Sentencia Penal Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 92/2016 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00001/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA DE ZARAGOZA
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
Equipo/usuario: PBS
Modelo: N85850
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0417018
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000092 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Arsenio
Procurador/a: D/Dª JORGE FARLETE BORAO
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA MONTENEGRO GUTIERREZ
Contra: Eulalio
Procurador/a: D/Dª ANTONIO QUINTILLA LAZARO
Abogado/a: D/Dª IGNACIO SARRASECA PUEYO
S E N T E N C I A
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
En la Ciudad de Zaragoza, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1833 de 2015, rollo nº 92
del año 2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de esta Capital, por delito de falsedad y estafa,
contra el acusado Eulalio , nacido en Senegal, el día NUM000 de 1972, con N.I.E. NUM001 , hijo de

Matías y de Daniela y, domiciliado en Bilbao C. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 . sin
antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Quintilla
Lázaro y defendido por el Letrado Sr. Sarraseca Pueyo, siendo parte acusadora Arsenio representado por el
procurador Sr. Farlete Borao y asistido por el letrado Sr. Montenegro Gutiérrez, el Ministerio Fiscal y Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusado Eulalio contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 20 de diciembre de 2017.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documentos oficiales, mercantiles y certificados tipificado en el artículo 392.1 y 399.1 y 3 en relación con el 390.1 2º y 3º y 74 en concurso medial con un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 250.1 5 º y 6º en relación con el 74 y 77 todos ellos del Código Penal estimando como responsable del mismos, en concepto de autor al acusado Eulalio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 12 meses a razón de 8€ por día multa con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a Arsenio en la cantidad que se acredite por el monto total de las cantidades entregadas al acusado mas los inceses legales.



TERCERO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas se adhirió íntegramente a las del Ministerio Fiscal.



CUARTO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicito la libre absolución del acusado o, en su defecto, se le condene, como autor de un delito de falsedad de cerificado tipificado en el artículo 399 del Código Penal a la pena de tres meses multa.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - En el año 2007 Arsenio , que mantenía contactos frecuentes con la comunidad senegalesa en esta Ciudad conoció a Eulalio senegalés residente en España.

Transcurrido el tiempo se consolido entre ellos una relación de estrecha amistad circunstancia que aprovecho Eulalio para pedirle a Arsenio , con ánimo de procurarse un beneficio, ayuda dineraria alegando una serie de dificultades económicas y circunstancias adversas por las que atravesaba como la puesta en marcha de una explotación agrícola que tenia en Senegal, la enfermedad de su esposa Rocío la cual necesitaba intervención quirúrgica urgente, fondos para reparar su vivienda sita en DIRECCION001 dañada a consecuencia de de unas inundaciones acaecidas en dicho, lugar etc.....y que no respondían a la realidad.



SEGUNDO .- Arsenio , en la creencia de que dichas circunstancias adversas para Eulalio eran ciertas y que necesitaba ayuda económica, decidió dársela otorgando para ello entre ambos varios contratos de préstamo el primero de ellos con fecha 3 de noviembre de 2009 por un importe total de 8.000€ para poner en marcha una explotación agrícola en la, localidad de Djibabouya.

Con fecha 30 de marzo de 2010 un préstamo urgente por importe de 7.000€ y una donación de 3.500€ para sufragar intervenciones quirúrgicas a las que debía someterse Rocío , esposa de Eulalio , en la ciudad de Dakar mas un préstamo amo adicional de 1000€ Préstamo urgente de 12.000€ con fecha 26 de octubre de 2010 mas una donación de 1.500€ para traslado de a esposa de Eulalio a una clínica privada francesa sita en la localidad de Villeurbana en una zona próxima a Lyon.

Préstamo de 2000 € con fecha 8 de febrero de 2012 para poner en marcha la cosecha de la finca situada en Djibabouya.

Préstamo de 6.000 € con fecha 10 de siembre de 2012 para rehabilitar la vivienda sita en DIRECCION001 dañada por unas inundaciones.

Todos los préstamos lo eran sin intereses y a pagar con facilidades a favor de Eulalio .



TERCERO .- Aparte de los préstamos Arsenio aporto diversas ayudas para gastos de viajes, enfermedad de Eulalio etc... a través de transferencias estando acreditada la entrega por estos conceptos la cantidad de 5.819 €.



CUARTO .- Para justificar la necesidad de dinero Eulalio aporto una serie de documentos consistentes en certificados de la clínica Principal sita en la Avenida de la Republica de Dakar donde debería ser intervenida quirúrgicamente su esposa de siendo la realidad que dicha clínica no existe.

Así mismo un certificado del Dr. Gabriel del que se desprende que la esposa de Eulalio ha sido operada en una clínica cercana a Lyon siendo la realidad que dicho certificado es inveraz en su totalidad.

Por otra parte aporta factura del establecimiento Quincaillerie Generale sito en la localidad de Touba Bakhdad por compra de materiales para repararse vivienda dañada no habiéndose emitido dicha factura por el establecimiento mencionado.

Así mismo aporto una serie de fotografías de campos y de vivienda que no se corresponden con la realidad No se ha acreditado que Eulalio elaborase dichos documentos ni que colaborase en su elaboración pero sí que conocía su falsedad.



QUINTO.- En total las cantidades entregadas por Arsenio a Eulalio tanto en préstamos(36.000€) como en donaciones(5.000€) como en ayudas varias (5.819 €) ascienden a 46.816€.

Eulalio no ha devuelto nada de las cantidades entregadas.

Fundamentos

PRIMERO.- los hechos, tal y como han sido considerados probados, son constitutivos, por una parte, de un delito continuado de estafa del articulo 248 en relación con el 249 , 250.6 º y 74 del Código Penal .

No es da aplicación al presente caso, como lo han considerado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, el subtipo agravado tipificado en el artículo 250.1 5º ya que el total de la cantidad defraudada no supera los 50.000€ Sí le es de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 6º que contempla el supuesto de que se cometa la estafa con abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador pues fue precisamente la amistad que se había creado previamente entre Arsenio y Eulalio lo que impulso a este último a urdir la trama fraudulenta.

Es preciso recordar a este respecto que, según reiterada jurisprudencia, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250 del Código Penal debe ser aplicado en aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad. En definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa( STS 4 enero 2002 , 11 abril 2002 entre otras.) En el caso que nos ocupa, como hemos dicho, fue precisamente esa amistad preexistente la que aprovecho Eulalio para llevar a cabo los hechos que ahora se enjuician.

Sentado lo anterior estamos ante el delito de estafa pues se cumplen los requisitos necesarios para su existencia cuales son: 1º Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño , acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el 'dolo subsequens' es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.



TERCERO .- Así mismo son constitutivos de un delito continuado de falsedad pero no la que sostienen el Ministerio Fiscal y la acusación particular prevista en los artículos 392 y 399.1 sino que la conducta del acusado tiene su más adecuado encuadre en los artículos 393 y 399.2 en relación con el 390.1 2º del Código Penal que contempla la figura de utilizar a sabiendas documentos y certificados falsos en perjuicio de un tercero en relación con el 74 y 77 al estar la falsedad en concurso medial con la estafa.

Ello es así porque, como ya se dijo en la narración fáctica de esta resolución, no se a acreditado que Eulalio llevase a cabo ni colaborase en la elaboración de los documentos falseados pero sí tenía pleno conocimiento de su falsedad y los empleó para perjudicar a Arsenio al efectuar éste un desplazamiento patrimonial en favor de Eulalio mediante ardid o engaño de éste.

Ello no quiebra el principio acusatorio pues el delito de uso de documento o certificado falso y el de falsificación son homogéneos, lesionan el mismo bien jurídico protegido, están regulados en el mismo titulo y capitulo del Código Penal, no rompen el marco procesal trazado en el auto de apertura de l juicio oral y, además su aplicación es mas beneficiosa para el acusado.



