Sentencia Penal Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 292/2017 de 03 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000001/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano.
Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.
Don Ernesto Sagüillo Tejerina.
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En la Ciudad de Santander, a 3 de enero de 2018.
Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de
apelación la causa PA 360/16 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala 292/17, seguida
por delito de Estafa contra:
- Landelino , representado por la Sra. Alonso Villalobos, defendido por la Sra. Romanelli Liendo;
- Melchor , representado por la Sra. Aldaz Antia, defendido por el Sr. Fernández Martínez.
Han sido parte apelante en este recurso los acusados y apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 16-02-2017 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: 'Hechos Probados: Primero. - Que el acusado Landelino , mayor de edad, sin antecedentes penales, de común acuerdo con el también acusado Melchor , mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha 8 de agosto de 2008, procedió a la apertura de una cuenta corriente a su nombre en la sucursal de la entidad bancaria Caja Laboral ubicada en calle la Plazuela nº 2 de la localidad de Castro Urdiales con número NUM000 , cuenta cancelada el día 14 de noviembre de 2011.

Segundo.- Durante este periodo de tiempo, el segundo de los acusados fue la persona que administro y gestiono la citada cuenta procediendo a librar para su abono en la misma distintos giros para su adeudo en cuentas de distintas personas cuyos nombres y números de cuentas bancarias en un total de 525 personas obtuvieron de los contratos que obraban en poder del acusado Melchor procedentes de un empleo como distribuidor de la compañía Cable Europa (ONO) en la oficina situada en la plaza Argenta s/n de Castro Urdiales, datos personales y bancarios que utilizaron procediendo a efectuar cargos por valor de 18 euros en la cuenta de esos clientes, sin autorización ni conocimiento, en concepto de 'gastos por mantenimiento de internet,' lo que materializaron mediante dos remesas, una con fecha 09 de septiembre de 2008 cada recibo por un importe de 18 euros que ascendió a un total de 6.804 E y otra la segunda remesa con fecha 11 de septiembre de 2008 por el mismo importe que supuso 2.826 E. El importe total a que ascendieron los cargos efectuados por el acusado es de 9630 euros.

Tercero. - Entre ambas fechas se efectuaron por los acusados disposiciones en cajeros automáticos que ascendieron a 3.100 E y con fecha 11 de septiembre de 2008 al intentar efectuar una disposición en efectivo de 5.000. € Caja Laboral bloqueó la cuenta, procedió la devolución a los titulares de los recibos por cargos fraudulentos, generándose finalmente un quebranto económico para Caja Laboral por importe de 3.307,57.- € ya que el resto del perjuicio causado se compensó con el saldo existente en la cuenta en la que se abonaron las remesas.

Fallo: DEBO CONDENAR Y CONDENO a: Primero. - Landelino como coautor penalmente responsable de un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la atenuante de Dilaciones Indebidas del artículo 231.6 del Código Penal a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente la mitad de las costas del procedimiento.

Segundo. - Melchor como coautor penalmente responsable de un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la atenuante de Dilaciones Indebidas del artículo 231.6 del Código Penal a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente la mitad de las costas del procedimiento.

Tercero. - En concepto de responsabilidad civil los condenados conjunta y solidariamente indemnizaran a la entidad Caja Laboral en la cantidad de 3.307,57.- € importe del perjuicio causado determinándose en fase de ejecución de sentencia si tal cantidad fue o no satisfecha en todo o en parte por tercero ajeno a este procedimiento en cuyo caso se reducirá le importe del perjuicio en la cuantía determinada y hecha efectiva por el tercero.'

SEGUNDO: Por los acusados, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 17-03-2017; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley se elevó la causa a esta Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria y, tras su examen, se ha deliberado y Fallado en los siguientes términos.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Landelino y Melchor recurren en apelación la sentencia del Juzgado de lo penal que les condenó como coautores de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena, a cada uno de ellos, de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono por mitades de las costas. En concepto de responsabilidad civil indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Caja Laboral en la cantidad de 3.307,57 euros, determinándose en ejecución de sentencia si dicha cantidad le fue o no satisfecha en todo o en parte por tercero ajeno al procedimiento, en cuyo caso se reducirá en la cuantía hecha efectiva por el tercero.

En el recurso de Melchor reproduce la cuestión previa planteada al inicio del juicio, a la que se opuso el Ministerio Fiscal y que el Juzgador rechazó, se declare la nulidad de todo lo actuado retrotrayendo las actuaciones al momento previo a la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado a fin de requerir a Caja Laboral para que se persone, a lo que añade que el Ministerio Fiscal no puede pedir que se le indemnice en una cantidad que Caja Laboral no ha reclamado.

Sobre dicho extremo consta en las actuaciones, folios 161,163, 261 a 263 y 293 a 303 el ofrecimiento de acciones las acciones a Caja Laboral la cual no renunció sino todo lo contrario concretó la cantidad en la que se siente perjudicada al asumir dichas devoluciones y aportó la relación de recibos devueltos cuya devolución fue aceptada por Caja Laboral, concretando que parte de las devoluciones se pudieron compensar contra la cuenta en la que se abonaron las remesas pero el importe de 3.307,57 euros no pudo ser compensado contra dicha cuenta, produciéndose un quebranto a Caja Laboral siendo perjudicado en dicho importe al asumir dichas devoluciones. En definitiva Caja Laboral no renunció a su derecho a reclamar y, optó por no personarse estando legitimado para reclamar en su nombre el Ministerio Fiscal. A mayor abundamiento la cuestión suscitada no afecta al derecho de defensa sino al ámbito de la responsabilidad civil por lo que en ningún caso procedería declarar la nulidad de todo lo actuado y retrotraer las actuaciones sino que sería una cuestión a valorar en sentencia, si existió perjuicio o no y, en su caso, su cuantificación.



