Sentencia Penal Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 562/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00001/2018
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: SE0200
N.I.G.: 19130 43 2 2015 0190724
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000562 /2017 -S
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA
Procedimiento de origen:
Recurrente: Alvaro
Procurador/a: D/Dª M JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado/a: D/Dª FERNANDO ORBAÑAÑOS LLANTERO
Recurrido: MADRILEÑA TECNOLOGICA SL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO,
Abogado/a: D/Dª RAMÓN ARENILLAS LORENTE,
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 1/18
En Guadalajara, a diez de enero del dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 214/16, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº
562/17, en los que aparece como parte apelante Alvaro , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª María José Rodríguez Jiménez, y dirigido por el Letrado D. Fernando Orbañaños Llantero, y como partes

apeladas MADRILEÑA TECNOLÓGICA S.L., representado por la Procuradora Dª María Teresa Hernández
Arroyo y asistido por el Letrado D. Ramón Arenillas Lorente y MINISTERIO FISCAL, sobre apropiación
indebida, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En fecha 26 de septiembre de 2017, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'D. Alvaro , de nacionalidad española, nacido el NUM000 /1964, según su D.N.I. nº NUM001 , y sin antecedentes penales, en marzo de 2014 era socio de la mercantil MADRILEÑA TECNOLÓGICA, S.L., junto a D. Jeronimo , que ostentaba el cargo de administrador, y D. Pablo .

Por unanimidad de los socios de dicha mercantil en Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 4 de marzo de 2014, se adoptó el acuerdo de participar en una sociedad argentina juntamente con otras dos personas y entregar al Sr. Jeronimo 20.000 euros destinados a la constitución de dicha sociedad o a adquirir el 56% de su capital social para el caso de que se hubiera ya constituido.

A tales fines, el Sr. Jeronimo y el Sr. Alvaro viajaron a Buenos Aires en el mes de marzo de 2014. Con la finalidad de dar cumplimiento a la legislación fiscal sobre entrada y salida de capital del territorio nacional, el Sr. Jeronimo entregó al Sr. Alvaro 10.000 euros.

El negocio que MADRILEÑA TECNOLÓGICA, S.L., pretendía emprender en Argentina finalmente se vio frustrado, por lo que el Sr. Jeronimo reclamó al Sr. Alvaro que reintegrara a la cuenta de dicha sociedad los 10.000 euros que le había entregado antes del inicio del viaje, de los que este último únicamente entregó 6.370 euros, apropiándose, con intención de lucrarse, de los 3.630 euros restantes, con amparo en una factura emitida por MAGÁN COMPRAVENTA, S.L., en fecha 1 de marzo de 2014 por los siguientes conceptos: 'Gastos de Viaje a China para posible firma de contrato de PET' y 'Asesoramiento para fabricación de PET en fábrica de Argentina', que fue confeccionada por el Sr. Alvaro con el propósito de justificar la apropiación del importe no reintegrado, en apariencia de unos servicios prestados por dicha mercantil a MADRILEÑA TECNOLÓGICA, S.L., cuya contratación no consta acreditada.

El Sr. Alvaro es administrador y socio único de MAGÁN COMPRAVENTA, S.L.; no consta acreditada que dicha mercantil tuviera actividad alguna en el momento de la emisión de la factura referida', y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CONDENO, a D. Alvaro como autor responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA en concurso medial con un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDO POR PARTICULAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de 9 meses y 1 día de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, CONDENO a D. Alvaro a que indemnice a MADRILEÑA TECNOLÓGICA, S.L., en la cantidad de 3.360 euros.

Con imposición de las costas del presente proceso al condenado, incluidas las de la acusación particular.

Comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Alvaro , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 20 de diciembre del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Deducido recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal en los autos de Procedimiento Abreviado 214/2016, se articula el mismo sobre la base de una errónea valoración de la prueba discrepando en primer lugar de la declaración de hechos probados, cuestionando a continuación la calificación jurídica de los hechos entendiendo que no se dan los requisitos legalmente previstos por último se interesa de forma subsidiaria una reducción de la pena.

