Sentencia Penal Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2947/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA RO Teléfono 914930416
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0108629
Procedimiento sumario ordinario 2947/2017
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 08 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 1598/2016
Contra: D./Dña. Felicisimo
PROCURADOR D./Dña. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA
Letrado D./Dña. JACOBO TEIJELO CASANOVA
Contra: D./Dña. Inocencio
PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO
Letrado D./Dña. DIEGO FERNANDEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº1/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES DE LA SECCION QUINTA
D. JESUS ANGEL GUIJARRO LOPEZ
Dª PAZ REDONDO GIL
D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO
------------------------------------------------- En Madrid a 15 de Enero de 2018.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº8 de esta capital seguida de oficio por delitos de lesiones contra Inocencio ,
mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1984, de nacionalidad nigeriana con NIE- NUM001 , sin
antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditada y en prisión provisional por la presente causa
desde el día 24 del 5 del 2016; y contra Felicisimo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1974

y con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditada; habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Gil García y el primer acusado citado representado
por la Procuradora Dª María Lourdes Fernández-Luna Tamayo y defendido por el Letrado D. Diego Fernández
López y el segundo acusado representado por la Procuradora de los Tribunales Elisa María Sainz de Baranda
Riva y defendido por el letrado D. Jacobo Teijelo Casanova, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS
MARIA HERNANDEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal y del artículo 148.1 del Código Penal en relación con su articulo 147.1 reputando como responsable del primero en concepto de autor a Inocencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para el primero las penas de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que indemnice a Felicisimo en la cantidad de 7500 euros por lesiones, 20.000 euros por secuelas y en la cantidad que se acredite derivada de intervención quirúrgica a que se someta y con imposición de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Felicisimo así como de comunicar con el mismo por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de diez años y costas; y reputado como responsable del segundo de los delitos en concepto de autor a Felicisimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y con imposición de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Inocencio así como de comunicar con el mismo por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de cuatro años y costas.

La Acusación particular constituida por Felicisimo vino en calificar definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal y reputando responsable del mismo a Inocencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y con imposición de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Felicisimo así como al domicilio de este, también de comunicarse por cualquier medio durante el plazo de diez años y a que indemnice al anterior en la suma de 8.825 euros en concepto de lesiones y de 180.879 euros con 48 céntimos de euro por secuela y en el importe pendiente de cirugía reconstructiva.

La Acusación particular constituida por Inocencio en calificación definitiva vino en calificar los hechos como constitutivos de un delito del artículo 148.1 del Código Penal y reputando responsable del mismo a Felicisimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la imposición de la prohibición de acercarse a Inocencio por tiempo de diez años a una distancia de 500 metros, domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y de comunicar con él por cualquier medio y a que indemnice al anterior en la cantidad de 700 euros sin perjuicio de que nuevamente se valoren una vez se realice cirugía reconstructiva.



SEGUNDO .- La defensa de Inocencio en vía de informe solicitó la libre absolución por concurrir la circunstancia excluyente de la responsabilidad criminal del artículo 20.4 del C. Penal ; por su parte, en vía de informe la defensa de Felicisimo solicitó su libre absolución por concurrir la circunstancia excluyente de la responsabilidad criminal del artículo 20.4 del Código Penal .

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que el día 19 de mayo del 2016, sobre las 10 horas, Felicisimo , mayor de edad sin antecedentes penales, encontrándose a los mandos de su vehículo marca Alfa Romeo, circulaba a baja velocidad por la CALLE000 de esta Capital cuando en un momento dado al hacer un giro con practica detención de la marcha, alcanzan el vehículo dos perros que antes, quitándoles el bozal, había soltado Inocencio en sentido hacia al vehículo y al cual éste también viene en alcanzar; tras ello Inocencio , mayor de edad de nacionalidad nigeriana con NUM001 y con antecedentes penales no computables, golpea el cristal de la ventanilla del vehículo mientras sus perros daban vueltas en torno al mismo para después discutir ambos fuertemente. Felicisimo reemprende la marcha y el anterior coge a los perros y se marcha del lugar. Los anteriores son vecinos de inmueble y media entre ellos mala relación.

Pasados unos minutos, de nuevo hace acto de presencia en la CALLE000 Felicisimo quien porta consigo una barra metálica tubular de unos 60 centímetros de longitud; a su vez hace acto de presencia Inocencio junto con sus dos perros a los que quita el bozal y azuza para que fueran hacia el anterior quien estaba a unos metros pero tales perros se limitan a ladrarle; ambos siguen andando uno contra el otro y cuando están frente a frente comienzan a pegarse sirviéndose Felicisimo de la barra metálica tubular que portaba y Inocencio de las cadenas de sujetar a los perros; en un momento dado caen al suelo, continuando recíprocamente golpeándose, y en esto Inocencio propina un mordisco a Felicisimo en la totalidad de pabellón auricular izquierdo con seccionamiento prácticamente íntegro del mismo; por su parte antes Felicisimo había propinado con la barra tubular un golpe a Inocencio en la parte superior de la cabeza.

A resultas de lo anterior Felicisimo sufrió lesiones consistentes en contusiones y amputación total de oreja izquierda de las que precisó para su curación además de primera asistencia facultativa diversas operaciones quirúrgicas primero par la reimplantación con anestesia general pero fracasada se procedió a nueva intervención con desepitelación de necrosis, fijación de molde de injerto de cartílago y cobertura con colgajo pendulado de fascia temporal e implante obtenido de muslo ipsilateral, colocación de drenajes, sutura, colocación de vendajes, con evolución a perdida de pliegues anatómicos de oreja izquierda con cierre parcial de conducto auditivo externo con retracción de volumen de todo el apéndice auricular; de tales lesiones tardó en curar 75 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y con nueve días de hospitalización, produciéndole un perjuicio estético moderado y quedándole como secuela la pérdida casi completa de pabellón auricular izquierdo con retracción de volumen, estando pendiente de cirugía reconstructiva.

Por su parte Inocencio sufrió diversas contusiones y herida inciso contusa en cuero cabelludo que preciso de tratamiento médico quirúrgico con sutura mediante tres grapas; lesiones de las que tardó en curar ocho días sin haber estado incapacitado durante los mismo, y sin secuela alguna.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos fijados como probados traen causa probatoria de las declaraciones en el acto del plenario de ambos encartados donde por ambos se admite una relación vecinal mala; así Felicisimo declara que anteriormente había tenido un problema por el patio pues son vecinos y el día de autos sale de por la mañana para ir a trabajar y esta persona le esperaba fuera porque como dos semanas antes habían discutido; por su parte, Inocencio manifiesta que si tenía un problema con el otro acusado, su vecino, que el día 5 de abril discutió con su vecino, que una semana después en el supermercado vio al otro acusado y este empezó a discutir con él, que antes del día 19 intentó hablar con el acusado y le dijo que no quería tener problemas. Junto con ello, de la declaración de ambos resulta que el día de los hechos cada uno de ellos es objeto de violencia física por el otro; así Felicisimo manifiesta que esta persona le ataca y le muerde en la oreja; Inocencio a su vez declara que este señor le coge con la barra y le pega y también le tira al suelo, incluso dice que mordió en la oreja al otro acusado para defenderse.

En todo caso, de los actos previos a la pelea entre ambos encartados y el modo en que se origina y despliega es determinante la declaración del testigo Jacinto ; tal persona no tiene relación alguna con ambos encartados y su testimonio en el acto del juicio es firme, persistente y congruente con lo declarado en su momento ya prestado en sede policial, folios decimoséptimo y decimoctavo y en fase de instrucción a los folios centésimo vigésimo tercero y cuarto; de ellas, armónicamente resulta que con anterioridad al momento del acometimiento hubo un incidente previo donde el protagonismo lo encabeza el encartado Inocencio al soltar a sus perros que dan vueltas en torno el vehículo del anterior y cuyo cristal de la ventanilla del conductor llega a golpear con discusión entre ambos; hecho que desencadena que transcurrido sobre unos minutos Felicisimo regrese a la calle portando una barra de material que el testigo no puede precisar y adonde también accede el otro contendiente con los perros a los que en un principio quita el bozal y azuza contra éste pero los canes se limitan a ladrar al anterior quien los deja atrás; pues bien, del testimonio del anterior resulta que tanto uno como otro encartados cuando ya están a la atura uno del otro se enzarzan, que se pegaron a la vez; habiendo declarado en la fase instructora que se lanzaron el uno contra el otro y vio que se pegaban y cayeron al suelo; que el que llevaba a los perros tenía en la mano la cadena de los perros, que el otro tenía una porra de unos 60 centímetros que parecía de goma, que él llevaba los perros tenia sangre en la cara y el otro también; tal declaración viene complementada con la prestada por el agente de policía con número de carnet profesional NUM004 quien manifiesta que encontraron a un varón de raza negra al cual le faltaba una de las orejas y también declara que hay un vehículo mal aparcado en doble fila y que no se sabe si es propiedad de esta persona - Felicisimo - pero había hecho uso de tal vehículo, lo registran y encontraron una barra de hierro con sangre; a su vez, el agente de policía municipal con numero de carnet profesional NUM005 manifiesta en el plenario que encontraron a la víctima tendida en el suelo con la oreja cortada. Por su parte el agente de policía nacional con número de carnet profesional NUM006 declara que inspecciona el interior del vehículo y había una barra en la que había restos de una sustancia rojiza; a su vez en el acta de inspección ocular obrante al folio centésimo décimo tercero se recoge fotografía de una barra tubular que aparece descrita como metálica y oxidada de 63 centímetros de longitud con restos de una sustancia de color rojizo que pudiera ser sangre.

En cuanto al resultado lesivo sufrido por lo anteriores y la determinación de su alcance viene fijado por lo que hace a las lesiones sufridas por Felicisimo en el informe de asistencia médica obrante a los folios nonagésimo quinto a nonagésimo séptimo y en el informe de sanidad forense obrante al folio centésimo séptimo cuarto y que es ratificado en el acto del juicio por el médico Forense que lo levanto; de otra parte en cuanto a las lesiones de Inocencio vienen fijadas en cuanto a su resultado y alcance por el informe de asistencia medico obrante a los folios septuagésimo séptimo y septuagésimo octavo y por el informe médico forense de sanidad obrante a folio septuagésimo quinto y también ratificado en el acto del plenario. Es más la amputación del pabellón auricular izquierdo sufrido por Felicisimo queda evidenciado en la fotografía unida al informe médico forense antes de dicho al folio centésimo septuagésimo quinto junto con la observación directa que le es dada al Tribunal en el acto del juicio oral.



SEGUNDO .- Los hechos reputados probados son constitutivos del delito del artículo 149.1 del Código penal siendo su autor penalmente responsable Inocencio quien de modo consciente y voluntario menoscaba la integridad física de la persona de Felicisimo y a quien causa una deformidad grave pues el ofendido sufre amputación traumática de casi la totalidad del pabellón auricular izquierdo.

Pues bien como dice la Sentencia del Tribunal Supremo número 4771/2016 de 3 del 11 reiterada jurisprudencia de esta Sala ha definido la deformidad como irregularidad física visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora.

Al respecto, aunque el rostro no es un miembro principal tiene en la configuración formal de las personas un significado equivalente y, según el caso, hasta inclusive mayor pues constituye un factor básico de la identidad personal.

Concretamente las sentencias del Tribunal Supremo 612/2003 de 5 de mayo y 2340/2001 de 22 de marzo han considerado grave deformidad la perdida de una parte significativa de la oreja uno y dos tercios respectivamente; al efecto esta última expresa: que sobre la base de estas consideraciones resulta claro que la perdida irreversible de dos tercios de una oreja afectan de una manera sustancial el rostro del sujeto pasivo y su identidad personal.

Pues bien en el presente caso a fortiori estamos ante una deformidad más grave pues la pérdida es prácticamente completa y mayor es por tanto la razón para aplicar el artículo 149.1 del Código Penal .



TERCERO .- Por otro lado, los hechos reputados probados son constitutivos del delito previsto y sancionado en el artículo 147.1 del Código Penal siendo su autor penalmente responsable Felicisimo quien de modo consciente y voluntario menoscaba la integridad física del otro encartado y que vino en sufrir lesiones cuya sanidad requirió del tratamiento médico quirúrgico menor consistente en la imposición de tres grapas para sutura de la herida incisa sufrida por el primero con ocasión de golpe que le fue propinado por el antes dicho encartado sirviéndose para ello de una barra metálica.

Es de estar al tipo básico del artículo 147.1 del Código penal y no a la calificación definitiva hecha valer tanto por la acusación pública como la particular del artículo 148.1 en relación con el anterior precepto.

La apreciación de la figura prevista en el número 1 del artículo 148 del Código Penal , aun concurriendo los elementos instrumentales típicos siempre que con ello se origine un concreto peligro para la vida o salud, física o psíquica del lesionado, tiene carácter facultativo y viene modulada por el parámetro de atender al resultado causado o riesgo producido. En este orden de cosas, el resultado lesivo producido tardo en sanar 8 días sin haber estado incapacitado ninguno de ellos el encartado también perjudicado con lo que el resultado lesivo concreto es leve; circunstancia esta que también se proyecta sobre la variable del riesgo producido pues si el concreto golpe descargado en el cráneo produce un resultado lesivo leve el riesgo de lesión en proporción no cabe calificarlo de grave.



CUARTO .- Se ha venido en invocar por los encartados como causa eximente de la responsabilidad criminal la concurrencia de legítima defensa ( artículo 20.4 del Código penal ).

Como nos enseña la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 1144/2005 del 11 del 10, respecto a la legitima defensa recordar que esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia ( STS. 1760/2000 de 16.11 ), una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93, 'constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes'.

Por ello, en los casos de riña mutuamente aceptada numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa ( SSTS. 214/2001 de 16.2 , 77/2000 de 29.1 ), siendo indiferente la prioridad en la agresión, aun cuando se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar 'la génesis de la agresión y de determinar si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite 'que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión' ( SSTS. 1265/93 de 22.5 , 312/2001 de 1.3 , 399/2003 de 13.3 ) y a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba, produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes.

Al respecto, en el caso de autos entre ambos encartados en origen mediato media una mala relación vecinal y en inmediato el que se da una fuerte disputa verbal cuyo principio está en el obrar de Inocencio quien suelta los perros hacia el vehículo que conducía Felicisimo y cuyo cristal de la ventanilla del conductor llega a golpear; tras ello éste último animado por un sentimiento de indignación del que podría decirse que limita con la venganza de nuevo se dirige a los pocos minutos a la calle donde había acaecido el incidente; pero esta vez a pie y portando una barra metálica tubular, ya en la calle aprecia la presencia del otro contendiente, Inocencio , quien lejos de marcharse de nuevo, azuza y suelta a sus canes contra el anterior pero como quiera que estos se limitan a ladrar Felicisimo no se arredra por lo que ambos se van acercando el uno al otro y estando ya ambos el uno contra el otro se lanzan contra sí y sirviéndose, uno, de la barra metálica que porta y el, otro, de las correas de sujeción de los perros se propinan sendos golpes para en un momento dado utilizar uno de los contendientes contra el otro como arma agresiva una de las más naturales, vale decir, los dientes de la boca.

Por tanto, es claro que ambos recíprocamente conocen los medios de ataque con que cuentan y aceptan recíprocamente la pelea sin que sea de apreciar que queden sobrepasados los límites con armas y ataques con los que no se contaba.

No es de aceptar por tanto la eximente de legítima defensa, ya con carácter completa ya incompleta, invocada por los encartados.



QUINTO. - Por lo que atañe al encartado Inocencio , atendido lo dispuesto en el artículo 149.1 del Código penal en relación con el artículo 66.1.7 del Código penal es de imponer al anterior encartado atendida las circunstancias del caso e intensidad de la deformación grave la pena de seis años de prisión. A su vez conforme al artículo 57 del Código penal procede imponerle la pena de prohibición de aproximación a la persona de Felicisimo , así como a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia inferior a quinientos metros y de comunicar con él por cualquier medio por un tiempo de seis años.

A tenor del artículo 89.2 del Código penal cuando la pena impuesta a un ciudadano extranjero exceda de seis años esta se sustituirá por la expulsión del territorio nacional cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiere determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional; conforme a numero e de tal precepto el Tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución siempre que ello sea posible; por su parte el número 4 del artículo 89 del Código penal determina que no procederá la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y la persona del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporciona.

En particular se ha aludido por el condenado a ser padre de dos gemelas y cuya madre es española y a quien denomina de esposa aunque el matrimonio entre ambos no consta pero si la convivencia en común antes de haberse decretado la prisión provisional; al efecto obra, en la causa fotocopias no impugnada de certificación literal de nacimiento de dos menores nacidas el día NUM007 del 2015 y libro de familia de éstos de los que el condenado seria el padre, folios octogésimo octavo a nonagésimo primero, y siendo su progenitora de nacionalidad española; por tanto, habida cuenta tal arraigo del condenado, la expulsión resultaría desproporcionada y no es de acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta.

Por lo que respecta, al encartado Felicisimo , atendido lo dispuesto en el artículo 147.1 del Código penal en relación con el articulo 66 1.7 del Código Penal y atendido que se sirvió de una barra de hierro en al causación de la lesión causada al ofendido junto con la intensidad del resultado lesivo es de imponerle la pena de un año de prisión; y conforme al artículo 57 del Código penal es de imponerle la pena de prohibición de aproximación a la persona de Inocencio , así como a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia inferior a quinientos metros y de comunicar con él por cualquier medio por un tiempo de dos años.



SEXTO .- Conforme al artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Al respecto, en orden a las lesiones sufridas por la persona de Felicisimo prima facie serían de cuantificar en la suma de 8.040 euros con arreglo a un módulo diario de 100 euros por día de lesión impeditivo sin hospitalización y de 160 euros por día de hospitalización, en cuanto a la secuela habida cuenta su naturaleza y que el perjuicio estético es de calificar como de moderado, la suma de 20.000 euros solicitada por el ministerio Público se alza como proporcional y adecuada y comprendiéndose además los gastos de cirugía reconstructiva del pabellón auricular izquierdo que pudieren ocasionarse en el futuro.

En cuanto a las lesiones sufridas por el lesionado Inocencio , no resulta que éste hubiere renunciado al derecho de crédito indemnizatorio que pudiere corresponderle y prima facie es de fijar, atendido el modulo indemnizatorio de 60 euros diarios por día no impeditivo, en la cantidad de 480 euros.

De otra parte el art.114 del Código Penal preceptúa que si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.

Tal precepto del vigente C. Penal carece de precedentes en el sistema de justicia penal. Se incluye ex novo en el actual Código y viene a ser la traducción en clave penal del art.1103 del Código civil según el cual '....la responsabilidad que procede de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos....'.

Ya con anterioridad a la vigencia de este artículo, la jurisprudencia habría aceptado la compensación de culpas en caso de culpas concurrentes del infractor y de la propia víctima. Esta compensación operaba exclusivamente en el campo de la responsabilidad civil, negándose la compensación en el campo de la imprudencia penal, porque --se decía-- la concurrencia de dos imprudencias penales no las neutraliza, sino que deben ser sancionadas de acuerdo con la entidad de la diligencia omitida, reservándose la compensación, como se ha dicho, para la fase del pronunciamiento civil, aunque también se contabilizan resoluciones en las que el instituto de la compensación operaba para degradar la entidad de la imprudencia.

Es claro que en el momento actual, y de acuerdo con el artículo que se comenta, el campo de la compensación/moderación opera solo en la materia de fijación de la responsabilidad civil ex delicto. La cuestión a decidir es si su ámbito solo es el de la responsabilidad civil ex delicto de imprudencia, o también puede operar en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto doloso, es decir cuando la víctima de un delito doloso ha contribuido, incluso inconscientemente, de algún modo, en su propia victimización, sin que ello suponga transferir la responsabilidad penal del agresor a la víctima, ni si quiera atenuarla, pero si puede tener relevancia en la fijación de la responsabilidad civil, esta es la cuestión que plantea la interpretación del artículo 114 C.

Penal .

Así centrado el problema, hay que convenir que la respuesta de la Jurisprudencia penal ha sido diversa.

Unas resoluciones no admiten esta atemperación en casos de delitos dolosos, y otras sí la aceptan.

La compensación en materia de responsabilidad civil no se ha admitido en el caso de delitos dolosos, en las SSTS 796/2005 de 22 de Junio , con cita de otras anteriores como 582/96 , 1804/2001 , 507/2001 ó 917/2002 . Una referencia particular merece la STS 1541/2002 que revocó en casación la aminoración de la indemnización concedida en la instancia al lesionado con base en el art.114 del Código Penal . Tal revocación fue debida a que la víctima no había iniciado ninguna agresión. Sin embargo otras resoluciones de esta Sala --STS de 3 de Marzo de 2005, R.C. nº1739/2003 -- sostiene la tesis ya apuntada más arriba de que el tenor del art.114 del Código Penal no permite su reducción exclusivamente a los delitos por imprudencia. De dicha resolución es de expresar el siguiente párrafo: '....Lo cierto es que en el Código actual no efectúa limitación alguna en el precepto mencionado ( STS.

605/98 de 30 de abril ), y así ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001 , 2.10.2002 , en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Obviamente será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización ( STS. 1739/2001 de 11.10 ), y así en supuestos de rima mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art.1156C. Civil , a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible. En estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidente relación de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios....'.

Y en el mismo sentido se pueden citar la sentencia de 778/2007 de 9 de Octubre .

En definitiva el alcance del art.114 del C. Penal se refiere a aquellos casos --dolosos o culposos en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, la acción del autor de la infracción penal y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art.114 del C. Penal para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art.114 del C. Penal , como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales.

En el presente caso, ya hemos dicho que no procede la eximente ni completa ni incompleta porque no existió agresión ilegítima, pero ello no es obstáculo para que se reconozca que en la riña mutuamente aceptada entre Felicisimo y Inocencio donde la iniciativa en la riña reciproca la tiene en origen Felicisimo pues tras el incidente originario cuando está en su vehículo sin embargo pasados unos minutos fue en busca del anterior para lo que se prové de un tubo metálico tubular y persistiendo en su iniciativa aun cuando los canes que habían sido azuzados contra él se limitaron a ladrarle; y si bien esta iniciativa carece de virtualidad para compensar o reducir la responsabilidad penal del recurrente, puede tener relevancia vía art.114 del C.

Penal para determinar la responsabilidad civil derivada del delito del que es autor el recurrente. Compensación o reducción que también es de aplicación al otro lesionado, Inocencio quien en su actuar protoinicial azuza los perros contra el vehículo y acercándose al mismo para golpear el cristal de la ventanilla del conductor con posterior discusión con éste por lo que sirve de conato a los acontecimientos que se despliegan posteriormente y después aun a pesar de haber avistado a Felicisimo no solo no se aleja sino que le lanzo los canes y espero su llegada para pelear con el mismo.

Por lo anterior, las sumas dichas tanto con respecto de uno y otro lesionado han de ser rebajadas en un cuarenta por ciento.

SEPTIMO .- A tenor del artículo 123 del C. Penal las costas se entiende impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Inocencio como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE SEIS AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de prohibición de aproximación a la persona de Felicisimo , así como a su residencia o centro de trabajo de éste a una distancia inferior a quinientos metros y de comunicar con él por cualquier medio y por tiempo de siete años ambas prohibiciones, y a que indemnice a Felicisimo en la cantidad de 4.834 por las lesiones, en la de 12.000 euros por las lesiones y en la cantidad, reducida en un cuarenta por ciento, que importe la cirugía reconstructiva de su pabellón auricular izquierdo así como al pago de la mitad de las costas procesales .

Que debemos condenar y condenamos a Felicisimo como responsable en concepto de autor del delito de lesiones ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la prohibición de aproximación a la persona de Inocencio , así como a su residencia o centro de trabajo de éste, a una distancia inferior a quinientos metros y la de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de dos años y a que indemnice a la Inocencio en la cantidad de 288 euros y con imposición de la mitad de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara al condenado Inocencio todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Justicia por término de 10 días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.