SEGUNDO: En cuanto a la errónea valoración de la prueba practicada alegada por ambos condenados, los cuales piden ser absueltos del delito por el que vienen condenados, lo que muestran es su disconformidad con la valoración de la prueba e insisten en sus respectivos testimonios exculpatorios mantenidos en juicio que estiman no han quedado desvirtuados. De una parte Landelino afirma que le engañó Melchor e insiste en que él no sabía que se iban a cargar los recibos en la cuenta que abrió a su nombre, que únicamente le hizo un favor porque se encontraba en trámites de divorcio. A su vez Melchor sostiene que actuó en la creencia de que el negocio era lícito pues Amadeo , quien no puede defenderse al haber fallecido, le confirmó que los clientes de ONO le dieron su conformidad por teléfono con los gastos por mantenimiento de internet y por ello descontó las remesas de recibos por mantenimiento de internet.

A la vista del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, tras el visionado de la grabación del juicio, no podemos sino compartir la sentencia que se recurre al haberse practicado prueba de cargo suficiente que desvirtúa el principio de presunción de inocencia. Landelino abrió una cuenta a su nombre en Caja Laboral y le dieron una tarjeta, extremo reconocido que además consta acreditado documentalmente siendo el único titular de la cuenta. En cuanto a la finalidad de dicha cuenta en instrucción afirmó, con todas las garantías y en presencia de Letrado, que le dejó la documentación a Melchor porque le iba a meter a trabajar en una empresa y que le dijo que abriera una cuenta porque tenía problemas con su mujer y que, cuando intentó sacar los 5.000 euros, Melchor le iba a dar algo por esa operación. Por el contrario en juicio modifica su relato y, en primer lugar, desvincula la cuenta de cualquier negocio manifestando que la abrió para hacerle un favor a Melchor que se estaba divorciando lo que resulta inverosímil pues de ser así lo razonable era que fuese el recurrente directamente a abrir una cuenta en la Caja Laboral aportando su documentación y no que se la entregue a un tercero para que éste, en lugar de quien va a figurar como titular, sea la apersona que se dirige a la Caja para hacer las gestiones y los trámites, lo que corrobora el testimonio del coimputado Melchor y lo que el recurrente declaró en instrucción respecto a la vinculación de la cuenta con un negocio.

Asimismo si Landelino no sabía nada de los ingresos por recibos y, además, iba a recibir un dinero por sacar para Melchor en la entidad bancaria 5.000 euros, dichas manifestaciones no se compadecen con la actitud que tuvo cuando se personó en Caja Laboral para sacar el dinero y al decirle que tenía que esperar al director de la sucursal, marcharse rápidamente y no regresar, lo que refuerza que estaba al corriente del descuento de recibos y el origen ilícito del saldo acreedor de la cuenta.

Melchor había trabajado para ONO y tenía todos los datos de los clientes, hasta 526 clientes, tal y como reconoció en juicio de los que él era el único conocedor. Usó dicho listado de clientes e hizo el cargo telemático del recibo, de 18 euros al trimestre, por asesoramiento y mantenimiento de internet a clientes de ONO que no habían contratado dicho servicio, lo que quedó acreditado por prueba testifical y documental aportada por Caja Laboral. Usando el listado de clientes de ONO que tenía, los cuales no habían contratado ningún servicio de lo que era consciente el recurrente quien conocía la operativa de las compañías de telefonía móvil en cuanto a la contratación de servicios pues había trabajado para ONO y, además, cualquier persona sabe que ningún particular contrata un servicio por teléfono con una persona desconocida sin ningún tipo de garantías, emitió sucesivamente remesas de recibos, se realizaron seis disposiciones en cajeros automáticos por un importe total de 3.100 euros, dejando un saldo acreedor de 6.286 euros, de los cuales intentaron realizar una disposición en efectivo de 5.000 euros lo que no consiguieron.

Los hechos anteriormente expuestos acreditan que ambos acusados actuaron de común acuerdo y son responsables del delito continuado de estafa objeto de acusación, no existiendo incongruencia entre los hechos declarados probados, que se corresponden con los del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y la fundamentación jurídica de la sentencia que en modo alguno se aparta de los mismo, ya que la cita a la que se refiere el recurrente mencionando el fundamento de derecho décimo, página 18 de la sentencia, no es más que una cita de la doctrina del T.S en cuanto a la coautoría para, a continuación, aplicarla al caso concreto y a los hechos declarados probados.

En consecuencia, en concepto de responsabilidad civil, ambos condenados recurrentes indemnizarán conjunta y solidariamente a Caja Laboral en el perjuicio causado que asciende a 3.307,57 euros, tal y como quedó acreditado documentalmente, importe que prácticamente se corresponde con los 3.100 euros de los que dispusieron los acusados, a lo que debemos añadir que con el saldo acreedor que había en la cuenta se hizo frente, en parte, a la devolución de los recibos.



TERCERO :Por cuanto antecede es visto que procede la integra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer a los recurrentes condenados las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos por Landelino y Melchor contra la, ya citada, Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander que se confirma, con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes que, contra la presente resolución cabe recurso de casación en Interés de Ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.2. b de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.