CUARTO .- Nos encontramos respecto a ambos delitos ante la modalidad de delitos continuados pues se dan los requisitos para su aplicación cuales son: a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial, es decir, que, aguardando su conocimiento por el Tribunal, se hallen alineados y pendientes para ello en el mismo proceso.

b) Existencia de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el que campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la razón más acusada, como alma de la plural dinámica comisiva, para fundir las varias acciones en un solo haz estimativo, hablándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado como el aprovechamiento de idéntica ocasión; motivando ello que aparezcan como episodios diversos, como fragmentada ejecución, de una real y única programación, los distintos actos sólo interpretables correctamente en clave de unidad.

c) Unidad de precepto penal violado, entendida en el sentido de que las múltiples actuaciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas.

d) Homogeneidad en el modus operandi, resultando afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas puestas a contribución; e) identidad de sujetos activos, lo que no es óbice para la posible implicación de unos terceros en colaboración con aquéllos.

f) En general, no se hace precisa identidad de sujetos pasivos, si bien su concurrencia habría de valorarse adecuadamente como dato, altamente indiciario, de la presencia de una continuidad delictiva.

g) Los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, salvo el honor y la honestidad, dado que la incidencia de bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, tan trascendentes y primarios para su total inserción en la vida, imposibilita todo intento unificativo o aglutinador.

h) Las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial, sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con parámetros de lógica y racionalidad (Cfr. SS 12 Jul ., 7 Nov ., 20 y 31 Dic. 1985 , 21 Mar. 1986 , 8 y 18 Dic. 1987 , 5 Jun . y 6 Oct. 1989 ).



QUINTO. - Concurren en al Conducta de Eulalio los requisitos anteriormente expuestos para el delito de estafa pues se produce un enriquecimiento del Eulalio a costa de un desplazamiento patrimonial por parte de Arsenio a favor del acusado empleando para ello engaño suficiente como fue la aportación de documentos falsos que hicieron creer a Arsenio que la situación agobiante que le describía Eulalio y en la que el mismo se encontraba era real cuando, en realidad no era tal.



SEXTO. - A dicha conclusión se llaga a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de las aportadas a los autos.

Así, en primer lugar, las declaraciones del perjudicado y denunciante Arsenio el cual se ratificó en lo manifestado en su denuncia y en la fase de instrucción no habiendo motivo para dudar de la veracidad de sus manifestaciones.

Por otra parte obra en autos al folio 22 y 23 de la causa un reconocimiento explicito de los hechos por parte de el acusado Eulalio . En dicho documento, que fue reconocido también en acto del juicio oral admitiendo que la firma que obra al pie del mismo es la suya, se pone de manifiesto por parte de Eulalio que recibió las cantidades que se citan en los diversos prestamos así como las donaciones y ayudas diversas y reconoce la falta de autenticidad de documentos aportados en distintas ocasiones y a través de los cuales convenció a Arsenio para otorgar los contratos de préstamo y donaciones.

Con dicho reconocimiento sería bastante para acreditar la existencia de los hechos punibles cometidos por el acusado. No obstante y como corroboración a las misas obran en autos unidas al rollo de la causa pruebas tales como la manifestación escrita del DR. Gabriel traducida por interprete jurado en la que afirma que el documento que se adjunta y donde se dice que ha operado a Rocío es totalmente falso pues ni su numero de colegiado consta por ninguna parte ni la firma es suya ni tampoco el sello ni ha tratado a nadie con el nombre de Rocío .

En cuanto al documento de la Clínica Principal sita en la Avenida del Palacio de la Republica de Dakar donde se supone que se practicaron a Rocío intervenciones quirúrgicas, obra en autos al folio 18 un escrito del Cónsul General de España en Dakar donde se pone de manifiesto por el mismo que la mencionada Clínica no existe.

En cuanto a la factura supuestamente emitida por la Quincailleie Generale de Touba Bakhdad por diversos materiales, obra en autos unido al rollo una declaración de Eugenio agente judicial del Tribunal de Apelación de Dakar traducida por un interprete jurado, en la que afirma que, personado en la Quincaillerie Generale y exhibida la factura en cuestión, le manifiestan que dicha factura no ha sido ni expedida ni abonada.

