Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 373/2018 de 03 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION000
SENTENCIA: 00001/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AEP
Modelo: 213100
N.I.G.: 06083 41 2 2017 0001105
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000373 /2018
Juzgado procedencia JDO. DE LO PENAL N. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000082 /2018
Recurrente: Pio , Josefina
Procurador/a: D/Dª NATIVIDAD VIERA ARIZA, NATIVIDAD VIERA ARIZA
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL TRIGO GONZALEZ, MIGUEL ANGEL TRIGO GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm.1/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal núm. 373/2018
Procedimiento Abreviado núm. 82/2018
Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 .
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En la ciudad de DIRECCION000 a tres de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm.
82/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido
el Rollo de Apelación núm. 373/2018, seguida contra los acusados Pio y Josefina , representados por la
procuradora Doña María Natividad Viera Ariza y defendidos por el Letrado Don Miguel Ángel Trigo González,
por un delito de robo con fuerza en las cosas, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2018, que contiene el siguiente: ' QUE BEBO CONDENAR Y CONDENO a Pio como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y pe nado en los artículos 237 , 238.2 , y 240 del CP , a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, así como al pago de mitad de las costas que se hubieren devengado en el presente juicio.

Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Josefina como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 , y 240 del CP , a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, así como al pago de mitad de las costas que se hubieren devengado en el presente juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de Pio y Josefina , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, por un plazo de diez días para que pudiesen presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal impugnando el recurso.

Llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, dándose a la apelación el trámite oportuno y se pasaron los autos a la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: Son hechos probados y así se declaran, que los acusados Pio - mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de DIRECCION000 en fecha 21 de mayo de 2014 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año y nueve meses de prisión-, y Josefina -mayor de edad y sin antecedentes penales-, de común acuerdo y con ánimo de injusto enriquecimiento, sobre las 02:30 horas del día 20 de abril de 2017 se dirigieron a la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 , propiedad desde fecha reciente de Adriano , en la que aún éste no residía por estar llevando a cabo reformas y mejoras. Para acceder al inmueble, los acusados, tras saltar la valla perimetral, accedieron a través de una ventana del piso superior con ayuda de una escalera, y una vez en su interior se apoderaron de diversos objetos (una cachimba de color rojo, un portátil con su funda, un hornillo eléctrico y un destornillador de estrella), que fueron recuperados y devuelto a su legítimo propietario, causando daños en la puerta de la vivienda al salir de la misma dado que se encontraba cerrada.

Estos daños han sido resarcidos por su compañía de seguros en la cuantía de 1.083 euros, sin que el perjudicado reclame la diferencia de 57,07 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condena a los recurrentes como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en los arts. 237 , 238.2 y 240 del C. Penal , con la agravante de reincidencia en el acusado Pio .

Recurren los condenados alegando los siguientes motivos: a) aplicación indebida de los arts. 237 , 238 y 240 del C. Penal , e inaplicación del art. 245 de dicho Código ; b) con carácter subsidiario para el caso de que se entendiera que sí ha existido delito de robo, inaplicación del art. 63 del C. Penal (complicidad) e infracción del art. 62 del C. Penal en relación con el art. 16 del mismo cuerpo legal (tentativa); c) error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- En el desarrollo del primero de los motivos del recurso, los recurrentes argumentan que los hechos deben ser calificados como un delito de usurpación de vivienda ( art. 245 del C. Penal ) y no como delito de robo. Afirman que fue el menor Leovigildo , ya sancionado en la jurisdicción de menores, quien accedió a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 fracturando una ventana y forzando luego la puerta de entrada, y que llamó a unos familiares suyos (los acusados) que querían pasar la noche allí por encontrarse sin vivienda y con un bebé de seis meses; los acusados acudieron, vieron que la vivienda estaba en obras pero que podían pasar allí la noche y fueron a coger unos colchones. Añaden que fue Leovigildo quien cogió los objetos que fueron intervenidos por la policía, y que '...tanto Pio como Josefina se limitaron a ocupar una vivienda sin violencia ya que se encontraba abierta y desocupada' y que '... la única intención de los mismos era pasar la noche con los menores en esa vivienda.

