Sentencia Penal Nº 1/2018, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 4, Rec 174/2017 de 07 de Enero de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

c/ San Roque 4 6ª Planta Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.56.44

Fax.: 848.42.56.45

TX901

Procedimiento Abreviado 0001428/2016 - 00

Jdo. Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña

Sección: P

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000174/2017

NIG: 3120143220160005442

Resolución: Sentencia 000001/2018

S E N T E N C I A nº 000001/2018

Procedimiento Abreviado: 174/2017

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE PAMPLONA

En PAMPLONA, a 7 de enero de 2018.

Vistos por mí, DON EMILIO LABELLA OSÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Pamplona, la causa seguida en el Procedimiento Abreviado 174/2017 , dimanante de las Diligencias Previas número 1428/2016 , remitidas por el Juzgado de Instrucción número 4 de Pamplona, por un delito contra la hacienda pública seguido contra doña Emma y don Carlos Jesús , mayores de edad, representados por el Procurador Sr. Hermida y defendidos por los Letrados Sres. Recusa y Saenz; actuando como acusación particular la Hacienda Tributaria de Navarra representada y asistida por su Letrada Sra. Yeregui; y siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, en virtud de las facultades que me han sido conferidas, dicto la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 4 de Pamplona acordó por Auto de fecha 24 de enero de 2017 continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 1428/2016 por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra las personas citadas en el encabezamiento de esta resolución como autores de 2 delitos contra la hacienda pública del artículo 305 , por la defraudación en los pagos del IRPF de los años 2007 y 2008 , solicitando para cada uno de los acusados la imposición de las siguientes penas:

Por el delito de defraudación del IRPF del año 2007 , la pena de 2 años y 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa de 400.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa de 250 días, accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

Por el delito de defraudación del IRPF del año 2008 , la pena de 2 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa de 1.000.000 de euros, con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa de 350 días, accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

Asimismo interesó que en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la Diputación Foral de Navarra en la cantidad de 368.341,78 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.

TERCERO: La acusación particular formuló escrito de acusación contra las personas citadas en el encabezamiento de esta resolución como autores de 2 delitos contra la hacienda pública, por la defraudación en los pagos del IRPF de los años 2007 y 2008 , solicitando para cada uno de los acusados la imposición de las siguientes penas:

Por el delito de defraudación del IRPF del año 2007 , la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa de 331.455,54 euros, accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 2 años y medio.

Por el delito de defraudación del IRPF del año 2008, la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa de 1.031.603,70 euros, accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años.

Asimismo interesó que en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la Diputación Foral de Navarra en la cantidad de 411.848,66 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 .

CUARTO: La defensa, en sus conclusiones provisionales, manifestó su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

QUINTO: El juicio oral se celebró el día 6 de noviembre de 2017 con la presencia de las partes.

Al inicio de las sesiones, por las acusaciones se retiró la acusación referente al delito fiscal por el año 2007, ya que había prescrito el mismo.

Por la defensa se alegó como cuestiones previas la infracción de sus derechos constitucionales en el procedimiento al defender la nulidad del secreto de las actuaciones, por su extensión temporal; la nulidad por no haberse declarado la complejidad de la causa; la existencia de hasta 5 informes de la hacienda Pública que afecta a su derecho de defensa y siempre se colocan en el peor escenario; y porque el procedimiento está viciado desde el principio pues todas las actuaciones nacen de un robo de información en Suiza, entendiendo que el fin no justifica los medios, habiendo un recurso de amparo pendiente.

En el juicio se practicó como prueba el interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental.

Los peritos de la Hacienda Pública mostraron su queja por el trato recibido de un perito de la defensa, que expresó sus disculpas por ello.

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales con la eliminación por las acusaciones a la referencia del delito para el año 2007 .

Además, el Fiscal fijó la cuota defraudada para el año 2008 en la suma de 124.610,46 euros por cada acusado, haciendo constar que se había consignado antes del juicio la suma de 124.000 euros por lo que concurre la atenuante de reparación del daño con una pena para cada uno de 2 años de prisión, con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa de 150 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa de 250.000 euros, accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años, fijando la indemnización en 246.120,89 euros.