Hemos de comenzar recordando que el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre (LA LEY 10518/1997), FJ 4; 120/1999, de 28 de junio (LA LEY 10495/1999) , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999 (LA LEY 125407/1999), de 20 de septiembre)' ( sentencia del Tribunal Constitucional 12/2004, de 9 de febrero (LA LEY 11395/2004)).

Con carácter general señalar también que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es como en el supuesto que nos ocupa la valoración de la prueba llevaba a cabo por el juzgador de instancia, y en este caso la observancia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas efectuadas por el juez en cuya presencia se practicaron, por ser quien pudo apreciarlas personal y directamente. De todas estas ventajas derivadas de los principios reseñados carece el órgano de la apelación llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente ( SSTC 17-12-1985 , 23-6- 1986 , 2-7-1990 , entre otras). En consecuencia, solo cuando se ponga de manifiesto un error en la valoración, bien porque falte apoyo probatorio a las deducciones fácticas, porque la prueba esté contradicha por otra que ofrezca una credibilidad razonable o porque la valoración se manifieste irrazonable, ilógica o contraria a las reglas comunes de la experiencia, habrá lugar a apartarse de la valoración efectuada por el juzgador de instancia. Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de 1-9-2000 y 17-1-2002 , aunque en segunda instancia puede el Tribunal examinar nuevamente los hechos y, apreciando las pruebas en su conjunto, modificar por ellas el relato fáctico dando como probados hechos distintos a los sentados por el juez a quo; no obstante, hay que tener presente que si no se aportan nuevos elementos que puedan influir en la apreciación del hecho enjuiciado y la impugnación de la sentencia se basa en la discrepancia del recurrente con la forma en que el juez ha plasmado los hechos en el factum, no será procedente que el Tribunal de apelación modifique éste.

La invocación de un pretendido error en la apreciación de las pruebas supone el implícito reconocimiento de la existencia de prueba ( STS 6-11-1999 ), lo que excluye el vacío probatorio que caracteriza la infracción del principio constitucional citado, el cual opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por estos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad, SSTC 28-9-1998 , 16-6-1998 , 11-3-1996 , SSTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 , AATS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 , de parecido tenor STS 12-6-2000 y ATC 16-10-1994 ; admitiéndose la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad, SSTC 28-2-1994 , 3-10-1994 , 16-1-1995 , 28-1-1997 , 27-2-1997 , 11-9-1998 , SSTS 1-3-1994 , 21-7-1994 , 4-11-1994 , 14- 2-1995, 23-2-1995 , 8-3-1995 , 10-6-1995 , 16-9-1996 , 28-1-1997 , 27-2-1997 y 19-11-1998 , la cual, con cita de las SSTC 164/1990 , 169/1990 , 211/1991 , 229/1991 y 283/1993 ,y el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, , respecto a los del recurrente, porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y a los imputados y pudo formar su convicción, ponderando las declaraciones de unos y otros, concediendo verosimilitud superior a los primeros, lo que en definitiva forma parte de la facultad de valoración judicial de la prueba; doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones del ofendido, la cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las SSTS 3-4-1996 , 23-5-1996 , 15-10-1996 , 26-10-1996 , 30-10-1996 , 20-12-1996 , 27-12-1996 , 5-2-1997 , 6-2-1997 . A lo expuesto y en la misma línea cabe añadir la reiterada doctrina sobre el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la cual los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia valorar el significado y transcendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Además hay que considerar que él nos encontramos ante un sistema de doble instancia en el que el Tribunal de apelación controla la apreciación probatoria efectuada precedentemente, realizando un nuevo análisis de las pruebas practicadas en primera instancia, renovando su valoración, y ello supone realizar un juicio crítico de la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal, pudiendo llegar a distintas conclusiones, pues aunque la apreciación sea libre y sin cortapisas, ya que no existen reglas tasadas de valoración, debe ser racional y además razonada, para hacer posible el control de la decisión judicial, por vía de recurso, debiendo tenerse en cuenta que la apreciación probatoria depende esencialmente del principio de inmediación en su práctica, pues sólo la percepción directa de los testimonios y manifestaciones del acusado, permite obtener los criterios que posibilitan la apreciación del grado de veracidad y verosimilitud de quien los base.

