Sentencia Penal Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 384/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00001/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
-
Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Telf: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Equipo/usuario: LMM
Modelo: 001200
N.I.G.: 06015 37 2 2017 0100961
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000384 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2017
RECURRENTE: Aureliano
Procurador/a: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARRO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Fernando
Procurador/a: , JESUS ALONSO HERNANDEZ BERROCAL
Abogado/a: ,
S E N T E N C I A Nº1/2018
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Matías Madrigal Martínez Pereda(Ponente)
D. Emilio Francisco Serrano Molera
En la población de BADAJOZ, a 15 de enero de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 5/2017-;
Recurso Penal núm. 384/2017; Juzgado de lo Penal nº2 de Badajoz»] , por el delito de CALUMNIA .

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el/la Ilmo/a. Sr. Magistrado/a Juez de lo Penal-2 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 28/07/2017 , la que contiene el siguiente: «FALLO : Que debo condenar y condeno a Aureliano como autor de un delito de injurias............. A la pena de SIETE MESES MULTA con cuota diaria de 4 euros. ...Y costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DEAPELACIÓN por la representación procesal de Aureliano dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL; y D. Fernando , todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 384/2017 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

« HECHOS PROBADOS» Se aceptan los hechos probados

Fundamentos

PRIMERO .- Ante la sentencia dictada en la primera instancia, que condena al acusado como autor de un delito de injurias con publicidad, se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba y conculcación del derecho a la presunción de inocencia, bajo cuyo motivo, desgrana la valoración de documentos que le llevan a concluir su absolución por el hecho de no haberse formulado querella contra otras personas, o por carecer de entidad penal las expresiones vertidas dentro de un contexto político.

Subsidiariamente se sostiene la vulneración de los principios in dubio pro reo e intervención mínima del derecho penal igualmente vinculados en el recurso con el hecho de haberse limitado el recurrente a ejercer su libertad de expresión y la crítica política.

De este modo, por más que pueda resultar reiterativa, la Sala debe señalar, con carácter previo, los principios básicos en los que el derecho a la presunción de inocencia descansa o debe descansar, ya para afianzar su prevalencia, ya para enervar valida, legal y constitucionalmente la presunción ( s. T.S 13-2-96 , 23- 1- 98 y13-2-96 ).

El derecho a la presunción de inocencia es un derecho del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legitima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa (s. T.C 24-986- y TS 27-10-95 ), pero la valoración conjunta de. la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( s. T.C 76/90 , 138/92 , 120/94 ). Quiere decirse con ello que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (ss. T.S 10-3-95, 18- 11-94 ). Es decir, como dice la s. T.S 13-2-98 , 'que una vez constatada la mínima actividad probatoria, el tribunal de la casación, lejos de, incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como 'filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria'. Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los jueces de la audiencia'. Ahora bien estos principios debe ser matizados en relación al recurso de apelación, pues por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efecto devolutivo, el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juez 'a quo' no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el Tribunal Constitucional (ss. 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 y 102/94 ) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critica de la prueba practicada y la. comprobación de si en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien entendido que, según doctrina reiterada del Tribunal Contitucional; a partir de la conocida y ya remota sentencia de 8-7-81 , este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso o causa, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva tantas veces, relativa a la violación por inaplicación del principio, llevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador (ver s. T. C 36/83 ).

No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por dicho Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.e.Cr . y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena el eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso publico con todas las garantías ( art. 24.2 C.E ), por lo que repetido Juzgador, desde su privilegiada posición, puede intervenir en la actividad probatoria global y apreciar personalmente sus resultados, lo que constituye una ventaja de la que carece el Tribunal ad quem, que es llamado a revisar dicha valoración en 2ª instancia de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o de apreciación en conciencia de la pruebas practicadas en el juicio, que se reconoce en el precitado art. 741 de la L.E.Cr . es siempre compatible con los derechos de presunción y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se razone a motive en la sentencia ( T.C. ss 17-12-85 , 23-6-86 y 13-5-87 ) y únicamente cabe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Ello es así porque la oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes y la inmediación para que el juzgador de instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oír, son pilares básicos a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el art. 730 de la Ley procesal penal . Lo importante es que las pruebas se produzcan 'ad initio' en el plenario o que, en el ámbito de lo acabado de decir, se reproduzcan las de instrucción para ratificarse o rectificarse, aunque siempre podrá escocer el Tribunal, en el supuesto de declaraciones contradictorias, la versión que más credibilidad les ofrezca.

En conclusión, el Juez valora la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los arts. 741 Lecrim y 117.3 CE si la actividad probatoria fue legitima y constitucional una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, acierto, en fin, que únicamente cabe discutir la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o preceptos básicos de legalidad ordinaria ( st. 15-12-95 ).

Como colofón a lo expuesto, se ha de señalar al apelante, que la actividad probatoria ha existido y ha accedido legalmente al procedimiento, por lo que su derecho a la presunción de inocencia no ha sido en modo alguno vulnerado y lo que plantea en realidad ante esta Sala, como se desprende de su escrito, es que se modifique el criterio del Juzgador sobre la valoración subjetiva e interesada de las pruebas personales y documentales.



SEGUNDO.- Las expresiones vertidas en las octavillas que se han llevado al indiscutible relato de hechos probados: 'robalomos' 'fuiste un gran delincuente', 'mafia robalomos' o 'eres el principal sospechoso de tu propio montaje ', tienen la suficiente entidad como para considerar que las mismas pueden subsumirse en el tipo del delito de injurias por escrito y con publicidad, art. 208 del Código Penal , dicho sea a los efectos previstos en el tercer párrafo de este precepto, en el que, tras sancionarse toda 'acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabo de su fama o atentado contra su propia estimación', se exige que se hayan llevado a cabo 'con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'.