Por su parte la acusación particular interesó para cada acusado y por la defraudación del año 2008, una pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa de 249.220 euros, accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años, fijando la indemnización en 246.120,89 euros, con los intereses legales.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra a los acusados, visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

Hechos

PRIMERO: El acusado don Carlos Jesús , mayor de edad, es el marido de la otra acusada doña Emma , también mayor de edad.

Ambos presentaron conjuntamente declaración correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2008 , en la que la base imponible de Carlos Jesús ascendía a 111.973,11 euros y la de Emma ascendía a 13.946,06 euros.

En dicha declaración omitieron la existencia de incrementos patrimoniales no justificados que, por un lado, provinieron de un préstamo que en el año 2008 el acusado obtuvo por importe de 350.000 euros y, por otro lado, en la propiedad de una cuenta que ambos tenían en la entidad HSBC PRIVATE BANC, con nº IBAN CH NUM000 , cuyo titular aparente era la sociedad panameña STREAMWAY TRADING INC., y que en el año 2008 tuvo un incremento de efectivo no justificado de 593.383,16 euros.

SEGUNDO: Antes de conocer la existencia del procedimiento penal seguido contra ellos, e incluso antes de que se formulara la denuncia que dio origen a estas actuaciones, ambos acusados, en junio de 2010 , contrataron al despacho jurídico URIA MENENEDEZ, con la finalidad de regularizar su situación tributaria.

Así, el día 6 de julio de 2012 ambos acusados presentaron una primera declaración de la renta sustitutiva de la presentada para el año 2008 , en la que regularizaban los 350.000 euros como incremento de patrimonio no justificado de titularidad exclusiva del acusado.

Posteriormente, el día 8 de julio de 2013 , ambos acusados presentaron una segunda declaración de la renta sustitutiva de la presentada para el año 2008 , en la que regularizaban 295.000 euros en concepto de incrementos netos de patrimonio de ambos cónyuges y 20.666,90 en concepto de intereses de cuentas corrientes.

Esta segunda declaración sustitutiva tenía como base el intento de regularización del dinero que ambos acusados poseían en la cuenta del HSBC antes citada.

TERCERO: En la primera declaración de la renta del año 2008 y en las 2 declaraciones sustitutivas realizadas con posterioridad, los acusados, sin saberlo pues habían intentado regularizar por completo sus obligaciones tributarias, omitieron la existencia de incrementos patrimoniales no justificados en ese mismo año en el matrimonio por valor de 298.383,16 euros, ascendiendo en consecuencia el importe de la cuota defraudada a 125.320,92 euros ( 62.660,46 euros por cada acusado).

CUARTO: Los acusados han procedido a consignar en el Juzgado la suma de 62.660,46 euros en fecha 6 de noviembre de 2017 y la suma de 62.660,46 euros en fecha 7 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter telegráfico debemos desestimar y discrepar sobre la valoración que la defensa hace de las diferentes infracciones a sus derechos constitucionales oportunamente alegados en el trámite de cuestiones previas.

En cuanto a la nulidad del secreto de las actuaciones, el Auto por el que se acuerda el mismo, de fecha 21 de junio de 2013 (folios 33 y ss), cumple sobradamente con los requisitos legales ( artículo 302 de la LECr ) y jurisprudenciales ( STC de 14 de octubre de 1988 ) exigidos para la correcta aplicación del mismo.

Así, la adopción del secreto fue la única forma de prevenir una situación que pudiera atentar de forma grave contra el resultado de la investigación o del proceso.

En este sentido no cabe ignorar la tremenda complejidad de la causa instruida (había una gran cantidad de personas implicadas), la ingente dificultad para la obtención de pruebas en diferentes países (con la complicación que tiene la solicitud de información a Suiza), la cantidad de informes periciales a practicar para detectar delitos fiscales, y el elevadísimo riesgo de ocultación de pruebas de haberse conocido el hecho de la investigación por las personas que posteriormente han sido acusadas.

Ello aconsejaba la adopción del secreto de las actuaciones, siendo el lapso de tiempo necesario para ello muy dilatado por la complejidad de la causa y el lugar donde el dinero había sido evadido.