Este alegato no es mínimamente verosímil, y no se entiende sino como expresión del legítimo derecho a la defensa de los acusados. Y así, como bien dice la sentencia, ni siquiera el menor Leovigildo , que declaró como testigo, corrobora la versión de los acusados, pues afirmó que era él el que pretendía quedarse en la casa porque había discutido con su familia y su primo Pio junto a su esposa Josefina habían ido allí para 'consolarse'. Por otro lado, el hecho de que la policía sorprendiera a los acusados y al menor en un vehículo, tras el aviso de un vecino que escuchó fuertes golpes en el inmueble, portando en él los enseres sustraídos, es indicio más que evidente de que ni los acusados ni el menor pretendían quedarse como 'ocupas' en la vivienda, sino apoderarse de los objetos que pudiera haber en ella, llevándose finalmente los que intervinieron los agentes policiales.

Además, la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el art.

245.2º del Código Penal de 1995 requiere para su comisión la ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. Y según el relato de los mismos acusados, iban a pasar allí la noche, ni siquiera pensaban permanecer allí por tiempo más o menos largo.



TERCERO.- En el segundo motivo se alega que los condenados recurrentes serían, a lo sumo, cómplices del robo cuyo autor habría sido el menor Leovigildo , ya sancionado en la jurisdicción de menores.

Se afirma que la participación de Pio Josefina ni fue eficaz, ni mucho menos eficaz pues cuando llegaron a la vivienda ya estaba abierta y la mera presencia, sin intervenir, pero acompañando al autor es complicidad y no autoría.

Tampoco comparte la Sala los argumentos de los recurrentes.

Según el art. 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros. La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga favorecer o facilitar la acción o la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad. Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero ).

En este caso, no cabe hablar de complicidad. Los acusados han admitido haber estado en el interior de la vivienda, y según el atestado policial y las declaraciones testificales de los agentes que comparecieron al acto del plenario, a la vivienda accedieron, junto con el menor Leovigildo , tras romper alguno de ellos una ventana que alcanzaron con una escalera, y luego forzando desde el interior la puerta de entrada para permitir el acceso a los demás y salir luego; al menor y a los acusados los encuentra la policía dentro de un vehículo con los objetos sustraídos, a poca distancia de la vivienda. Y por más que insistan los apelantes en que no sabían que Leovigildo había cogido los referidos objetos, lo cierto y verdad es que el número y volumen de los efectos sustraídos (un ordenador con su funda, un hornillo eléctrico, una cachimba, un destornillador de estrella) hacen impensable que los acusados no se dieran cuentan de que el menor los llevaba consigo cuando subieron al vehículo. Si los tres entran en la casa y luego se les sorprende con lo sustraído dentro de un vehículo poco después de abandonar el lugar, la conclusión a la que llega la sentencia es del todo certera y razonable: los tres entraron en el inmueble y se llevaron los objetos que luego les fueron intervenidos, sin que pueda distinguirse entre actos esenciales en la ejecución del hecho delictivo cometidos por uno de ellos -el menor-, y otros no relevantes o periféricos con los que pudieran haber contribuido los aquí recurrentes.

En suma, la prueba practicada revela que el necesario concierto de voluntades característico de la autoría, no de la complicidad.

Tampoco puede hablarse de tentativa acabada, con la consecuencia penológica prevista en el art. 62 del Código, como afirman los recurrentes.

