.P . y delito societario del art.. 295 del C.P ., por los que se formuló acusación.

b) Error en la apreciación de la prueba, pericial y documental practicada, alegando que se formuló acusación por un delito societario del art. 290 del C.P ., pues siendo el acusado administrador único de la mercantil Heladería Royal 2 S.L., de la que la comunidad de bienes apelante es socia, comenzó a no facilitar información a ésta sobre la situación y marcha de la sociedad, impidiendo que entrara en el gobierno de la misma y alterando documentos como libros de actas, libros de contabilidad y declaraciones de impuestos. Añade que la sentencia impugnada señala que la documentación que se le entregó al representante de la comunidad de bienes aporta datos muy vagamente y que la empresa no está al día de las obligaciones fiscales, conforme se desprende de la prueba documental aportada, corroborada por el asesor del acusado, quien declaró que llevó la contabilidad hasta el año 2000. Y documentalmente consta acreditado que desde el 2001, Heladería Royal S.L. dejó de presentar cuentas para su depósito en Registro Mercantil , siendo el administrador de la sociedad el acusado, quien constituyó, el 18 de octubre de 2001, la sociedad Jorge Marzo Martínez S.L. de la que es socio y administrador único, que posteriormente se denominó Yumones S.L. , habiendo sustituido a Heladería Royal 2, S.L. sin solución de continuidad, en la exploración del negocio. Teniendo ambas sociedades, el mismo domicilio, el mismo objeto social y la misma actividad mercantil, la explotación de Heladería Royal.

La prueba documental demuestra que el acusado dejó inactiva progresivamente a la sociedad Heladería Rosal 2 S.L., sustituyéndola con Yumones S.L., inicialmente denominada, Jorge Marzo Martínez S.L., en el mismo lugar, la misma industria y maquinaria y con el mismo personal y fondo de comercio que poseía Heladería Royal 2 S.L. , haciendo suya la industria, maquinaria stock de mercancía, también los rendimientos económicos del negocio, en perjuicio de Heladería Royal 2 S.L., de la que era el acusado administrador único, no dejando entrar en el gobierno al otro socio, la comunidad de bienes, hoy apelante, sin convocar junta, ni someter las cuentas a acuerdos societarios y no correspondiendo a la realidad las cuentas.

Invoca la apelante error en la valoración de la prueba, en cuanto a los documentos bancarios, respecto de los que la sentencia sostiene que no demuestran apropiación indebida, por cuanto el acusado retiraba dinero de la cuenta de Heladería Royal 2 S.L y también ingresaba dinero en ella, 7400 euros, lo cual, alega la recurrente, que es una conclusión errónea, pues los movimientos bancarios de la cuenta del Banco Sabadell de la cual es titular Heladería Royal 2 S.L., acreditan el delito de apropiación indebida por la que se formuló acusación, hoy administración desleal del art. 252 del C.P . vigente. Los ingresos y extracciones que se realicen han justificarse. Desde el 21 de septiembre de 2000, fecha en la que falleció el otro socio, no existen ingresos a favor de Heladería Royal 2 S.L., hasta la creación de la cuenta del Banco Sabadell el 24 de julio de 2003, sin que el acusado diera explicación de dónde ha ingresado los rendimiento obtenidos durante esos tres años. Desde esa fecha, se producen ingresos diversos, hasta que el 4 de julio de 2007, el acusado dispone del saldo existente 53.000 euros. El dinero de dicha cuenta pertenece a Heladería Royal 2 S.L., por lo que la sentencia no podía justificar la extracción favor de la sociedad Yumones S.L., sin que se hubiera justificado la procedencia de la misma y el motivo de la transferencia a su favor de 1300 euros o de 5000 euros, a favor del acusado el 7 de octubre de 2004.

Se alega que la sentencia achaca, erróneamente, los malos resultados a falta de diligencia en la supervisión del personal, a la rescisión del contrato de alquiler o a las pérdidas del sector turístico, sin que se pueda afirmar tal cosa, pues durante esos dos años trabajaban en la heladería 5-6 trabajadores, se hicieron pagos a los proveedores y se abona a la Asesoría de D. Patricio mensualmente, cuando éste dejó de llevar la contabilidad en el año 2000, por lo que el acusado pagó servicios que no se prestaron . Además el acusado, entre 2 de noviembre de 2006 y 11 de octubre de 2007, formalizó imposiciones en el Banco Sabadell por la cifra de 600.000 euros, cuya procedencia no justifica, atribuyéndola la sentencia de instancia a los malos resultados posteriores al fallecimiento de D. Alejo .

