Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1042/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711. Fax / Faxa: 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-17/010845
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0010845
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1042/2018
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM008
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2093/2017
Contra / Noren aurka : Victor Manuel
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA
Abogado/a / Abokatua : MARIA ARAGON CASTIELLA
SENTENCIA N.º 1/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D./D.ª MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal Ordinario 1042/18, dimanante del
Procedimiento Abreviado 2093/17, procedente de la Upad del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
2 de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito contra la salud pública contra
NUM000 , nacido en Donostia-San Sebastián el día NUM001 de 1988, hijo de Camilo y de Manuela ,
representado por la Procuradora sra. Alcain y defendido por la Letrada Sra. Aragón Castiella.
El Ministerio Fiscal ha estado representado por D. Daniel Álvarez.

Antecedentes

Victor Manuel , con DNI.


PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, postulaba la condena de D.

Victor Manuel , como autor de un delito contra la salud pública, en relación a sustancias que causan daño, grave y no grave, a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa, de 37.921,96 euros, con 1 día de privación de libertad por cada 150 euros impagos, con comiso de las sustancias intervenidas, balanzas, teléfonos móviles y demás útiles relacionados con la comisión del delito.



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en igual tramite, postuló la aplicación al mismo de una eximente incompleta o atenuante muy cualificada, art. 21.1 del CP , en relación al art. 20.2 del mismo cuerpo legal , subsidiariamente una atenuante del art. 21.1 en relación al art. 20.2 del CP , y en último lugar, también subsidiariamente, una atenuante del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del mismo cuerpo legal .



TERCERO.- El acto del juicio oral se ha celebrado con fecha 3 de Diciembre del 2018, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en autos.



CUARTO. - Tras la práctica de las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Ha sido Ponente de esta resolución doña MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA, quién expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Victor Manuel ¿con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1988 en San Sebastián¿ ha sido anteriormente condenado por: - Sentencia de 18 de octubre de 2012, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n º 5 de San Sebastián en la causa 493/11, por un delito de tráfico de drogas a la pena de 1 año Y 3 meses de prisión y multa de 10.000 euros, que dejó cumplidas el 15 de diciembre de 2015.

- Sentencia de 15 de septiembre de 2015, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n º 1 de San Sebastián en la causa 62/2015, por un delito de tráfico de drogas a la pena de1 año y 6 meses de prisión, suspendida por un plazo de tres años desde el 16 de febrero de 2016.

A las 16.47 h del día 25 de noviembre de 2017 el acusado accedió, conduciendo su vehículo, al garaje sito en CALLE000 NUM002 de Hernani.

El acusado llevaba consigo ¿con la finalidad de destinarlas a su posterior distribución en el mercado ilícito, actividad a la que se venía dedicando al menos desde Junio del 2017¿ tres bolsas de plástico conteniendo polvo blanco de cuyo exacto pesaje y análisis resultó: -2,27 gramos de cocaína (evidencia 15) con una riqueza del 44,9 % que suponen 1,01 gramos de cocaína neta . Su valor en el mercado ilícito asciende a 140,06 €.

-0,69 gramos de cocaína (evidencia 16) con una riqueza del 50,4 % que suponen 347 miligramos de cocaína neta . Su valor en el mercado ilícito asciende a 47,79 €.

-0,69 gramos de cocaína (evidencia 17) con una riqueza del 56,9 % que suponen 392 miligramos de cocaína neta . Su valor en el mercado ilícito asciende a 53,95 €.

En el referido garaje, con idéntica finalidad, el acusado almacenaba las siguientes sustancias: -1 bolsa de plástico conteniendo sustancia vegetal (evidencia 1) de cuyo exacto pesaje y análisis se obtuvo un resultado de 491,7 gramos de cannabis con una riqueza del 3,2 %. Su valor en el mercado ilícito asciende a euros 2.684,68 €.

-3 bolsas de plástico conteniendo sustancia vegetal (evidencia 2) de cuyo exacto pesaje y análisis se obtuvo un resultado de 645,55 gramos de cannabis con una riqueza del 11,3 %. Su valor en el mercado ilícito asciende a 3.524,70 €.

-9 bolsas de plástico conteniendo sustancia vegetal (evidencia 3) de cuyo exacto pesaje y análisis se obtuvo un resultado de 893,9 gramos de cannabis con una riqueza del 9,4 %. Su valor en el mercado ilícito asciende a 4.880,69 €.

-2 bolsas de plástico conteniendo sustancia vegetal (evidencia 4) de cuyo exacto pesaje y análisis se obtuvo un resultado de 336,8 gramos de cannabis con una riqueza del 9,5 %. Su valor en el mercado ilícito asciende a euros 1.838,93 €.

-1 bolsa de plástico conteniendo polvo blanco (evidencia 9) de cuyo exacto pesaje y análisis se obtuvo un resultado de 37,42 gramos de cocaína con una riqueza del 73,5 % que suponen 27,50 gramos de cocaína neta . Su valor en el mercado ilícito asciende a 3.779,52 €, La suma del valor en el mercado ilícito de las sustancias que causan grave daño a la salud asciende a 4.021,32 € y el resto a 12.929 €.

El acusado disponía en el mismo garaje de tres balanzas de precisión (evidencias 5, 6 y 7) una navaja (evidencia 10), un rollo de hilo de alambre (evidencia 11) y bolsas de plástico recortadas (evidencia 14) como útiles para la dosificación de la sustancia con carácter previo a su distribución así como 412,33 gramos de sustancias no fiscalizadas (evidencias 8 y 12) útiles a su vez para rebajar la pureza de las anteriormente expresadas.