Ninguna vulneración de derecho se aprecia.

En segundo lugar tampoco se aprecia irregularidad alguna en la extensión de la instrucción, pues fue oportunamente declarada la complejidad de la causa, tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 , en virtud del Auto de 2 de noviembre de 2016 (folio 521 ), que no ha sido recurrido.

En tercer lugar, respecto a la existencia de varios informes remitidos por la Hacienda Foral, acogiendo en todos ellos el peor escenario para los acusados, es verdad que se han dado cinco ( 19 de junio de 2013 , 11 de mayo de 2015 , 24 de marzo de 2017 , 25 de abril de 2017 y 26 de octubre de 2017 ), pero ello en nada afecta al derecho de defensa, pues las correcciones han venido dadas por el devenir de la investigación y las regularizaciones realizadas por los acusados.

Como bien ha indicado la Letrada del Gobierno de Navarra, no ha habido ninguna mutación de hechos en los informes, sino respuestas a las preguntas que se iban planteando durante la investigación.

Atribuir por ello a los funcionarios de hacienda un comportamiento irregular, cuando han sido los acusados quienes con su evasión fiscal se han puesto en la situación de obtener unos incrementos de patrimonio no justificados, aunque finalmente constituya una infracción administrativa, es realizar un ejercicio de cinismo.

Y en cuarto lugar, lo referido a la validez de la lista falciani como elemento de prueba ha sido admitido por la STS de 23 de febrero de 2017 , por lo que la alegación no puede ser estimada.

SEGUNDO: Entrando ya en el fondo del asunto, a las conclusiones fácticas expuestas en los hechos probados he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

En el caso que nos ocupa se ha formulado acusación por un delito contra la hacienda pública del artículo 305 que se desarrolla en los siguientes términos:

' 1 . El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.

La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años...

4 . Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria'.

Por la defensa, con acierto, se ha invocado que no concurre ni el elemento objetivo de la cuantía de la defraudación (por no exceder por cada acusado la suma de 120.000 euros exigida legalmente), ni el elemento subjetivo relativo al ánimo de defraudar, al menos tras las sucesivas regularizaciones realizadas por sus clientes.

Es cierto.

TERCERO: Empezando por el elemento objetivo, es verdad que la discusión central queda constreñida a si se considera o no a la segunda declaración sustitutiva de la declaración de la renta del año 2008 , realizada el día 8 de julio de 2013 , como una regularización de la cuenta que los acusados han reconocido tener en Suiza.

En este sentido, en el juicio no se ha discutido que el acusado don Carlos Jesús y doña Emma presentaron conjunta y voluntariamente su declaración correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2008 , en la que la base imponible de Carlos Jesús ascendía a 111.973,11 euros y la de Emma ascendía a 13.946,06 euros; y que en dicha declaración omitieron dolosamente la existencia de incrementos patrimoniales no justificados que, por un lado, provinieron de un préstamo que en el año 2008 el acusado obtuvo por importe de 350.000 euros y, por otro lado, en la propiedad de una cuenta que ambos tenían en la entidad HSBC PRIVATE BANC, con nº IBAN CH 66 0868 9050 9126 2945 1 , cuyo titular aparente era la sociedad panameña STREAMWAY TRADING INC., y que en el año 2008 tuvo un incremento de efectivo no justificado de 593.383,16 euros.

Las discrepancias de un perito de la defensa sobre la cuantía concreta devienen irrelevantes para la causa.

Tampoco se ha discutido que el tipo de gravamen aplicable a estos incrementos de patrimonio no justificado es el 42 %.

Estas conclusiones, con alguna alteración concreta respecto a las cantidades, han sido admitidas por todas las partes en los diferentes informes que han sido presentados en el Juzgado, tanto por las acusaciones (los 5 informes antes detallados de la Hacienda Tributaria), como por las defensas.

Pero además este Juzgador debe añadir que la dificultad para cuantificar las sumas de efectivo concretas en la cuenta del HSBC, tras la retirada de la acusación por el ejercicio fiscal 2007, todavía es mayor, pues los sucesivos incrementos patrimoniales de ambos ejercicios no han quedado plasmados en entradas concretas de dinero por fechas en la cuenta de los acusados.

Y así, partimos de la hipótesis de que el depósito fiduciario suscrito el día 3 de enero de 2008 se hace con un incremento patrimonial habido en el ejercicio 2008 .

Es una hipótesis de trabajo correcta por la fecha de la constitución del depósito, pero si la defensa hubiera podido acreditar que los 495.000 euros que sirvieron para contratar ese depósito, se hubieran ingresado en la cuenta Suiza en el año 2007 , como no es descabellado pensar, el incremento no justificado se hubiera podido imputar a dicho ejercicio que, recordemos, su deuda tributaria ha sido declarada prescrita.

Con aportar los movimientos bancarios de la cuenta hubiera sido suficiente.

Pero en todo caso, al no existir dicha prueba, vamos a trabajar con la hipótesis admitida de que en el año 2008 los acusados obtuvieron un incremento de rentas no justificado de 593.383,16 euros ( 495.000 euros para constituir el depósito fiduciario el día 3 de enero de 2008 , y 93.383,16 euros que tuvo su entrada el día 7 de febrero de 2008 ).

Estos movimientos no se han discutido.

Por supuesto a este incremento hay que añadir también para el año 2008, el supuesto 'préstamo' obtenido por el acusado por importe de 350.000 euros, extremo que tampoco ha sido objeto de discusión.

A partir de ahí, tampoco se ha discutido que el día 6 de julio de 2012 ambos acusados presentaron una primera declaración de la renta sustitutiva de la presentada para el año 2008, en la que regularizaban los 350.000 euros como incremento de patrimonio no justificado de titularidad exclusiva del acusado; y que posteriormente, el día 8 de julio de 2013 , ambos acusados presentaron una segunda declaración de la renta sustitutiva de la presentada para el año 2008, en la que regularizaban 295.000 euros en concepto de incrementos netos de patrimonio de ambos cónyuges y 20.666,90 en concepto de intereses de cuentas corrientes.

Estas dos regularizaciones, no discutidas, obran en los folios 145 , 154 a 156 , y 322 a 326 .

Y es a partir de aquí cuando, con total transparencia y sin esconder absolutamente nada, los peritos de la Hacienda Foral de Navarra, desde su primer informe, aportan 2 escenarios posibles en cuanto a su posible relevancia penal:

Uno en el que los 295.000 euros regularizados no tienen su origen en la cuenta de los acusados en Suiza, y ello en atención a la total ausencia de prueba de que dicho dinero tenga su origen en dicha cuenta, por lo que estaríamos ante una cuota defraudada que constituye un delito Fiscal pues ese dinero no minora el importe del incremento de patrimonio no justificado de 593.383,16 euros del año 2008 (cuyo 42 % son 249.220,92 , es decir 124.610,46 euros por cada acusado); y otro escenario en el que esos 295.000 euros provengan de esa cuenta suiza, en cuyo caso no estaríamos ante un delito fiscal pues la cuota defraudada por cada cónyuge sería de 62.660,46 euros (que es el resultado de restar los 295.000 euros a 593.383,16 y, a su resultado, aplicarle el 42 % para ambos acusados).

Pues bien, en este caso nos debemos decantar por el segundo de los escenarios ya que ninguna prueba se ha practicado de que los acusados pudieran tener esa cantidad de dinero regularizada ( 295.000 euros) en ningún otro lugar opaco al control fiscal de la Hacienda Estatal o Foral.

Y en este sentido hay otro aspecto que deviene relevante y que también con total honestidad ha sido puesto de relieve desde el primer informe de la Hacienda Foral, e incluso desde el anexo 5 (folios 141 y ss) que contiene el acta de conformidad de fecha 16 de abril de 2012, por la que se regularizó la situación fiscal de los años anteriores a los aquí enjuiciados.

Este aspecto es que la Hacienda Foral pone de relieve como los acusados tienen una única cuenta abierta en el HSBC, y es la antes consignada con nº IBAN CH NUM000 , cuyo titular aparente era la sociedad panameña STREAMWAY TRADING INC.

Por lo tanto, si bien no se han presentado los movimientos en concreto de ese número de cuenta que, recordemos, podrían haber beneficiado todavía más a los acusados si los incrementos de patrimonio se hubieran dado en el año 2007 , debemos concluir que dicha suma de dinero regularizada, importante, proviene de la cuenta suiza.

Y además esto es acorde con el resto de las pruebas que analizaremos a continuación, respecto a la ausencia del requisito del elemento subjetivo del injusto, pues no tiene sentido intentar regularizar un dinero en el extranjero y que el dinero regularizado no venga de dicho lugar.

Por ello, debemos concluir que los 295.000 euros regularizados el día 8 de julio de 2013 provenían de la cuenta que los acusados tenían en el HSBC, con nº IBAN CH NUM000 , cuyo titular aparente era la sociedad panameña STREAMWAY TRADING INC.

Si no llegáramos a esta conclusión, si el Gobierno de Navarra no acepta que los 295.000 euros provienen de la cuenta en el HSBC, ¿para qué ha servido la regularización de los acusados?, ¿para aportar un dinero a la Hacienda Foral sin que esta institución conozca el origen del mismo y siga manteniendo su reclamación?.

No tiene sentido pues lo normal es que el dinero sirva para regularizar lo irregular.

Pero además, aunque falten los movimientos bancarios de dicha cuenta, y ello pese al intento de la defensa de traerlos a la actuaciones, sería suficiente con que los 295.000 euros vengan de una cuenta del acusado, la que sea (siempre que esté declarada) y dicho pago quede afecto a la regularización de la cuenta en el HSBC. No está prohibido tener cuentas allí, lo irregular es no declararlas.

Por ello la cuota defraudada en el año 2008 por cada acusado fue de 62.660,46 euros, por lo que no estamos en sede de delito.

Consta además en la causa que los acusados han procedido a consignar en el Juzgado la suma de 62.660,46 euros en fecha 6 de noviembre de 2017 y la suma de 62.660,46 euros en fecha 7 de noviembre de 2017 , sumas que coinciden con las cantidades todavía debidas a la Hacienda Foral y que es la última parte de la regularización que les quedaba por hacer.

Estas cantidades deben ser transferidas, de conformidad con el artículo 305.4 , párrafos 1 º y 2º del CP , a la Hacienda Foral de Navarra.

CUARTO: También ha negado la defensa que concurra en sus clientes el requisito del conocimiento de la defraudación, alegando que ellos desde un primer momento y antes de conocer que las investigaciones iban encaminadas a su cuenta en el HSBC, dieron instrucciones al despacho URÍA MENENDEZ para que realizaran todas las actuaciones tendentes a regularizar su situación tributaria en España.

Respecto al elemento subjetivo del injusto de la conducta, el artículo 305 especifica 'el que por acción u omisión, defraude....'.

En este sentido, Tal y como establece la STS de 28 de noviembre de 2003 :

' El delito fiscal, como se infiere de su definición típica, no constituye una modalidad del delito de estafa que requiera una determinada mise en scene o comportamiento engañoso para provocar un desplazamiento patrimonial inducido por error, sino un delito de infracción de deber que se comete por la elusión dolosa del tributo (desvalor de la acción) en su cuantía típica (desvalor del resultado), consistiendo el dolo o ánimo defraudatorio en el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de declarar y en la voluntariedad de la conducta elusiva, generalmente omisiva'.

Por su parte, la SAP de Cáceres de 25 de mayo de 2004 establece: ' Repasemos la doctrina jurisprudencial sobre el elemento subjetivo del delito fiscal: «Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien, sabedor de la obligación de declarar impuesta en el artículo 31 de la Constitución Española , 35 de la Ley General Tributaria y en la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, en nuestro caso el del IVA, omite la declaración» ( SAP Girona -3ª- de 21 de enero de 2003 ).