Estimamos igualmente, como lo hizo el juzgador en su sentencia, que puede igualmente contemplarse la presencia de dos elementos, uno objetivo constituido por expresiones que tienen suficiente carga ofensiva para lesionar la dignidad, con el aludido menoscabo, y uno subjetivo o animus iniuriandi , que como dolo especifico eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a esa dignidad ajena. Tales elementos no se descartan, desde luego, por el hecho de que fueran vertidas las expresiones en escrito encabezado con las siglas del Partido Popular de Monesterio; tampoco por todo lo argumentado en el recurso en relación con un presunto atentado contra la vivienda del Sr. Fernando ; presunto descontento con las actuaciones del mismo como alcalde; grado de tensión entre el vecindario, ausencia de querella de éste contra el Sr. Cosme ; presunto consentimiento del Sr. Fernando durante los últimos años, etc.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción iuris tantum de este ánimo cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria; sin embargo puede probarse que el ánimo no fue ese, existiendo otro distinto que excluye la tipicidad de la conducta, anulando el efecto atentatorio contra el honor o fama del sujeto pasivo. No es de estimar que eso suceda en el presente caso.

El delito de injurias graves lo constituyen aquellas conductas impregnadas de manifestaciones o acciones realizadas en deshonra o descrédito de las personas, tanto en forma imprecativa como ilativa, que son merecedoras, de tal calificación agravatoria, porque su contenido afecta a la imputación de la realización o comisión de un delito no perseguible de oficio, o a un vicio o falta de moralidad con resultados o consecuencias que pueden perjudicar considerablemente la fama, crédito o interés del agraviado, así como también cuando sea merecedor de ser contemplado el carácter aumentativo de gravedad en atención a la naturaleza, ocasión o circunstancias, el estado, dignidad y relaciones entre ofendido y ofensor, apreciado este contenido mediante una valoración racional y lógica teniendo en cuenta el interno en que germina, aflora y se consuma.

Es evidente que las expresiones proferidas en los pasquines, son prima facie objetivamente injuriosas, y solo la intencionalidad de injuriar al destinatario fue la pretendida pues si analizamos el texto, las expresiones ninguna relación tienen con hechos o extremos, valoraciones o circunstancias que permitan considerar que no fuera esa la intención, y predominase en las expresiones una intencionalidad critica o satírica de una actuación pública o política.

Determinados vocablos o expresiones como las vertidas, por su propio sentido gramatical, son, prima facie, tan claramente insultantes y ofensivos que el ánimo específico se encontraría ínsito en ellos, ya que ningún otro propósito cabría estimar como preferente (v.g. animus difamandi, retorquendi, contrariandi, jocandi etc, siendo, insistimos, gravemente ofensivas hacia el querellante.



TERCERO. - No han aflorado elementos para valorar la concurrencia en conducta expresiva del recurrente alguna causa que elimine -por más que la contextualice- la antijuridicidad de su conducta, a que se refiere las SSTS del 31 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7193 ) , y 27 de junio de 2011 .

En la STS Sala 1.ª de fecha 6 de marzo de 2013 (n.º 174/2013 ) que es un derecho fundamental especialmente protegido el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, así como que 'la libertad de expresión...tiene un campo de acción mas amplio' que el de la liberta de información, al comprender la 'emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo' , y si bien el derecho al honor impide la difusión de expresiones o mensajes 'insultantes, insidias infamantes vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquellas ', el mismo se encuentra limitado por las libertades de expresión e información, que en caso de conflicto debe ser resuelto 'mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuentas las circunstancias del caso', examinando 'la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado', sin olvidar en esas consideraciones debe tener en cuenta la relevancia o interés general sobre la que recae los hechos objeto de expresión.

Pues bien en el presente caso las expresiones proferidas no están en modo alguno conectadas con el ejercicio de un derecho fundamental, como la libertad de expresión o de información, pues el texto se limita a las propias expresiones injuriosas, por lo que no aparecen amparadas con o por actuación que se pretendiera valorar o criticar, ni ese es el tenor literal de las manifestaciones, y que pudiera en tal caso ante el ejercicio de un derecho constitucional quedar amparadas en el mismo, aunque fueran ofensivas.

En conclusión, al estimarlo así, el juzgador no ha incurrido en error alguno. En relación con lo anterior no pueden tener acogida, del mismo modo, los argumentos que afirman la infracción, por inaplicación en la sentencia del principio 'in dubio pro reo' o de intervención mínima del derecho penal. Resulta contradictorio alegar tal vulneración. Primero, no es un principio constitucional, es un principio jurisprudencial. Segundo, el pretendido principio debería ser solamente alegado por el juez sentenciador si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, tiene unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado.

Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia y que ahora se recurre, demuestra que el juez, en el momento dictar la sentencia, no tuvo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que era imposible que infringiera un principio basado en una duda que en su fuero interno no tenía.

Otra cuestión en invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reo por parte del juez a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda del juez sentenciador que éste manifestó expresamente no tuvo, por lo que la alegación resulta racionalmente imposible de admitir.

Procede, por ello, desestimar el recurso en su integridad, ratificando los razonamientos de la resolución recurrida.



CUARTO.- Por todo ello, el recurso debe ser rechazado, al estar correctamente valorada la prueba, así como la aplicación del derecho, y la penalidad ponderada, motivada y dentro de los márgenes legales.

Sin méritos para la imposición de las costas procesales que en la alzada hubieren podido causarse.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Por unanimidad: Desestimamos, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Aureliano y D. Fernando ; y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la expresada resolución. Sin méritos para la imposición de las costas procesales que en la alzada hubieren podido causarse.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro- Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio nados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D.

Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *» E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, 15 de enero de 2018.