Incide y reitera en relación con la presunción de inocencia recientemente el TS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 166/2015 de 24 Mar. 2015, Rec. 10649/2014 como requisitos para destruir esta presunción la prueba incriminatoria y la racionabilidad en el establecimiento de los hechos. Así recoge la misma: 'La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

Con esta perspectiva y examinando la prueba detalla el Juzgador los medios probatorios que le han llevado a la convicción reflejada en la resolución, sin que se aprecie arbitrariedad, error o conclusión contraria a la lógica y común experiencia, desgranado los indicios contundentes que concurren y que llevan a la conclusión razonada del Juez de lo Penal.

Pues bien hay que decir que el recurrente se limita a efectuar afirmaciones sobre circunstancias fácticas que no se acreditan, pues los supuestos contactos, las gestiones que se dice realizadas , incluido el viaje a China, y la prestación en definitiva de unos servicios, que además no consta le fueran encomendados, siendo lo único acreditado que del dinero recibido para llevar a cabo las gestiones en Argentina que le fue entregado, por importe de 10000 euros y que debía devolver al no salir adelante el proyecto, decide descontar una cantidad sin sustento alguno y sin que nada apunte a un acuerdo de voluntades para hacerse pago con esa suma ni tampoco conste reclamación de ningún tipo por su parte por trabajo realizado o viaje sufragado en aras de ese proyecto.

Por lo que respecta a la falta de motivación hay que decir que la misma es suficiente y clara no pudiendo considerarse un motivo de crítica como hace el recurrente cuando menciona un supuesto análisis psicológico de los declarantes por la Juzgadora , pues entra en el deber de motivación señalar las razones para considerar más creíble una versión que otra y esto es lo que lleva a cabo insistimos la Juez de lo Penal apreciando en directo la contundencia de las declaraciones y llegando a una conclusión que es acorde a la prueba practicada y a la pura lógica pues una mínima diligencia hubiera debido llevara documentar el encargo de las gestiones , el viaje y a reclamar una partida para hacer frente a los mismo, no constando nada de ello y apropiándose así de lo entregado con otro fin.

Hemos de insistir en que el Juzgador ha presenciado y practicado la prueba detallando su análisis sin que existan motivos para discrepar, por lo que solo cabe confirmar la sentencia en cuanto considera existe prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia pues la Sala entiende que la actuación de del investigándole hace en primer lugar responsable del delito de apropiación indebida tipificado actualmente en el artículo 253 del Código Penal .

El delito de apropiación indebida, como es sabido, aparece desde que surge la obligación de devolver, y ,es ordinariamente declarado en el artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que castiga a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Partiendo de esta definición de la conducta típica, reiterada doctrina jurisprudencial ha venido señalando que se deben dar los siguientes requisitos: 1º, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º, que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar, devolver o dar un destino legal o contractual a lo recibido; 3º, un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente, y 4º, la concurrencia de un ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia.

Es decir, comete el delito de apropiación indebida 'quien, recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención,...' ( STS de 27 de diciembre de 2002 ).

Los requisitos necesarios, tanto objetivos como subjetivos del tipo penal, son los siguientes: 1º) el recibimiento de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble ajena en concepto de depósito, comisión o administración; - comisión en éste caso-.

2º) un acto de apropiación o distracción; 3º) el nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio o ánimo de lucro, que las sentencias del Tribunal Supremo de febrero de 1.990 y 18 de mayo de 1.994 , definen como 'cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto'.