«Considera la representación procesal de la acusada que de las pruebas practicadas no ha podido acreditarse la presencia de un ánimo defraudatorio en las acciones realizadas por Remedios . Sabido es que la prueba de elementos subjetivos, internos a la psique del sujeto y, por ello, inasequibles a la percepción directa del juzgador, es quizá la más difícil labor del juez en la determinación de los hechos, y que sólo puede inferirse a partir de los elementos externos -objetivos- que rodean el hecho, a partir de un juicio basado en la lógica y en reglas de experiencia que manifiesten, además, una absoluta coherencia entre las premisas y la conclusión afirmativa; y que esa prueba en absoluto puede convertirse en una presunción contra reo, no siendo tampoco, en el ámbito que nos ocupa, la mera omisión de declaración ni, por demás, la declaración no acorde a la realidad de lo ingresado, indicio por sí solo suficiente para probar dicho elemento subjetivo. Por otra parte, y a pesar de la tradicional nomenclatura, para la apreciación del elemento subjetivo del tipo de injusto del delito fiscal no es preciso un particular ánimo defraudatorio distinto del dolo o equiparable con carácter exclusivo a un dolo intencional, sino que, como viene afirmando la mejor doctrina y la jurisprudencia (cfr. STS de 10 de noviembre de 1993 ), basta la presencia de un dolo de defraudar, del que en absoluto es excluible la modalidad dolosoeventual, bastando entonces con un conocimiento de la alta probabilidad de que las acciones u omisiones realizadas conllevarán una actividad defraudatoria y la asunción por parte del sujeto de esa probabilidad.

No es por tanto, en suma, una especial intención de defraudar lo que ha de probarse, sino que, para considerar concurrente el dolo del artículo 305 del CP , bastará con que pueda inferirse un conocimiento seguro o muy probable del agente de los elementos objetivos del ilícito penal». ( SAP Madrid -6ª- de 20 de septiembre de 2002 ).

Una última cita sobre este particular; la, SAP de Madrid -23ª- de 15 de diciembre de 2001 : «Y por último se alega infracción o aplicación indebida del artículo 349 del CP -hoy art. 305- por faltar el requisito o elemento subjetivo del injusto imprescindible para la existencia de este delito. También este motivo debe ser desestimado, y ello por las razones aludidas y expuestas en el primero de los fundamentos de la presente resolución, cuando se analizó el recurso formulado por el primero de los acusados. No obstante hemos de decir que, es cierto que el delito que se les imputa, además del requisito objetivo, la elusión del pago del impuesto correspondiente, en este caso, el Impuesto del Valor Añadido, también es necesario el elemento subjetivo, constituido básicamente por la intención de ocultar determinadas cantidades a la Hacienda Pública con el fin de no satisfacer el correspondiente tributo. Y este elemento, que pertenece a la esfera interna del sujeto, habrá de acreditarse a través de hechos y conductas externas o exteriores realizadas de forma anterior, coetánea o posterior a la comisión del hecho.».

Podemos sacar, como conclusión, que el elemento subjetivo del delito fiscal consiste en que la acción u omisión del autor tenga como finalidad el fraude tributario (reducir o eliminar la cuota que debe abonar, u obtener o aumentar devoluciones o beneficios fiscales); finalidad que puede ser plenamente querida (dolo directo) o simplemente aceptada como consecuencia probable de la acción u omisión (dolo eventual). Esa finalidad puede ir acompañada de ánimo de lucro propio o de otros objetivos mediatos'.

Pues bien, como ya hemos avanzado, en el caso que nos ocupa no se ha discutido la existencia de la cuenta de los acusados en el HSBC, ni la cantidad económica que poseían en la misma.

Este dato revela bien a las claras que su intención era eludir el pago de tributos, máxime cuando, como constan en las actas de la inspección tributaria de Navarra, en un primer momento los acusados negaban la existencia de dicha cuenta.

Pero debemos avanzar un estadio más y verificar si ese elemento subjetivo de querer defraudar continuaba cuando los acusados intentaron poner al día sus obligaciones tributarias.

Y la respuesta debe ser negativa. Todas las pruebas practicadas ahondan en el intento de una regularización seria y total del patrimonio de los acusados en el extranjero.

Veamos.