De otra parte se alega, que la sentencia de instancia descartó la trascendencia del informe de Detectives Halcón, porque solo había acudido a la heladería en tres ocasiones, cuando fueron cinco en épocas y años distintos, siendo estas ocasiones suficientes para determinar, no solo el uso de la calculadora para las ventas, contrariamente a lo que dice la sentencia de instancia, sino también que al no ser de cinta, sus resultados no se entregaban a la contabilidad, y como indicó el Sr. Patricio , éste no conocía sus existencias, por lo que los ingresos producidos con ella no se comunicaban a nadie, pese a que el dinero se guardaba en la caja fuerte y se retiraba por el acusado. Ese informe de los detectives y el vídeo grabado por ellos, en relación con los tickets de caja facilitados por el acusado, desvelan el desvío del dinero obtenido en la heladería , en beneficio exclusivo del acusado y en perjuicio de la sociedad. Así señala el recurrente que la observación del día 10 de octubre de 2002 de los detectives determina la existencia de 90 ventas, los tickets que recoge el informe de Dña. María Esther para esa fecha, refieren 86 ventas. Frente a las 396 ventas que señala la observación de los detectives el 11 de octubre de 2002, solo figuran en tickets 85 . Y el día 12 de octubre de 2002, los detectives contabilizaron 592 ventas y los tickets aportados en su día por el acusado se correspondían a 173 ventas. Así consta acreditado que el acusado ocultó ventas e ingresos. Sin embargo la sentencia señala que no se puede determinar que la calculadora se utilizara para las ventas y con ello que el acusado tuviera intención de ocultar beneficios, lo cual quedó desvirtuado con el informe de los detectives referido a los días 12 y 13 de julio de 2013.

Además la documental aportada acredita que la contabilidad que presentaba el acusado a los socios no reflejaba la imagen fiel de la sociedad , ni la contabilidad se correspondía con la actividad económica de la empresa . Así según el acta notarial de la junta celebrada el 27 de febrero de 2002, el acusado manifestó que las cuentas del año 2000 fueron aprobadas en Junta Universal celebrada el 30 de junio de 2001, lo cual resultó imposible, pues D. Alejo falleció el 20 de septiembre de 2000. Y el representante de la comunidad de bienes, advirtió que los comprobante de ingresos bancarios de enero a septiembre de 2000, eran de 26.000 ptas, mientras que las ventas brutas que figuraban en las cuentas supuestamente aprobadas el 30 de junio de 2001, solo reflejaban 14.000 ptas, y el acusado en carta de 24 de septiembre de 2003, dirigida a sus sobrinas reconoció que era muy probable que se hayan producido ventas o ingresos superiores a lo que reflejaban los documentos .

Respecto al informe pericial elaborado por D. María Esther , sobre el que la sentencia señala que no puede considerarse una auditoría contable, la parte recurrente alegó que no se trató de una auditoría, sino de la constatación por una experta de los datos objetivos que proporcionados por los detectives en la inspección ocular y su equivalencia con los tickets de ventas aportados por el acusado. Lo único que realizó el acusado, como administrador, fue el pago del Impuesto de Sociedades, conforme a ingresos y gastos que considerado oportunos, pues no responden a cuentas censuradas y aprobadas en junta .

De otra parte, combate la parte apelante la valoración que realiza la Juez a quo en la sentencia apelada del informe pericial de Godoy Auditores. Se argumenta que la sentencia apelada señala que no se trata de una auditoría contable, que hubiera debido obtenerse de la valoración directa de los documentos, de las cuentas presentadas en el Registro o de los impuestos, pero ha quedado acreditado, según alega la recurrente, que no existen cuentas registradas en el Registro Mercantil y el perito señaló que comprobó para realizar su dictamen, la documentación contable existente en el procedimiento, para decidir si era fiel reflejo de la realidad y de no ser así, determinar la cuantía de la desviación .

Termina la apelante señalando que de la documental referida y de la prueba pericial practicada en juicio oral quedó desvirtuada la presunción de inocencia del acusado .

c) Infracción de los preceptos penales sustantivos , de los arts. 252 , 290 y 295 del C.P .. Alega que los hechos referidos anteriormente , que constan acreditados con dicha prueba documental y pericial, son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., un delito societario del art. 290 y un delito de administración desleal del art. 295 del C.P. hoy 252 del C.P . , alegando que el acusado falseó las cuentas anuales; certificó una junta inexistente de 30 de junio de 2001; ha tenido por aprobadas unas cuentas , las de ese año, que no lo fueron; ha elaborado , omitiendo una gran parte de los ingresos reales obtenidos por la actividad empresarial, de forma que los documentos contables no solo, no responden a la imagen fiel de la empresa, sino que ha perjudicado a la sociedad, en beneficio propio, del acusado, quien se ha apropiado del dinero de la sociedad y también de la industria, maquinaria y fondo de comercio formado durante los 10 años desde la constitución de la sociedad, desde 1990 hasta el año 2000. Todo ello actuando como administrador solidario, único en la práctica, de la sociedad y aprovechando esa situación ; impidiendo el acceso a la contabilidad y gestión de la sociedad a la apelante .

TERCERO.- En primer lugar hemos de abordar la cuestión planteada en el recurso de ausencia de motivación por parte de la sentencia de instancia, respecto a la acusación formulada por la acusación particular personada, por un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . y un delito de societario del art. 295 del C.P ., y ello por cuanto de ser apreciada en esta alzada dicha omisión, conllevaría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E . y en consecuencia, la nulidad de la sentencia recurrida, aún cuando la parte recurrente no haya solicitado de forma expresa la nulidad de la resolución recurrida, sino la revocación de la sentencia y la condena del acusado conforme a la acusación formulada, como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . un delito societario del art. 290 del C.P . y un delito societario del art. 285 del C.P . .

Como hemos señalado en otras ocasiones, la previsión del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , noha de entenderse en un sentido estrictamente formal o ritual, siendo factible que el Tribunal por vía de recurso decrete la nulidad, cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ).

La obtención de un pronunciamiento condenatorio en esta alzada, requeriría la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, lo que resulta vedado a este Tribunal de apelación. Ha de recordarse que la consolidada doctrina del TC, STC167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 ( RTC 2002, 167), STC 197/2002 ( RTC 2002, 197) STC 198/2002 ( RTC 2002 , 198 ), 200/2002 ( RTC 2002, 200)) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ( RTC 2003, 118); ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 ).

La doctrina constitucional venía señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ). Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos lleva a concluir que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que se constata en la sentencia recurrida .

Laacusación particular relata, en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el juicio oral, que el acusado dio instrucciones a los empeladas de la heladería para que solo registraran un número máximo de las ventas que se producían a diario, mientras que el resto, en lugar de contabilizarlas a través de las cajas registradora, que quedaban impresas en cintas zetas, se llevaban a cabo mediante calculadora, con lo que no quedaba señal, y de esta manera se ocultaba parte de los ingresos habidos a los otras dos socias, además de no incluirlos en los balances, ni en cuentas de pérdidas y ganancias de la empresa. Siendo dichas sumas retiradas en efectivo y sin firmar documento alguno por el acusado o su apoderada Sra. Montserrat , no ingresándolo a nombre de la sociedad en cuenta de ésta. Al advertir las denunciantes dicha situación, comenzaron a exigir al acusado las cuentas, el cual se negó, y constituyó en 2001 una nueva sociedad con el nombre de Jorge Marzo Martínez S.L. , que después cambió a la denominación Yumones S.L. y en 2004 dejó inactiva la sociedad Heladería Royal 2 S.L. y sin ingresos, resolviendo el contrato donde la misma ejercía la actividad y pasando a explotarlo con su otra empresa Yumones S.L. pero con los medios materiales y humanos de Heladería Royas 2 S.L.. Y se formuló acusación porun delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . un delito societario del art. 290 del C.P . y un delito societario del art. 285 del C.P . .

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, la Juzgadora a quo expone la doctrina jurisprudencial sobre el delito de apropiación indebida del art. 252 y delito societario del art. 295 del Código Penal , haciendo referencia a la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, que integra en el capítulo de las defraudaciones, sección segunda, el art. 252 que tipifica el delito de administración desleal, en la sección 2ª bis los arts. 253 y 254 dedicados a la apropiación indebida y que en el capitulo XIII de los delitos societarios, ha dejado sin contenido el art. 295. Y argumenta que con la supresión del delito del art. 295 del CP , ha dejado de existir el conflicto de subsumir la conducta en el este tipo o en el del antiguo art 252 de apropiación indebida en la modalidad de distracción, concurso que se resolvía a favor del delito de apropiación indebida por ser el más grave, con arreglo al principio de alternatividad del art. 8, 4ª del CP . (Por toda, STS 476/2015, de 13 de julio ). Y entiende la Juzgadora aplicable las disposiciones del nuevo código, por ser más favorables para el reo.

Hemos de señalar que a partir de la reforma del Código Penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, se distingue completamente entre la tipificación del delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida. La anterior redacción del Código Penal de 1995, que ubicó la administración desleal en el ámbito de los delitos societarios suscitó múltiples interpretaciones, derivando una jurisprudencia tan variopinta y concepciones doctrinales tan distintas como la de subsidiariedad, de consunción o de alternatividad de su aplicación por concurso de normas, en base a lo dispuesto en el art. 8 CP ; o por concurso de delitos. Efectivamente, con la supresión del art. 295 se elimina la tipificación exclusiva del delito societario de administración desleal para integrarla en el delito común de administración desleal, a secas, previsto en el nuevo texto del art. 252, sea cual sea el sujeto pasivo, tanto si se trata del patrimonio de una persona jurídica o física que resulte perjudicada por la acción dolosa del administrador desleal. Se ha procedido por el legislador a una diferenciación absoluta entre el delito de administración desleal de un patrimonio (art. 252) y el delito de apropiación indebida (art. 253), para evitar confusiones en su aplicación.

Por lo que respecta a la apropiación indebida tal y como se describía en el artículo 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 ( que tipificaba la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido ), la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), consideraba que tal precepto sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el sujeto activo a su alcance pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Tras la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, el Código Penal dispone lo siguiente en su artículo 252 : quot;1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres mesesquot;. Por su parte, el reformado artículo 253 del texto punitivo castiga a los que quot;se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibidoquot;

En segundo lugar, debe considerarse que el principio acusatorio veda la condena por administración desleal del artículo 252 del Código Penal mediando acusación solamente por delito de apropiación indebida del artículo 253 de la norma sustantiva. Mientras que en la apropiación indebida el administrador, gestor o depositario se adueña -hace suyos- de los bienes encomendados integrándolos en su esfera patrimonial de modo definitivo , expoliando, en consecuencia, a la persona física o jurídica a la que priva de todas las facultades inherentes al dominio, en la administración desleal, el administrador se aprovecha (abusa) del titulo legitimo en cuyo marco actúa y realiza actos de disposición de los bienes sociales ( para los que se halla legitimado) o contrae obligaciones, en perjuicio de los sujetos típicos y en su propio beneficio ( o de un tercero) pero no se apropia de los mismos. Gráficamente, en la apropiación indebida se beneficia 'del patrimonio ajeno' ( se adueña de él) mientras que en la administración desleal se beneficia 'a costa del patrimonio ajeno'. Como dice el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, se diferencia ahora con claridad el supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa (art. 253 ), si bien ambas conductas delictivas son diferentes, como un importante sector doctrinal venía propugnando; sin perjuicio de que la administración desleal pueda servir de medio para la consecución de la apropiación indebida del bien que el sujeto activo tenía confiado solo en administración. Como se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo 517/2013, de 17 de junio y 656/2013, de 22 de julio , la característica fundamental de la conducta delictiva en la administración desleal es la de que el sujeto infractor actúa fraudulentamente como administrador sin respetar los límites propios del cargo y las funciones que tiene encomendadas como tal, sino que ejerce una actitud abusiva de las facultades que le corresponden como administrador; mientras que el delito de apropiación indebida ( actual art. 253) supone un paso más, al apoderarse de un bien patrimonial ajeno, bien sirviéndose de su posición privilegiada como administrador del mismo o como simple depositario del bien, que debería devolver en su momento al verdadero titular, sin que así lo haga al tener el propósito de quedárselo para sí (animus rem sibi habendi) o para un tercero. Por consiguiente, en el delito de apropiación indebida, el bien jurídico protegido es la propiedad de un bien mueble que constituye un patrimonio ajeno al sujeto activo, quien se lo hace suyo o lo dispone para un tercero de manera ilegal, cuando en realidad tenía la obligación de entregar o devolver el bien, que se ha apropiado de forma indebida, a su legítimo propietario o depositante. En cambio, la administración desleal constituye un delito que perjudica el patrimonio de un tercero o terceros, sea de persona física o jurídica, sin apropiárselo sino tan solo administrándolo de forma fraudulenta.

La sentencia recurrida declaró probado que el acusado, D. Raimundo , según escritura notarial de fecha 10/05/1990, constituyó por tiempo indefinido la entidad mercantil HELADERIA ROYAL 2 S.L. junto a su hermano D. Alejo , siendo ambos administradores solidarios de la misma. El negocio estaba sito en Calle Doctor Manuel Parejo nº 7 del Puerto de la Cruz (Santa Cruz de Tenerife) y se gestionaba por ambos hermanos por años alternos. Al fallecer D. Alejo , el 17 de Septiembre de 2000, el acusado siguió con la explotación de la heladería, adquiriendo las participaciones de D. Alejo en la sociedad sus hijas Dña. Enriqueta y Dulce que constituyeron la Comunidad de Bienes DIRECCION000 .