Tradicionalmente se han venido desarrollando dos tipos de apropiación indebida: el clásico de apropiación ilícita de cosas muebles ajenas y el más moderno de gestión o infidelidad en la administración de un patrimonio ajeno, una de cuyas modalidades es la distracción del dinero respecto del fin legal o contractualmente establecido.

Pues bien, en el presente caso, los hechos enjuiciados tampoco resultan ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249, ambos del C. Penal (LA LEY 3996/1995).

El Tribunal Supremo, en su S.T.S. 570/08, de 30 de Septiembre (LA LEY 152154/2008) , recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que: 'En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , 24.6.2008 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal (LA LEY 3996/1995), sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio (LA LEY 11154/2000) que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal (LA LEY 3996/1995) y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal (LA LEY 3996/1995), parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Por otra parte, y, respecto del ánimo de lucro, la S.T.S num. 493/12, de 14 de junio (LA LEY 78434/2012), establece que 'El elemento subjetivo del tipo (ar. 252 C.P.) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimient3o del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de éste delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado'.

La jurisprudencia ha perfilado el delito de apropiación indebida señalando que es característico del mismo que haya una primera etapa en que el autor, en el marco de una relación lícita, generalmente contractual, percibe bienes en depósito, comisión o administración u otra relación que le faculta para poseerlos, recibirlos o gestionarlos, pero que al mismo tiempo le obliga a devolverlos o entregarlos a otro. Posteriormente esa posesión que es lícita se transmuta en ilícita al hacer suyos los bienes ajenos, distraerlos o simplemente negar haberlos recibido.

Además, y ,en lo que aquí importa, conforme a la jurisprudencia más autorizada, los títulos que se han ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver Resulta incontrovertido la finalidad para la que se entregaron los 10.000 euros que en parte no se devolvieron concurriendo así los requisitos de este tipo penal.

Por otro lado y en lo que respecta a la falsedad en documento mercantil poco hay que añadir a lo que razona con detalle la Juzgadora pues ni consta actividad alguna de la empresa emisora de la factura ni consta la realización de los servicios que incluye ni se puede justificar como hace el recurren eco vistas a un posible beneficio fiscal al ser deducible en el impuesto de sociedades. Se integran tanto los elementos objetivos como subjetivos Concurren en efecto todos los elementos de dicho delito de falsificación de documento mercantil de los arts. 392 , 390 nº 1.2 del Código Penal de 1.995 que tipifica penalmente la falsedad consistente en la simulación de un documento mercantil en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, puesto que incluye la creación integra de un documento falso, puesto que concurrieron todos los elementos de dicho delito esto es: a) un acto de simulación de dos documentos, b) ser tales documentos de carácter mercantil, puesto que se trata de la creación de dos facturas representativas de gastos y viajes de una empresa, unos documentos mercantiles, c) afectar esa infracción a la capacidad probatoria del documento en cuestión.

Se afirma en consecuencia, compartiendo los razonamientos de la sentencia cuestionada la concurrencia de los el elementos de los dos tipos penales por los que se formulaba acusación.



SEGUNDO.- Se niega a continuación la existencia de concurso medial pues, se argumenta, no necesitaba crear la factura para quedarse con el dinero, por lo que es concluye estaríamos ante un concurso real que daría lugar a unas penas inferiores a las aplicadas por la Juzgadora.

Asiste la razón al recurrente hemos de apuntar ya desde este momento, en que la pena que se impone es errónea, y ello por lo siguiente .Partiendo de que se considere como lleva a cabo la Juzgadora concurso medial, la pena a imponer, ya se considere la redacción anterior o la vigente del artículo 77 del CP , nunca puede exceder de la que resultaría de penar ambas infracciones por separado.

El articulo 392 sanciona la falsedad con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses y la apropiación indebida lleva aparejada misma pena de prisión por lo que no concurriendo agravantes y no encontrándonos ante un delito continuado se debería imponer en su grado mínimo.