Además se practicó en el acto del juicio oral testifical de Milagros que se ratificó en sus manifestaciones hechas por e.mail y obrantes al folio 141 de la causa donde se manifiesta que no hubo inundaciones en la zona que afirma el acusado ni lo conocen en dicho barrio y que la vivienda existente en DIRECCION001 no es la misma que la que figuran en las fotografías aportadas por Eulalio y que, así mismo, la Clínica Principal de la Avenida del Palacio de la Republica de Dakar no existe.

Así mismo se practicó en el acto del juicio oral prueba testifical de Primitivo el cual se ratificó en su informe unido al rollo de la causa como documento nº 2.

SEPTIMO .- No concurren en la conducta del acusado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

OCTAVO. - En cuanto a la penalidad es claro que nos hallamos ante un concurso de delitos, en este caso un concurso medial porque se utilizo la falsedad de documentos para luego hacer ver que se trataba de un documento autentico a fin de sacar dinero y cometer estafa.

Hay que acudir para resolver dicho concurso a lo establecido en el articulo 77 del Código Penal a tenor del cual en estos casos se aplicara la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, ya que cuando la pena a si computada exceda de este limite, se sancionaran las infracciones por separado.

En el presente caso consideramos que le es mas favorable al acusado la aplicación de la pena por separado como luego se dirá.

NOVENO .- Partiendo de esta base yen relación a la estafa al ser de aplicaron el subtipo agravado contemplado en el articulo 250.1 6º del Código Penal y al encontrarnos ante un delito continuado la pena a imponer sería la prevista en dicho tipo en su mitad superior. Sin embargo tratándose de un delito patrimonial establece el artículo 74 que se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado Existe una jurisprudencia consolidada que considera que tal apartado 2 del art. 74 es una norma especifica para los delitos contra el patrimonio que no obliga en el delito continuado a la imposición de la pena señalada para la infracción mas grave en su mitad superior, tal como preceptúa el apartado 1; sino que permite recorrer todo el margen correspondiente a la misma.

En efecto la obligada referencia al perjuicio total causado a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados al patrimonio ( art. 74.2, inciso 1º CP .), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados «si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas» ( artículo 74.2, inciso 2º C.P .), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena. De no interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al 'perjuicio total causado', impidiendo, al propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto( STS 13 marzo 2004 , 27 junio 2006 , 10 febrero 2007 entre otras...).

Sentado lo anterior y en el caso que nos ocupa vemos que el montante total de lo defraudado no llega al mínimo para aplicar el subtipo agravado previsto en el, articulo 250.1 5º es decir no llega a los 50.000€ y el acusado carece de antecedentes penales por lo que entendemos que, a tenor de la doctrina expuesta y de lo establecido en el párrafo segundo del articulo 74 del Código Penal la pena a imponer por la estafa en el presente supuesto será la de un año y seis meses de prisión y multa de 7 meses a razón de 6€ por día multa Por lo que respecta al delito de falsedad cometido (uso de documento falso) la pena a imponer será la de cuatro meses y 15 días de prisión con las accesorias correspondientes y multa de 9 meses a razón de 6€ por día multa.

DECIMO .- Establece el articulo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En virtud de lo establecido en dicho artículo Eulalio deberá indemnizar a Arsenio en la cantidad de 46.816€ mas los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Así mismo deberá abonar las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º Condenamos a Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado de falsedad tipificado en los artículos 393 y 399.2 en relación con el 390.1 2º 74 y 77 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248 en relación con el 250.6º 74 y 77 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a las siguientes penas: Por el delito de falsedad a la pena de cuatro meses y quince días de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 6€ por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y 15 días de privación de libertad en caso de impago.

Por el delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses a razón de 6€ por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses y 15 días de privación de libertad en caso de impago.

2º En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Arsenio en la cantidad de 46.816€ mas los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

3º Así mismo se le impone el pago de las costas incluidas las de la acusación articular.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.