Y después de realizar en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, la valoración de las pruebas practicadas, entre ellas personales ( y lo son, el interrogatorio del acusado, testificales y pericial) cuya revisión le está vedada a este Tribunal por vía de apelación, la Juzgadora a quo expone en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, que no se ha aportado prueba alguna de que se hayan falseado las cuentas anuales de la sociedad (refiriéndose a Heladería Royal 2 S.L ) o datos contables reflejados documentalmente, ni que el acusado se haya apropiado de cantidades, argumentando que quot;si bien afirma la acusación particular que el acusado dispuso de dinero de la empresa para su particular beneficio, como consta del oficio reportado por entidad bancaria SABADELL en el que aparece una transferencia a favor de YUMONES S.L, año en 2006 por importe de 1300 euros, y transferencias a su propio nombre, lo cierto es que la relación de operaciones bancarias determina que se hicieron también ingresos en efectivo por el propio acusado, alcanzo un importe incluso de 7.400 eurosquot;, argumentos que se ciñen al análisis de la concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . vigente en la fecha de los hechos ( art. 253 del C.P . en su redacción actual) . Y remite a los posibles perjudicados por una acción abusiva del administrador (sociedad, socios o acreedores sociales), a otras vías jurisdiccionales, a fin de ejercitar las acciones pertinentes frente al acusado, por los perjuicios que haya podido originar por el incumplimiento de los deberes de lealtad o la obligación de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto alegado, que entiende la Juzgadora que en cualquier caso debe exigirse por otra vía, no siendo la penal la adecuada.

Sin embargo, la sentencia impugnada omite razonamiento alguno sobreel supuesto aprovechamiento o abuso por parte del acusado, en el ejercicio de las facultades inherentes al cargo de administrador solidario de la sociedad Heladeria Royal 2 S.L. desde que falleció su hermano D. Alejo ( 17 de septiembre de 2000), así como sobre la producción de perjuicios a los demás socios ( Comunidad de DIRECCION000 ) y a propia sociedad, mediante la utilización por el acusado de medios materiales y humanos de la sociedad Heladería Royal 2 S.L., para el ejercicio en el mismo establecimiento de idéntica actividad comercial, que la que constituía el objeto social de aquélla, a través de otras sociedades que constituyó tras el fallecimiento de su hermano D. Alejo , haciendo suyos los beneficios obtenidos con dicha actividad y dejando inactiva la sociedad Heladería Royal 2 S.L.. Lo que resulta determinante para excluir el tipo penal del art. 295 del C.P . vigente en la fecha de los hechos ( art . 252 del C.P . en su redacción actual) e incluso, el tipo penal del art. 252 del C.P . vigente en la fecha de los hechos ( art. 253 del C.P . en su redacción actual) , por los que se formuló acusación. De esta forma, la sentencia impugnada no contienelos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión absolutoria por el delito de administración desleal y apropiación indebida; lo que lleva a apreciar la resolución como irrazonada y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E ..

Todo ello determina necesariamente la anulación de la sentencia absolutoria recurrida , lo que nos sitúa en la tesitura de decidir si ha de ser la propia Juez de lo Penal la que dicte otra sentencia o si ha de ser un Juez distinto el que conozca de la causa en un nuevo juicio. En este caso, entendemos que la Juez de Instancia ha perdido su imparcialidad para dictar una segunda sentencia, pues ha realizado en la ya dictada una valoración subjetiva de las pruebas personales practicadas en la vista de juicio oral que permiten constatar que está contaminada para el caso y predeterminada por las circunstancias que lo rodean , por lo que no cumple con las condiciones de imparcialidad , ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesarios para dictar una segunda sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24 de la C.E .

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada y retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración de juicio oral para que se celebre una nueva vista oral, con un Juez distinto al que ha intervenido hasta ahora, que habrá de ser quien dicte la nueva sentencia, pues en este caso entendemos que la Juez de Instancia ha perdido su imparcialidad para dictar una segunda sentencia, pues ha realizado en la ya dictada, una valoración subjetiva de las pruebas personales practicadas en la vista de juicio oral que permiten constatar que está contaminada para el caso y predeterminada por las circunstancias que lo rodean, por lo que no cumple con las condiciones de imparcialidad , ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesarios para dictar una segunda sentencia, con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24 de la C.E .

En tales circunstancias, no procede entrar a analizar el resto de motivos de impugnación planteados .

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n º 8 de esta capital en el P.A. nº 180 /2013 , por la que se absuelve a D. Raimundo los delitos por lo que fue acusado, sentencia que anulamos retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración de juicio oral, para que se celebre una nueva vista oral, con un Juez distinto al que ha intervenido hasta ahora, que habrá de ser quien dicte la nueva sentencia . Y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.