Sentencia Penal Nº 1/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A NUM. 000001/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria
Don Juan Piqueras Valls
Doña Paz Hidalgo Bermejo
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En la Ciudad de Santander, a diez de enero de dos mil dieciocho.
Este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, ha visto en grado de apelación
el juicio oral, procedente de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, Rollo de Sala núm.25/2017,
seguida por delito contra la salud pública.
Ha sido parte apelante de este recurso Benjamín .
Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria, quien expresa
el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Tribunal indicado se dictó Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: ' HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- El día 12 de junio de 2016, sobre las 10,45 horas, Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se encontraba en el interior del bar que regentaba, llamado 'Sopena', en la calle Carlos Salomón número 2 de Santander, cuando se encontraron en el interior del arcón de los hielos y escondidas bajo bolsas de hielo, dos bolsas conteniendo en total 66,85 gramos de infetamina en polvo blanco a 1.0% de riqueza en base en una y en la otra, 6,27 gramos de anfetamina en pasta marfil, con pureza del 26%. También se le encontró en el cacheo personal, dentro de los bolsillos del pantalón que vestía, en uno 375 euros en billetes de diversos valores, procedente de previas ventas de droga y en el otro, una bellota de 3 resina de hachís, con peso de 8,31 gramos con una riqueza de 50,8%; las sustancias tóxicas estaban destinadas a su distribución a terceros. En aquel momento, el bar estaba fuera de las horas de apertura. Si bien no consta que estuviera abierto al público, se encontraban tres clientes en el interior. También fue incautada una agenda con anotaciones de las deudas de los clientes en el negocio ilícito y el teléfono móvil del acusado. La sustancia aprehendida tiene un valor en el mercado ilícito de 2.652,98 euros. La resina de cannabis y la anfetamina están incluidas en las listas de las Convenciones Internacionales sobre estupefacientes. Benjamín era, al momento de suceder los hechos, consumidor habitual de sustancias tóxicas estupefacientes, lo que afectaba levemente a sus capacidades volitivas y cognitivas. ' FALLO'.- Que debemos condenar y condenamos a Benjamín como autor de un delito contra la salud pública del que venía acusado, con concurrencia de atenuante analógica, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.700 euros - con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago- y pago de las costas procesales. Se ordena el comiso del dinero y demás efectos intervenidos.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación que debe ser resuelto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia y que deberá interponerse en la forma y plazo previsto en la LECriminal'.



SEGUNDO: Por la representación procesal de Benjamín , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por resolución de fecha 17 de octubre de 2017; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sala de lo Civil y Penal, en la que tuvo entrada el día 11 de diciembre de 2017, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone por Benjamín recurso de apelación frente a la sentencia que le condena como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, del Código Penal, con apreciación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los artículos 20.2 en relación con los artículos 21.1 y 7 del referido texto punitivo, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos mil setecientos euros (2.700 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días en caso de impago y pago de las costas procesales.

El apelante esgrime como primer motivo de recurso la supuesta infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, y ello porque la sentencia impugnada declara probado que las sustancias intervenidas estaban destinadas a su distribución entre terceros cuando lo cierto es que la finalidad de su posesión era el autoconsumo del propio poseedor, consumidor de todas las sustancias.

Entiende el recurrente que no se ha probado de forma fehaciente la preordenación al tráfico dado que no se ha realizado ningún seguimiento ni vigilancia policial, presencial o telefónica, no existen testigos de posibles actos de venta ni tampoco se ha constatado movimiento de clientes supuestos compradores de las sustancias.

Por el contrario, todos los agentes intervinientes se han mostrado conformes en que acudieron al local por llamadas de vecinos alertando sobre ruidos procedentes del mismo y de personas que se encontraban en sus inmediaciones, afirmando que no conocían al hoy responsable del establecimiento como persona que se dedicara a la venta de sustancias estupefacientes. Admite el recurrente que la bolsa que más anfetamina contenía (66,95 gramos) pudiera crear la apariencia de finalidad de distribución entre terceros, pero es lo cierto que su escasa pureza -del 1 por 100- es reveladora de su compatibilidad con el autoconsumo. Lo mismo cabe decir de la bolsa más pequeña que contenía 26,27 gramos y una pureza del 26%. Finalmente entiende que la Audiencia Provincial incurre en error al considerar como única prueba de preordenación al tráfico la posesión de la sustancia intervenida, estimando que en todo caso la duda existente obliga a dictar una sentencia absolutoria.

Con carácter subsidiario y como segundo motivo de recurso alega infracción de precepto legal por indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal habida cuenta la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable. Estima que ha de tomarse en consideración la baja pureza de las sustancias intervenidas, que el recurrente es consumidor habitual de todas ellas como ha quedado probado, que carece de antecedentes y que se ha mostrado en todo momento colaborador con los agentes policiales.

Concluye el escrito de recurso afirmando la infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24 de nuestra norma fundamental, y ello por considerar -reitera-que la condena se basa en simples conjeturas no confirmadas por ninguna prueba objetiva.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida al entender que existen indicios suficientes para tener por acreditada la preordenación al tráfico de las sustancias intervenidas, indicios que han sido correctamente puestos de relieve por la Audiencia Provincial en la sentencia apelada. La condena se fundamenta así en la constatación de la existencia de cuarenta y una dosis de droga teniendo en cuenta la pureza de la misma, en la intervención de una libreta con anotaciones de nombres y cifras representativas de actos de tráfico, en el hallazgo de dinero fraccionado en poder del acusado que no se corresponde con el valor de las consumiciones que hayan podido realizarse en el bar que regenta, y en el valor de la droga intervenida en relación con los ingresos que declara percibir el mismo. Igualmente se opone a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal por considerar que el número de dosis y el resto de los indicios expuestos revelan que no nos encontramos ante una conducta ocasional.



SEGUNDO. Como cuestión previa al examen de los distintos motivos de recurso, y con el fin de delimitar su ámbito y el de la presente resolución, debe recordarse que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha configurado el recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales como un recurso genérico, remitiendo el nuevo artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su número 3 a lo dispuesto en los artículos 790 a 792 del propio texto legal. No rige, por tanto, en esta materia el régimen de motivos tasados propio de la apelación de las sentencias del Tribunal del Jurado y en este contexto han de resolverse los motivos de recurso planteados, teniendo en cuenta que en el ámbito de la apelación limitada, propio de nuestro ordenamiento procesal, el condenado puede invocar error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia y la Sala de apelación podrá valorar dicho motivo conforme a los dos criterios siguientes, primero, que las pruebas de naturaleza personal podrán ser examinadas en los mismos supuestos previstos para las apelaciones interpuestas por las acusaciones -insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de la pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiere sido improcedentemente declarada- pero con un ámbito mucho más flexible dada su posición procesal; y segundo, que las restantes pruebas podrán ser valoradas con las mismas facultades que el tribunal de instancia.



TERCERO. Partiendo de la alusión a la supuesta infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24 de nuestra norma fundamental, se resolverá el presente recurso recordando que el referido principio gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1ª. El postulado de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2ª. Que la sentencia condenatoria ha de fundamentarse en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3ª. Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; y 4ª. Dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa resulta que la Audiencia Provincial sustenta su sentencia condenatoria en indicios sólidos perfectamente acreditados, de cuya conjunta valoración se deduce con claridad que la tenencia de droga por parte del hoy recurrente tenía por finalidad su distribución entre terceras personas y no el propio consumo. A este respecto declara nuestro Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de su Sala 2ª de 1 de diciembre de 2016- que el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. No es necesario por tanto poner en concreto peligro ni lesionar el bien jurídico protegido. Basta con una abstracta adecuación de la conducta al peligro, sin necesidad de que se concrete. La salud pública es solo el motivo del legislador, pero no un presupuesto de la tipicidad. No resulta preciso acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Nos hallamos ante un delito de simple actividad y de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir la conducta típica se integraría con la sola detentación unida a un propósito serio de realizarlas. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido.

Pues bien, resulta incuestionable la realidad del hallazgo en el interior del bar que regentaba el hoy recurrente de dos bolsas, conteniendo una de ellas 66,85 gramos de anfetamina en polvo blanco con un 1% de pureza y la otra 26,27 gramos de anfetamina en pasta marfil con una pureza del 26%, así como de 8,31 gramos de hachís con una pureza del 50,8% que portaba en su ropa y de 375 euros distribuidos en distintos billetes. El propio recurrente reconoce que con la sustancia intervenida, pese a la muy reducida pureza de la de mayor peso, tendría suficiente para satisfacer su propio consumo durante 93 días, fijando su propio patrón de consumo en un gramo diario. El tiempo señalado -más de tres meses- excede notoriamente del de acopio para su propio consumo de un consumidor medio -entre tres y cinco días según reiterada doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo-, ello pese a que la adquisición al por mayor pueda reportar como contrapartida un menor precio de compra. Por otro lado, la Audiencia Provincial ha determinado en cuarenta y una las posibles dosis obtenibles de la segmentación de las sustancias intervenidas, cantidad también muy superior a un acopio para el propio consumo de un consumidor medio.

En cuanto al valor y pureza de la droga hallada, el Tribunal de instancia ha dispuesto de un informe de valoración y de otro de análisis de las sustancias intervenidas, ninguno de los cuales fue impugnado, deduciéndose de los mismos que las sustancias eran anfetamina en polvo blanco (1% de pureza) y anfetamina en pasta marfil (26% de pureza). Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 20 de septiembre de 2004, con cita de la sentencia nº 2.489 de 2001 nos viene a indicar que 'las anfetaminas están incluidas, sin distinción alguna en la Lista II del Convenio de Sustancias Psicotrópicas de 1.971, y que según constante jurisprudencia están consideradas como drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud, ya que ejercen una acción estimulante sobre el sistema nervioso central, produciendo sensación de energía y bienestar y originando una dependencia emocional intensa'. En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias de 26 de enero de 1.996 y 28 de febrero de 2000, en las que además se añade (sobre todo en la primera) que el conocimiento del porcentaje de pureza de la droga sólo sirve para considerarla o no de notoria importancia pero es inocuo conocer este dato cuando se aplica el tipo base, como sucede en el supuesto enjuiciado, pues las anfetaminas siempre han de entenderse como gravemente dañinas para la salud.



CUARTO. Pero la posesión de las sustancias descritas no es el único indicio en que se sustenta la condena, sino que el juicio de inferencia que realiza la Audiencia Provincial toma igualmente en consideración el hallazgo en poder del acusado de una libreta con anotaciones que sugieren la realización de actos de tráfico de drogas. En efecto, a lo largo de tres hojas manuscritas el acusado realiza más de cincuenta anotaciones con diferentes nombres y cantidades, pero sin ningún concepto que asocie la cifra con el supuesto deudor ( Jose Augusto 23, Carlos Jesús 37, Luis Andrés 3, Jesús Manuel 15, Jose Carlos 55+10+10, Juan Francisco 5, Pedro Jesús 45+20+5+5, Adrian 20, Alberto 385, nuevamente Alberto 440+10+20, etc).

Explica el hoy recurrente que dichas anotaciones se corresponden con 'fiados', es decir, con cantidades que distintos amigos le adeudan por consumiciones realizadas en el bar, siendo la única excepción la del citado Alberto que, supuestamente, sería un acreedor del acusado al que este iba devolviendo el importe de la deuda mediante entregas en metálico o descontándole y compensándole el importe de consumiciones que aquel realizaba en el bar. Dicha versión debe rechazarse porque no resulta coherente con una ordenada llevanza de la contabilidad de un negocio de hostelería -un bar-, ni tampoco resulta creíble que se admita que tantos clientes dejen de abonar sus consumiciones en el momento de realizarlas, o que las supuestas deudas se anoten con cifras tan dispares - desde 3 euros a más de 400 y algunas con sumatorios- y sin hacer mención alguna al concepto generador de las mismas.

A lo anterior debe añadirse otro elemento indiciario también tomado en consideración por la Audiencia Provincial para inferir la preordenación al tráfico de las sustancias intervenidas al acusado, a saber, el hallazgo en su poder de trescientos setenta y cinco euros distribuidos en tres billetes de cincuenta euros, nueve billetes de veinte euros, cuatro billetes de diez euros y un billete de cinco euros, dinero diferente del que dice dejar en la caja del establecimiento para cambios. El propio acusado manifiesta que su negocio le reporta unos beneficios netos mensuales de 'mil y pico euros', cantidad modesta si la recaudación de un solo día se aproximase a los cuatrocientos euros, ello por mucho que se deduzcan del beneficio los gastos de explotación. Sin duda este indicio por sí solo es escasamente significativo pero, unido a los anteriormente citados y teniendo en cuenta que el bar se encontraba cerrado al público en el momento del hallazgo (pese a lo cual había personas en su interior), permiten inferir racionalmente que el hoy recurrente destinaba las sustancias halladas en su poder, además de al consumo propio, a su distribución entre terceras personas.



QUINTO. Desestimado el motivo de recurso fundado en infracción de precepto legal al entender debidamente aplicado por la Audiencia Provincial el artículo 368 del Código Penal considerando subsumida en el tipo objetivo y subjetivo del mismo la conducta del hoy recurrente, igualmente debemos rechazar el motivo articulado con carácter subsidiario que postula la aplicación del segundo párrafo de dicho precepto. En efecto, pese a que los agentes intervinientes afirmaron no conocer ninguna actividad de tráfico de drogas imputable al acusado y que acudieron al establecimiento que regentaba por sendas denuncias vecinales debidas al ruido y al consumo de alcohol en la calle por clientes del local, lo cierto es que ni la cantidad de sustancia hallada -pese a la escasa pureza de una de sus partidas-, ni la existencia de las anotaciones referidas resultan compatibles con acto aislado de tráfico o de escasa trascendencia para el bien jurídico protegido. Ya hemos indicado que las anotaciones son reveladoras de actos de tráfico, evidenciando claramente su número que se han realizado de forma continuada en el tiempo respecto de diferentes personas, situación que no puede subsumirse en la descripción de la conducta que se realiza en el tipo atenuado. También el número de dosis que se podrían obtener, aunque de muy escasa pureza en una de sus partidas, descarta que nos hallemos ante un supuesto de escasa entidad. ni la cantidad de sustancia halla Por cuanto ha quedado expuesto procede confirmar en su integridad la resolución recurrida con desestimación del recurso de apelación frente a la misma interpuesto.



SEXTO. Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benjamín frente a la sentencia dictada en esta causa por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, que se confirma en su integridad, imponiendo al apelante el pago de las costas de la presente apelación.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala segunda del Tribunal Supremo en la forma y plazos previstos por los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.