Ha señalado la acusada Sra. Emma a preguntas de su Letrado que sabía que tenían dinero fuera de España sin declarar y lo intentaron corregir; que para hacer las regularizaciones contrataron al despacho URIA MENENDEZ y pagaron unos 700.000 euros; que le dijeron que todo estaba bien; que cuando les llamó la Guardia Civil hace dos años con el mismo problema pensó que se trataba de una broma; que se sorprendieron porque pensaban que todo estaba solucionado; que en su familia es su marido quien se encarga de las cuestiones bancarias; que la decisión de tener el dinero en el HSBC fue de él; que antes de la regularización ya habían hablado de arreglarlo más veces; que los contactos con el despacho de abogados para la regularización los tuvo su marido; que ella intervino en la apertura y cancelación de la cuenta; que su esposo estaba de acuerdo con arreglar todo; que cuando quisieron arreglarlo no sabían que había un procedimiento penal contra ellos; que creían que con los 700.000 euros que pagaron estaba todo arreglado; que no tenían nada más que la cuenta en Suiza y la regularización se hizo con ello; que a pesar de que han hecho todo lo que tenían que hacer, Hacienda no lo da por bueno; y que al despacho de URIA le pidieron que les solucionara todo.

En idénticos términos ha prestado declaración el acusado Sr. Carlos Jesús , quien ha precisado que sabía que tenía dinero fuera de España sin declarar; que en los últimos años estaba arrepentido por ello por lo que en junio de 2010 , contactó con el despacho URIA MENENDEZ con la finalidad de arreglar su situación lo antes posible; que su encargo fue que hicieran lo que fuera para regularizar su situación tras su error, por lo que el bufete se puso en contacto con Hacienda; que hicieron las liquidaciones complementarias voluntarias que constan por incremento injustificado de patrimonio fuera de plazo; que la Hacienda aceptó y pagó el recargo por intereses de demora; que abonó unos 750.000 euros; que el dinero de HSBC lo trajeron a España pasando por el despacho de abogados; que en la última factura de URIA MENENDEZ le decían que todo estaba bien, por lo que ya podía dormir bien; que en octubre de 2015 le volvieron a llamar; que cuando regularizaron no conocían la existencia del procedimiento penal secreto; que en casa los temas económicos los lleva él, por lo que todo ha sido responsabilidad suya; que su esposa se ha encargado de la apertura y el cierre de la cuenta; que su esposa estaba incómoda por tener una cuenta fuera; que el escenario planteado por hacienda es el peor; que no pueden demostrar que la regularización sea del dinero del HSBC porque no tienen relación con el banco; que el dinero de la regularización del año 2013 procede del HSBC; que cuando tomaron la decisión de regularizar todo, ¿para qué esconder algo en otro sitio?; que han hecho todo lo que está en su mano con el HSBC; que los que están incluidos en la lista falciani no pueden hablar con el banco; y que siempre han querido arreglar el asunto y por eso han ingresado estos días de manera cautelar lo que les pide Hacienda.

Las sucesivas regularizaciones con el pago de las cantidades abonadas en concepto de incrementos no justificados y recargos correspondientes por haberlas realizado fuera de plazo, constan incluso en los informes de la hacienda foral (folios 227 y ss).

Y un documento de enorme relevancia se ha aportado al juicio por la defensa.

Así se ha presentado el documento de negativa a prestar colaboración por parte del HSBC a la petición de información solicitada por la defensa, remitiendo al auxilio con la autoridad Suiza.

Es decir, se ha intentado sin éxito obtener información contable.

Junto a este documento, se han aportado también diferentes correos electrónicos que no han sido impugnados, que revelan en efecto un trato entre el despacho URIA MENENDEZ con la Hacienda Foral, y especialmente, un correo obrante al folio 602 de un Letrado de URIA MENENDEZ llamado don Ezequias , en el que, el 4 de diciembre de 2014 , es decir, mucho antes de que el procedimiento judicial se dirigiera contra los acusados, se congratula de que 'la regularización de tu situación tributaria ha concluido', girándole una última minuta por los servicios prestados desde septiembre de 2013 .

Entrando en el terreno de la hipótesis, si en diciembre de 2014 se gira al acusado una última minuta por los servicios prestados desde septiembre de 2013 , no es descabellado pensar que haya habido varias minutas, extremo que encaja con el dato aportado por el acusado de que contactó con el despacho en junio de 2010 .

Es decir, el intento de regularización total al que hace referencia el Letrado, se inició mucho antes que las diligencias previas incoadas incluso por el Juzgado Central de Instrucción en junio de 2013 , y por supuesto mucho antes de que los acusados supieran que había un procedimiento penal contra ellos.

Pero todavía más importante es el dato apuntado por el Letrado de que la regularización de la situación tributaria había concluido cuando le envía el mensaje, dato que solo puede obedecer a un encargo concreto del cliente de proceder a la total regularización de su situación, lo que confirma la versión de los hechos de los acusados.

Nada ha aportado a las actuaciones la declaración testifical de don Mateo , pues realizó las regularizaciones de la renta para los años anteriores al 2008 y la de 350.000 euros, que no se discute su falta de relación con la cuenta en el HSBC.

Eso si, el testigo ha puesto de manifiesto como en un primer momento los acusados y su representante negaron los hechos, único indicio de criminalidad existente en la causa, al margen por supuesto de la tenencia de la cuenta en Suiza.

Finalmente en cuanto a la prueba testifical ha comparecido don Víctor quien ha señalado que su relación personal con los acusados viene de finales de 2014 , pero ya en junio de 2010 había recibido un encargo del despacho URIA MENENDEZ para hacerse cargo de las comprobaciones de IRPF entre 2005 y 2007 ; que es abogado, asesor fiscal, asesor externo, y se dedica a la prevención del blanqueo de capitales; que se hacía cargo de la representación presencial con el Gobierno de Navarra; que en las primeras fechas no tuvo contacto con los acusados; que se hizo una primera acta de conformidad con una liquidación para el año 2006 ; que después realizaron una segunda regularización voluntaria extemporánea en el año 2012 por un préstamo de 350.000 euros recibido a través de Caja Duero; y que el tercer procedimiento es por la regularización de la situación tributaria completa que acabó en julio de 2013 ; que todavía mantiene relación con los acusados; que con el expediente tiene incredulidad y perplejidad pues en 2013 todo había quedado regularizado con la presentación de las declaraciones extemporáneas; que el mandato expreso y directo a URIA fue el de regularizar su situación tributaria; que el acusado solicitó confirmación expresa de que todo estaba ok; que toda la regularización vino por las cuentas en el HSBC; que los números de regularización coincidían con los del HSBC; que no tiene sentido regularizar todo y dejar algo fuera; que del HSBC recibieron los fondos en Bankinter para hacer las regularizaciones; que ha estado en contacto permanente con la Hacienda Foral; que él todos los tratos los tenía con el acusado, no con su esposa; que desde un primer momento, incluso cuando se regularizó la situación en el 2006 , querían regularizar todo; que luego han ido haciendo regularizaciones hasta completar el año 2014 .

Desde luego, y como ha precisado el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, todas las discrepancias se podían haber evitado si este testigo hubiera aportado la información contable de la procedencia de los 295.000 euros que contribuyó a regularizar. Contamos con su palabra dada en juicio, pero la contundencia de la prueba documental hubiera servido, y mucho, para ayudar a sus clientes.

Como vemos todas las pruebas practicadas en la vista, salvo la referencia inicial al intento de ocultamiento de la cuenta en el HSBC por parte de los acusados, apuntan a que los mismos, cuando decidieron regularizar su situación tributaria en junio del año 2010 , mucho antes de que el procedimiento penal se dirigiera contra ellos, querían ponerse por completo al día de su relación con hacienda, cosa que han conseguido con la consignación realizada en esta causa.

Por lo expuesto, falta el elemento subjetivo del injusto, no en la fecha en la que realizaron la primera declaración en el año 2009 (para el año 2008 ), sino cuando a partir de junio del año 2010 decidieron regularizar su situación tributaria al amparo del 305.4 del CP.

Por este lado también se debe dictar sentencia absolutoria de los acusados.

QUINTO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se deben declarar de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

Fallo

Que debo absolver y absuelvo a doña Emma y a don Carlos Jesús de los dos delitos contra la hacienda pública de los que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.