Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 166/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº1/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. MARÍA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 166/2018
origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 496/2017 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 768/2016 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN
FERNANDO).
En la ciudad de Cádiz a 10 de enero de 2019
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Jon , representado por el procurador
señor Carlos Javier Domínguez Rodríguez y asistido de la letrada señora adoración Carlier Graña y siendo
parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº#5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 25 de julio de 2018 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jon , como autor responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad de los arts. 550. 1 y 2 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 90 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que indemnice al agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 con la cantidad de 420 euros y al pago de las costas procesales.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido y conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que son del siguiente tenor: Se declara probado que el día 11 de agosto de 2016 sobre las 23:00 horas, los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 y NUM001 se personaron en el número NUM002 de la CALLE000 de San Fernando, tras recibir el aviso de que había una persona llamando a los telefonillos del inmueble. Cuando los agentes llegaron, se encontraba en el lugar Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales, que al ver a los agentes, que vestían de uniforme, se alejó del lugar. Los agentes le pidieron que se parara, y Jon aceleró el paso. Cuando los agentes se acercaron a Jon , este levantó los brazos con los puños cerrados. Mientras los agentes cachearon a Jon , éste lanzó un puñetazo hacía el agente NUM000 que no llegó a impactarle, y comenzó a forcejear con los agentes hasta que cayeron los tres al suelo, y el agente NUM000 sufrió una contusión en la rodilla derecha de lo que curó en catorce días.

Fundamentos

PRIMERO .-Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la instancia invocando infracción de ley por indebida aplicación del art. 550.1 y 2 del Cp por considerar que los hechos declarados probados no constituyen un delito de atentado.



SEGUNDO .- La lectura de los hechos probados pone manifiesto que mientras que los agentes en el ejercicio de sus funciones y debidamente uniformados estaban procediendo al cacheo del recurrente, este lanzó un puñetazo hacia uno de los agentes que no llegó a impactar comenzando a forcejear con ambos agentes hasta que los tres cayeron al suelo.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 534/2016, de 17 de junio (LA LEY 66938/2016), declara vigentes en la nueva redacción del Código Penal operada por LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) los criterios de diferenciación que se venían empleando para diferenciar el atentado y la resistencia.

La STS 108/2015 de 10 de noviembre (LA LEY 185991/2015) condensó la doctrina del TS respecto al delito de resistencia del artículo 556 CP (LA LEY 3996/1995), con especial referencia a la STS 260/2013 de 22 de marzo (LA LEY 17752/2013). Esta señaló 'Con respecto al delito de resistencia, que se tipifica en elart. 556 del C. Penal (LA LEY 3996/1995), afirma la sentencia de esta Sala 778/2007 de 9 de octubre (LA LEY 165800/2007), que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio (LA LEY 13276/2005)), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556 ' Por otra parte, el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término ( STS 740/2001, de 4 de mayo (LA LEY 5288/2001) ), de modo que ' en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad ' ( STS 1828/2001, de 16 de octubre (LA LEY 1258/2002) ), con cita de otras). En definitiva, se produce ' una ampliación del tipo de la resistencia (....) que es compatible (....) con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo (....) cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aqué l', pero no en los casos ' en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo ' ( STS 819/2003, de 6 de junio (LA LEY 13032/2003) ).

Profundizando en la distinción entre ambas figuras, la STS de 16/11/2010 refiere de manera clara los elementos del delito de atentado cuando mantiene que '.. .a) El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. En cuanto al acometimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2 (LA LEY 9735/2007) ).

Dicho lo anterior, es palmario que los hechos enjuiciados constituyen un acto típico de atentado pues el recurrente lanza inopinadamente un puñetazo a un agente que se encontraba en el ejercicio de sus funciones en un momento en que el Agente le estaba cacheando sin imprimir ningún tipo de coerción o uso de fuerza física sobre el sujeto y cuando ya este se había aquietado al requerimiento del cacheo con lo que no respondió a ninguna actividad coercitiva del Agente de forma que la calificación es correcta tanto por la mecánica de su producción como por su intensidad, resultando un indicio de la grave malquerencia del recurrente hacia los agentes el hecho de que los tres acabarán cayendo eso.



TERCERO.- Respecto del delito leve de lesiones, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 se trata de una infracción perseguible a instancia de parte, lo que en definitiva significa la necesidad de la previa denuncia por parte del perjudicado para activar el proceso penal y que es precisamente lo que aquí acaeció toda vez que a los folios 24 y siguientes consta el ofrecimiento de acciones al perjudicado en sede judicial conforme el artículo 109 de la ley de enjuiciamiento criminal y en el cual éste manifiesta reclamar, lo que en definitiva supone la declaración de voluntad de que el procedimiento se active a consecuencia de las lesiones sufridas, salvando pues el requisito previo de procedibilidad exigido legalmente. La circunstancia, documentalmente acreditada en autos, de que tal perjudicado finalmente no acudiera a juicio es aquí irrelevante toda vez que lo determinante es que, respondiendo positivamente al ofrecimiento de acciones efectuado, no consta renuncia ni reserva expresa para el ejercicio de la acción civil por una parte y, por otra, el perjudicado invocó una causa que le impedía asistir a juicio sin que conste respuesta alguna del juzgado a tal solicitud, con lo que su inasistencia no puede ser interpretada como una suerte de renuncia a la acción penal o perdón del ofendido de forma que, acreditada la lesión por medios probatorios alternativos, el pronunciamiento condenatorio penal y civil fue correcto.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jon contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz en fecha de 25 de julio de 2018 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y con declaración de las costas de la apelación de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b ) y 849.1 de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.