La tentativa está definida en el art. 16.1 del C. Penal , que distingue entre la tentativa acabada (antigua frustración), cuando se realizan todos los actos de ejecución del delito, y la inacabada, cuando solo se realizan parte de esos actos ejecutivos; en uno y otro caso el resultado no llega a producirse por causas independientes a la voluntad del autor. Y en los delitos patrimoniales de apoderamiento, como es el robo, la distinción entre tentativa acabada y consumación del delito está vinculada con la disponibilidad de los efectos sustraídos, entendida como la potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída, no es preciso el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor. En este sentido, las SSTS de 21 y 27 de mayo de 1999 señalan que "... en el delito de robo, cuando se trata de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se han optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - contrectatio- ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto pasivo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material". En el mismo sentido, las SSTS 2095/2002, de 28 de febrero , y 1502/2003 , y ATS de 27 de febrero de 27 de febrero de 2003 , resoluciones en la que igualmente se destaca que la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración.

Cuando la policía intercepta a los recurrentes en el vehículo ya habían abandonado el lugar del hecho, aunque se encontraran en las proximidades. No se trata aquí de una detención de los autores tras una inmediata persecución en la que no se les pierde de vista -que es lo que pretenden hacer ver los apelantes-, supuesto que generalmente viene considerándose efectivamente como tentativa acabada. En nuestro caso, la policía fue avisada por un vecino que oyó los golpes en la puerta, pero cuando llegan los agentes los apelantes y el menor ya se habían marchado del lugar en el coche, y no los persiguen sino que los localizan e interceptan posteriormente en una calle de la misma zona, pero durante el tiempo transcurrido entre el abandono del lugar y la intervención judicial, los autores tuvieron esa potencial disponibilidad de los objetos sustraídos -pudieron abandonarlos pues los tenían a su disposición- a la que se refieren la jurisprudencia, aunque fuera por un breve espacio de tiempo.



CUARTO.- Tampoco se aprecia error alguno en la valoración probatoria que lleva a cabo la juzgadora a quo.

Recordemos que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la LECR , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como señala reiteradamente la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo número 1.080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

En el caso sometido a consideración de la Sala se ha practicado prueba en el acto del plenario, con todas las garantías legalmente exigida, prueba que ha sido valorada por la Magistrada de instancia quien, en su sentencia, razona de forma suficiente y totalmente lógica, el porqué de su decisión, que ha de ser mantenida en la alzada.

Concretamente, refieren los apelantes que no se ha tenido en cuenta la declaración del menor Leovigildo , quien afirmó que el autor del robo fue él, exculpando a los aquí recurrentes. Y es cierto que el menor se autoinculpó, pero tal manifestación no puede considerarse verosímil, no siendo más que un intento de asumir él solo las consecuencias del hecho cometido por los tres, habida cuenta de las no especialmente gravosas consecuencias que para él, dada su minoría de edad, supone esa asunción de culpa.

También se dice en el recurso que el vecino que llamó a la policía declaró haber visto a dos hombres corpulentos, y a una mujer en el coche, pero que no pudo ver quién llevaba los objetos. Esta declaración no contradice los hechos probados de la sentencia, pues lo que se declara probado es que las tres personas entraron en el inmueble con la intención de apoderarse de lo que de valor hubiera en él, llevándose finalmente los objetos que intervino la policía. El hecho de que el testigo no viera entrar o salir a la mujer ( Josefina ), o no pudiera apercibirse de quién llevaba los objetos no es, por tanto, determinante aquí, sobre todo si tenemos en cuenta que tanto el menor como los aquí condenados -incluida Josefina - afirmaron que sí llegaron a entrar en la vivienda.

Finalmente, en cuanto al error en la valoración de las declaraciones de los agentes de policía, que solo intervienen después de la ejecución del hecho, en nada afectan a la prueba del hecho en sí. Y lo mismo ocurre con el acta de inspección ocular incorporada al atestado policial y ausencia de huellas de los aquí condenados.



QUINTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la LECr ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

SE DESESETIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de Pio y Josefina , contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 en su Procedimiento Abreviado núm. 82/2018, RESOLUCIÓN QUE CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo de los arts. 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos.