Sentencia Penal Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 26/2017 de 03 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/011264
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0011264
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 26/2017 - I
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : TRAFICO DE DROGAS. /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 819/2016
Contra / Noren aurka : Leovigildo
Procurador/a / Prokuradorea : BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO
Abogado/a / Abokatua : JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
SENTENCIA Nº 1/2018
ILMOS/A. SRES/A.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ
D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de enero de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
26/17 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 819/1 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en la que
es acusado D. Leovigildo , representado por el Procurador D. Borja Sabas Garcia-Borreguero y defendido
por el Letrado D. José Luis López Arias, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN
RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 819/2016, en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado en el que se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura de juicio oral y, presentado el escrito de defensa, se remitió la causa a la Audiencia Provincial y por turno de reparto correspondió a la Sección 6ª, en la que se dictó auto sobre la admisión de las pruebas propuestas y se acordó el señalamiento del juicio oral, que ha tenido lugar en la fecha señalada, habiendo quedado grabado en soporte audiovisual.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 párrafos primero y segundo en relación con los artículos 374 y 377 todos ellos del Código Penal (en lo sucesivo CP); conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado D. Leovigildo , apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 C.P . y solicitó que fuera condenado a las penas de dos años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 160 euros con tres días de privación de libertad en caso de impago, abono de costas procesales y comiso, droga, dinero y demás efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal y solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del C.P . solicitó la sustitución de pena de prisión por la expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo por un periodo de siete años desde la efectividad de la expulsión o hasta que el delito prescriba.



TERCERO.- El Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución, subsidiariamente alegó que concurría la eximente completa de los artículos 20.1 , 20.5 del Código Penal o en su defecto las atenuantes de los artículos 21.2 y 21.1 del Código Penal y la circunstancia de parentesco de art. 23 CP como muy cualificada.

II.- HECHOS PROBADOS UNICO .- Se declara probado que el acusado D. Leovigildo , número Perpol NUM001 , mayor de edad, nacido en Guinea Bissau y en situación irregular en España, ha sido ejecutoriamente condenado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bilbao en sentencia firme de fecha 12-9-2005 dictada en la causa 96/2003, ejecutoria 98/2005, a la pena de tres años de prisión por un delito de drogas que causan grave daño a la salud, ha sido ejecutoriamente condenado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao en sentencia firme de fecha 2-2-2007 dictada en la causa 15/2006, ejecutoria 7/2007, a la pena de tres años de prisión por un delito de drogas que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 bis del CP y ha sido ejecutoriamente condenado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Bilbao en sentencia firme de fecha 23-4-2007 dictada en la causa 50/2006, ejecutoria 36/2007, a la pena de tres años de prisión por un delito de drogas que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 bis del CP . Las penas impuestas en las referidas causas 96/2003, 15/2006 y 50/2006 quedaron extinguidas con fecha 25 de marzo de 2016.

Se declara probado que el acusado D. Leovigildo sobre las 11.30 horas del día 6 de julio de 2016, a la altura de la cafetería de la estación de F.E.V.E., en la calle Bailen de Bilbao, entregó a una persona identificada como Dª María Teresa , 0,85 gramos de anfetamina con una riqueza media del 22,8%, adulterada con cafeína y 0,542 gramos de heroína con una riqueza media del 3,4%, a cambio de dinero.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972. La anfetamina está incluida en la Lista II de la Convención de Viena de 1971 sobre psicótropos.

La heroína tiene un valor medio en el mercado ilícito de 60 euros por gramo.

La anfetamina tiene un valor medio en el mercado ilícito de 27 euros por gramo.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

En la declaración que prestó en el acto del juicio oral el acusado manifestó que María Teresa era su pareja sentimental si bien la semana anterior al día de autos tuvieron una discusión y el día de autos quedó con ella para hablar y reconciliarse y fueron a la cafetería de la estación, manifestó que María Teresa consumía y le propuso ir a casa de él para consumir algo juntos, él le dijo que no ya que estaba en tratamiento de rehabilitación y en esos momentos no consumía, él no le entregó nada a María Teresa ni María Teresa a él y los agentes le detuvieron tres horas después de haber estado con María Teresa en la cafetería de la estación de F.E.V.E.. También manifestó el acusado que los agentes le tienen manía porque antes colaboró con ellos y ahora ya no quiere colaborar.

Dª María Teresa en la declaración que prestó en el juicio oral como testigo manifestó que el día 6-7-2016 era pareja de Leovigildo y ese día Leovigildo no le dio nada, ella era consumidora de drogas y la droga que tenía era de un fiesta que había tenido, ella no conocía a los agentes y no les dijo a estos que hubiera pagado por la droga 30 euros.

Frente a las declaraciones del acusado y Dª María Teresa , prestaron declaración en el acto del juicio oral como testigos los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 .

En la declaración que prestó el acto del juicio oral el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM002 manifestó que cuando estaba prestado servicio de paisano junto con un compañero, vio que en la calle Bailen a la altura de la estación de F.E.V.E. que Leovigildo entregó dos envoltorios blancos a una chica, él se encontraba a tres metros o tres metros y medio y vio claramente la transacción y, efectuada la transacción, Leovigildo y la chica se separaron, él siguió a la chica e indicó quien era a sus compañeros uniformados para que procedieran a interceptarla y sus compañeros uniformados interceptaron a la chica, manifestando también el citado testigo que a Leovigildo ya le conocía con anterioridad a estos hechos porque andaba con droga y que si a veces les ha dicho quien vende la droga fue por propia iniciativa porque a él le interesaba ya que así se la compraban a él, en cuanto a la chica el testigo manifestó que no sabía si tenía relación sentimental con el acusado.

En la declaración que prestó el acto del juicio oral el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM003 manifestó que, prestando servicio de paisano con el agente nº NUM002 , vio que en el lugar de autos estaba una chica que no conocía y por la calle Bailen se acercó el acusado, a quien conocía desde hacía mucho tiempo por intervenciones anteriores en materia de drogas, y vio que el acusado hizo un gesto a la chica, se juntaron, realizaron el intercambio y se fueron, fue cuestión de segundos, él siguió a Leovigildo y se lo comunicó a sus compañeros uniformados para que procedieran a la detención, en el seguimiento le perdió de vista pero como sabe que Leovigildo suele estar en la Plaza Corazón de María y en el Mesón Alba, se dirigió allí, donde estaba Leovigildo , y se lo indicó a sus compañeros uniformados, quienes procedieron a su detención, habiendo transcurrido una media hora desde que ocurrieron los hechos.

En la declaración que prestó el acto del juicio oral el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM004 manifestó que les comunicaron la transacción e interceptaron a la compradora, su compañero de paisano les indicó a el y su compañero que iban uniformados quien era la compradora y la interceptaron y esta les dijo que la droga se la había comprado a un varón de raza negra por 30 euros, también manifestó este testigo en contestación a las preguntas que le hicieron que no sabía si el acusado, a quien conocía de anteriores intervenciones, mantenía una relación con la chica a la interceptaron. En la declaración que prestó el acto del juicio oral el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM005 manifestó que junto con su compañero NUM004 interceptó a la compradora porque un compañero de paisano les dijo quien era, no recordando lo que les dijo ella cuando la interceptaron.

En la declaración que prestó el acto del juicio oral el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM006 manifestó que él y su compañero estaban uniformados y procedieron a la detención de Leovigildo después de que sus compañeros hubieran ocupado la droga a la compradora, previamente su compañero de paisano nº NUM003 les había comunicado la transacción y que el presunto vendedor era Leovigildo , les comunicó que le había perdido de vista a este pero que solía estar en la Plaza Corazón de María, comunicándoles posteriormente que Leovigildo estaba en el interior del Mesón Alba, a su vez otros compañeros les informaron que habían ocupado la droga a la presunta compradora, por lo que procedieron a la detención de Leovigildo , habiendo pasado unos 25 minutos desde que ocurrió la transacción. En la declaración que prestó el acto del juicio oral el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM007 manifestó que recibieron un aviso de un compañero no uniformado comunicándoles una transacción entre una mujer y un varón de raza negra, su compañero no uniformado les dijo que el iba tras el varón y les dijo el nombre de este, también les comunicaron sus compañeros uniformados que a mujer la habían ocupado sustancia y el compañero no uniformado les dijo que el vendedor estaba en el Mesón Alba y procedieron a la detención de este. En la declaración que prestó el acto del juicio oral el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM008 manifestó que intervino en las diligencias policiales como secretario y que ratificaba sus comparecencias.

Al folio 53 obra el acta de entrega y recepción de la sustancia ocupada en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, al folio 63 obra el acta de traslado al Laboratorio de Sanidad de Gipuzkoa por el farmacéutico del área de sanidad y un agente de C.N.P. para su análisis, actas que acreditan la cadena de custodia de la sustancia que fue ocupada a Dª María Teresa diligencias policiales NUM009 y a los folios 61 y 62 obra el informe de la Jefa de la Dependencia de Sanidad de Bizkaia en el que hace constar que los análisis realizados en el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de las sustancias ocupadas a la Sra. María Teresa en las diligencias policiales NUM009 en virtud de las cuales se incoaron las Diligencias Previas, dieron los siguientes resultados: 0,85 gramos de anfetamina con una riqueza media del 22,8%, adulterada con cafeína y 0,542 gramos de heroína con una riqueza media del 3,4%.

Los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 son testigos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones por lo que reúnen condiciones de objetividad e imparcialidad y dada la firmeza y seriedad de sus declaraciones y la coherencia existentes entre las mismas, el tribunal considera creíbles y verosímiles las declaraciones de estos testigos. De este modo de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes NUM002 y NUM003 resulta acreditado que el día de autos Dª María Teresa se encontraba en el lugar de autos y el acusado D. Leovigildo , a quien los citados agentes conocían de anteriores intervenciones por tráfico de drogas, llegó caminando por la calle Bailen, le hizo un gesto a Dª María Teresa , ambos se juntaron y tuvo lugar un intercambio entre ellos, tras lo cual se separaron, el contacto entre el acusado y Dª María Teresa duró unos segundos, los necesarios para realizar entre ellos la transacción que los testigos manifestaron de manera firme que vieron, lo que desvirtúa la versión mantenida en el juicio oral por el acusado y la testigo Dª María Teresa de que quedaron para hablar en la cafetería de la estación ya que mantenían una relación sentimental pero habían discutido y según el acusado la llamó a ella para reconciliarse, no apreciándose condiciones de imparcialidad y objetividad en la testigo Dª María Teresa dada la relación sentimental que ha mantenido con el acusado y su consumo de sustancias tóxicas y la necesidad que tiene de adquirir sustancias de esa clase en el mercado ilícito. El contacto e intercambio que vieron los agentes que realizaron el acusado y Dª María Teresa es propio de una ilícita transmisión de droga en la vía pública de venta al menudeo y no el contacto propio de una pareja que se reúne para hablar y reconciliarse como mantiene el acusado. La sustancias que de las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes NUM002 , NUM004 , NUM005 resulta acreditado que le fueron ocupadas a Dª María Teresa inmediatamente después del contacto que durante unos segundos tuvo con el acusado a la altura de la cafetería de la estación de F.E.V.E. y que según el resultado de los análisis realizados en el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa tales sustancias resultaron ser 0,85 gramos de anfetamina con una riqueza media del 22,8%, adulterada con cafeína y 0,542 gramos de heroína con una riqueza media del 3,4% (folios 61 y 62 de los autos), dotan de verosimilitud a la declaración de los agentes NUM002 y NUM003 . Por último, el hecho de que al acusado no se le hallara dinero en su poder no desvirtúa lo declarado por los agentes NUM002 y NUM003 toda vez que el acusado tuvo oportunidad de deshacerse del dinero durante el tiempo que le perdió de vista el agente nº NUM003 y, en cualquier caso, la entrega de drogas es típica aun cuando sea gratuita.

De las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza y seriedad con que fueron prestadas, la coherencia de sus declaraciones y que son todos ellos testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, del acta de entrega y recepción de la sustancia ocupada en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia obrante al folio 53 y del acta de traslado al Laboratorio de Sanidad de Gipuzkoa por el farmacéutico del área de sanidad y un agente de C.N.P. para su análisis obrante al folio 63, actas que no han sido impugnadas y que acreditan la cadena de custodia de las sustancias que fueron ocupadas y del informe de la Jefa de la Dependencia de Sanidad de Bizkaia en el que constan los resultados de los análisis de las sustancias ocupadas realizados en el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa documentado a los folios 61 y 62, análisis efectuado en un laboratorio oficial por funcionario con acreditada cualificación para efectuarlo con máximas garantías de imparcialidad y objetividad y el cual no ha sido impugnado, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por último, de la documentación del Registro Central de Penados obrante a los folios 34 y siguientes de la causa, la cual no ha sido impugnada resulta acreditado que el acusado fue ejecutoriamente condenado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bilbao en sentencia firme de fecha 12-9-2005 dictada en la causa 96/2003, ejecutoria 98/2005, a la pena de tres años de prisión por un delito de drogas que causan grave daño a la salud, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao en sentencia firme de fecha 2-2-2007 dictada en la causa 15/2006, ejecutoria 7/2007, a la pena de tres años de prisión por un delito de drogas que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 bis del CP y por esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Bilbao en sentencia firme de fecha 23-4-2007 dictada en la causa 50/2006, ejecutoria 36/2007, a la pena de tres años de prisión por un delito de drogas que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 bis del CP , penas que quedaron extinguidas con fecha 25 de marzo de 2016, por lo que en la fecha de comisión de los hechos los antecedentes penales estaban vigentes.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal , delito por el que ha formulado acusación el Ministerio Público.

El segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En el presente caso el acusado constituye el último eslabón en la venta al menudeo y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga entregada por el acusado.



TERCERO.- Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado D. Leovigildo , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).



CUARTO - Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del CP pues, como se ha dicho, de la documentación obrante en la causa, la cual no ha sido impugnada, resulta acreditado que el penado con anterioridad a los hechos de autos fue ejecutoriamente condenado como autor de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no causan grave daño a la salud en la causa 96/2003 de la Secc. 1ª de A.P. de Bilbao, en la causa 15/2006 de la Secc. 2ª de A.P. de Bilbao y en la causa 50/2006 de la Secc. 6ª de A.P. de Bilbao, a penas de prisión que quedaron extinguidas con fecha 25 de marzo de 2016.

No concurren circunstancias eximentes ni atenuantes de la responsabilidad penal. Conforme reiterada jurisprudencia ( STS 9-3-1995 por ejemplo) «es doctrina asentada que los hechos impeditivos o los que vienen a matizar o afectar al contenido e integridad de la declaración de culpabilidad que resulta de las pruebas aportadas por la acusación sobre la existencia del hecho imputado y la participación en él del recurrente - auténtico ámbito de la presunción de inocencia- caen fuera de la citada presunción y, por lo mismo, deben ser alegados y probados por el acusado que los invoque, ya que de otro modo se rompería el equilibrio procesal de las partes, si obligada la acusación a probar los hechos constitutivos del delito imputado, bastara en cambio con que el causado alegara los hechos impeditivos o atenuatorios de su responsabilidad, sin venir obligado a su vez a hacer prueba sobre ellos (por todas, SSTS 4-2 y 30-9-1994 y 9-2-1995 )».

En el presente caso no se ha acreditado dato o hecho que permita apreciar la eximente 20.1 C.P. ni las atenuantes 21.2 y 21.1CP, el informe medico forense de fecha 17-5-2017 obrante a los folios 40 y 41 del rollo de Sala no pone de manifiesto alteración o trastorno mental alguno ni la existencia de trastorno por abuso o dependencia de sustancias estupefacientes en la fecha de autos, es mas, el propio acusado en el acto del juicio oral manifestó que en la fecha de autos no consumía drogas. Tampoco se ha acreditado dato alguno que permita apreciar como eximente completa o incompleta que el acusado hubiera actuado en estado de necesidad ni propio ni ajeno pues el estado de Dª María Teresa en el momento de autos era normal, de hecho el testigo agente nº NUM003 manifestó que les hubiera llamado la atención sino es porque el acusado le hizo el gesto y se acercó a ella. Por lo que se refiere a la atenuante de parentesco del art. 23 CP , resulta evidente que aun cuando Dª María Teresa fuera compañera sentimental del acusado, no concurren las circunstancias requeridas por la Jurisprudencia para apreciar la atenuación de la responsabilidad penal. En efecto, tal como declara la STS de 29 de julio de 2011 , la jurisprudencia de esta Sala que en su Sentencia de 25 de febrero de 2010 entendió que, aunque la circunstancia atenuante de parentesco se ha excluido a veces en este tipo de delitos donde no existe agraviado y el perjuicio lo es para la salud pública de la colectividad (Sª 15 de abril de 2002), también es cierto que en otras sentencias se apreció la atenuante interna si el parentesco existía entre la persona que llevaba la droga al centro penitenciario y la persona interna a que la sustancia estaba destinada. Así ha sucedido en relaciones de madre o padre con hijo, o entre hermanos ( SS. 20 de abril de 1993 y 14 de julio de 1997 ). Y más recientemente la STS 668/2009 que la aplicó entre hermanos; como antes se había aplicado también, como atenuante analógica de parentesco, cuando concurre una cierta necesidad en el familiar destinatario de la droga (Sª 9 de enero de 2004). En este sentido se pronuncia también la STS de fecha 21-10-2002 invocada por la defensa, en la que en un supuesto en que la acusada trató de entregar en el centro penitenciario a su compañero sentimental dos papelinas de heroína para su consumo, aprecia la atenuante de parentesco, declarando: 'En relación con los delitos contra la salud pública se ha estimado inaplicable la circunstancia de parentesco en sentencia de 6.7.92 y auto de 29.11.95, por no existir agraviado en tal tipo de delitos -que atenta contra un colectivo indeterminado- y no poder apreciarse por tanto relación de parentesco o de otra naturaleza con el agraviado, pero las sentencias de 20.4.93 , 137/97 de 11.6 , 1032/97 de 14.7 y 401/2002 de 15.4,, si apreciaron la circunstancia de parentesco o convivencia como atenuante, en el caso de suministro de droga por alguno de los familiares previstos en el art. 23, o por el cónyuge o pareja de hecho. Lo que es indudable es que en el supuesto de autos el acto de trafico de drogas merece menor reproche social por la relación de afectividad análoga a la de matrimonio entre la donante y el donatario, por mover a la primera una motivación altruista o humanitaria-aunque mal entendida- de satisfacer el deseo de consumo de droga de su allegado, y por haberse arriesgado por ello la donante a ser detenida y sometida a proceso.' . Pues bien, ninguna de las circunstancias exigidas por la jurisprudencia concurre en el presente caso en que la Sra. María Teresa se encontraba libremente en la calle en un estado normal y no internada en un centro penitenciario y el acusado no actuó por una motivación altruista o humanitaria- aunque mal entendida- de satisfacer el deseo o de consumo de droga de su allegado privado de libertad o una imperiosa situación de necesidad.

Por ello, teniendo en cuenta que la pena prisión imponible conforme a los dispuesto en el articulo 368 pfo.2º del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 es la de prisión de un año y seis meses a tres años y toda vez que concurre la circunstancia agravante de reincidencia y ha de imponerse en la mitad superior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 CP , procede imponer las penas de de dos años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con un día de privación de libertad en caso de impago.

De conformidad con lo dispuesto en los 374 CP se acuerda el comiso de las sustancias ocupadas.

En relación con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del penado del territorio español solicitada por el Ministerio Fiscal, toda vez que son meras fotocopias los documentos aportados al inicio del juicio oral para acreditar las circunstancias familiares del penado y su arraigo familiar en España, en ejecución de sentencia y previa aportación de documentación fehaciente sobre las circunstancias familiares y arraigo familiar, se resolverá sobre la procedencia de la sustitución al amparo del art. 89 del CP .



QUINTO.- Se imponen las costas al acusado. ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Leovigildo como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con un día de privación de libertad en caso de impago, comiso de las sustancias intervenidas y al pago de las costas procesales.

En ejecución de sentencia y previa aportación de documentación fehaciente sobre las circunstancias familiares y arraigo familiar, se resolverá sobre la procedencia de la sustitución al amparo del art. 89 del CP .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J.P.V en el plazo de diez días desde la última notificación.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.