Aun partiendo de que se trata de un concurso medial, insistimos, teniendo en cuenta el concepto legal y jurisprudencial, así Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1111/2006 de 15 Nov. 2006, Rec. 716/2006 : 'En el concurso medial de delitos, castigado como concurso ideal, no es suficiente con la preordinación psíquica o propósito del agente en cuyo proyecto criminal entran ambas infracciones en relación, sino que debe darse también una preordinación objetiva o real de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiera cometido de no haberse realizado previamente el o los que le hubieren precedido.' Siguiendo con este criterio parece lógica la relación medio fin de la elaboración de la factura falsa.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la determinación de las penas a imponer, se ha de distinguir entre una y otra figuras delictivas, para a continuación analizar si procede la aplicación de la regla punitiva especial prevista para el concurso medial o bien deben castigarse ambos delitos por separado, conforme se dispone en la artículo 77 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

En lo referente al delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, del artículo 392 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), como se indicaba anteriormente, procedería imponer pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

El delito de apropiación indebida en su tipo básico conforme al artículo 249, se castiga con las penas de prisión de 6 meses a 3 años.

Así las cosas al existir una relación de concurso medial del artículo 77.1 entre la falsedad documental y la estafa consideramos de aplicación el artículo 77.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en la redacción anterior a la reforma del año 2015 ,imponiendo al acusado la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, abarcaría de 21 meses a tres años la mitad superior , por lo que el mínimo , que quería imponer la juzgadora seria de 21 meses y no de dos años tres meses y un día.

Pero es que además hay que considerar si la modificación efectuada en la modalidad concursal pudiera resultar más favorable al condenado, a los efectos de su virtual aplicación retroactiva. Recordemos que la reforma del Código Penal de 2015 modifica el artículo 77, introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial instrumental, que es la interesada por el Ministerio Fiscal. La STS 863/2015, de 30 diciembre 2015 (LA LEY 208837/2015), examina expresamente la regulación de la penalidad del concurso medial del artículo 77 .3 en la reforma del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y señala que ' esta modificación tiene el valor positivo de que obligó una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que ocasiones utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del artículo 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación...' El nuevo régimen punitivo del concurso medial, que ahora consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que hubiera correspondido en el caso concreto por la infracción más grave hasta la suma de las penas concretas que habría sido impuesta separadamente por cada uno de los delitos, con aplicación de las reglas del artículo 66 y los límites del 76.

La fórmula incluida en el artículo 77.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro: 'Se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuesto separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de la duración prevista en el artículo anterior.' Dicho lo anterior, en el presente caso, nos encontramos ante un concurso medial de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.1 y un delito de estafa del art. 249 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , que conforme a lo expuesto en el Fundamento Trigésimo Tercero de la precitada STS 863/2015, de 30 de diciembre (LA LEY 208837/2015) y examinadas las reglas de determinación de la pena con el nuevo sistema punitivo del concurso medial, resulta más beneficioso, si bien atendiendo a la forma de comisión de los hechos y las circunstancias de los mismos, procede imponer una pena ligeramente superior a la mínima legal y en consecuencia de trece meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, a esta conclusión llegamos una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, siendo que ambos delitos tienen una igual previsión de pena de prisión, puesto que ambos contemplan una horquilla punitiva de seis meses a tres años de prisión, si bien la falsedad documental además tiene prevista la pena de multa de seis a doce meses, por lo que procede la imposición de una única pena, y todo ello considerando el conjunto de circunstancias concurrentes y la limitada entidad de lo apropiado.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso en lo que afecta a la pena a imponer que será la expuesta en el párrafo precedente confirmando el resto de los pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara en los autos de procedimiento abreviado num.214/2016 debemos revocar la misma en lo que respecta a la pena impuesta estableciendo en su lugar la de trece meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , confirmando el resto de los pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.