El acusado llevaba consigo dos teléfonos móviles (referencia depósito 1 y 2) de los que se servía para las comunicaciones relacionadas con la referida actividad ilícita.



SEGUNDO.- El acusado es un consumidor de larga evolución de sustancias estupefacientes, que en la fecha de los hechos llevaba consumiendo cocaína un tiempo atrás, en concreto, al menos, desde que finalizó Proyecto Hombre.

Y en este sentido, consta igualmente que tuvo un primer contacto con Agipad para cita informativa ya en el año 2010, que retomó el contacto en el 2013, derivando finalmente a Proyecto-Hombre, donde ingresó en en línea intensiva, fase de acogida, el 3 de Septiembre del 2013, que superada la misma ingresó en Comunidad, y finalmente, el 11 de Agosto del 2015, comenzó la última fase de reinserción, línea tradicional, hasta que, tras superar satisfactoriamente diversos objetivos de estas tres fases, el día 14 de Junio del 2017, obtiene el alta terapéutica, y alcanza la graduación en el programa.

En la fecha de los hechos había recaído en el consumo de sustancias estupefacientes, y esta adicción le provocaba una disminución en sus facultades volitivas, en su voluntad de actuar de acuerdo a su comprensión, al conocimiento del carácter ilícito de la conducta que realizaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.- 1.- El Ministerio Fiscal postula la condena de D. Victor Manuel , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas señalada en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- La defensa del encartado, por el contrario, admitiendo los hechos base que son formulados por la acusación, postula la condena del acusado concurriendo la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena rebajada que concurriera, interesando en todo caso que se conceda al acusado, en la propia sentencia, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, por realización de programa de deshabituación en Agipad.

En este sentido, la defensa alega que tras el ingreso en prisión provisional del acusado, se ha producido un cambio vital en el mismo, de asunción de responsabilidades y cambio conductual, que le hace merecedor de la suspensión interesada.



SEGUNDO.- Presuncion de inocencia.- El derecho a la presunción de inocencia, es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

Esta construcción implica que: * ha de existir actividad probatoria; * la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y *ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado, sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).



TERCERO.- Juicio de hecho.- 1.- Pruebas obrantes en autos.- Declaración del acusado, Don Victor Manuel . El 25 de Noviembre del 2017, accedió al citado garaje.

Dejó el vehículo parado en el pasillo comunitario de la plaza de garaje, e iba a coger algo para consumir, le incautaron 3 bolsas de cocaína, para consumir. El mismo dijo a los agentes que tenía mas sustancias, accedió a que los agentes entraran y registraran el garaje. En el altillo del garaje cerrado, tenía mas sustancias. Todas eran de el. Vendía marihuana, consumía cocaína. Mas una serie de efectos, balanzas de precisión, navaja con restos de marihuana, rollo de alambre verde. Era para preparar la dosis, para él. Solía consumir creatina, utilizada como instrumento de corte, para rebajar la pureza de la cocaína que consumía..

En la fecha de los hechos consumía cocaína, marihuana, 2, 3 gramos de cocaína diarios.. Había tenido un parón cuando acabó Proyecto-hombre, luego, por problemas personales, recayó, llevaba año y medio consumiendo cuando se produjo su detención. 2014 empezó y acabó en el 2016. El alta fue posterior.

Desde que abandonó la comunidad, había vuelto a consumir. Solía ir al SVGPL, era un seguimiento, no un control.Entorno el mismo, problemas con la novia. Enfermedad de su madre. Se apuntó a Proyecto.Hombre, porque él y la familia estaban fatal. Se dio cuenta que tenía un problema bastante serio. Estaba trabajando, en dos contratos, en jornada completa, y con menos horas, repartidor en una empresa de congelados, y repartidor de pizzas el fin de semana. Vivía en el número 27 de estos garajes, tenía que acceder a la calle para ir a esos garajes.

Agente de la Ertzaina NUM003 : Noviembre del 2017, seguimiento y vigilancia porque tenían sospechas de que se dedicaba al tráfico de sustancias. El 25 ven que accede al garaje, que estaciona el vehículo dentro del pasillo comunitario, hay ruidos de bolsas, de rascar, ya en el garaje comunitario, cuando sale, le detienen e incautan 3 bolsas, de cocaína, más en el piso superior más cocaína y marihuana. El mismo manifestó que dentro del garaje tenía más sustancias. Tenía una condena anterior en suspenso y se le vino todo encima.

Subieron al altillo, lo registraron con él. El indicó donde estaban las sustancias. Tenía además utensilios utilizados para corte, y para preparar la dosis, tres bolsitas preparadas con los elementos del lugar. Le incautaron también dos telefónos móviles y tras la oportuna autorización judicial, accedieron al contenido de las conversaciones llevada a cabo a través de whatsapp, que comenzaron de Junio a Noviembre del 2017. En el curso de estas conservaciones, se pudo constatar que había diversas personas que le compraban o conocían que él vendía, tanto marihuana como cocaína, incluso algún menor. El equipo instructor está presente en las actuaciones, en la toma de declaración de estos compradores.

Ertzaina NUM004 Seguimiento del encausado, en Noviembre del 2017. Le ven entrar en el garaje, hacer ruidos de bolsas, y así, le ven dirigirse hacia el coche, le entraron, llevaba tres envoltorios en la cazadora, se puso nervioso, el mismo les dijo que llevaba bastante tema. Directamente dijo él que le habían pillado, que tenía mas. Accedió a que registraran el resto del garaje, en un altillo, en la parte de arriba, le encontraron marihuana, cocaína, y sustancia de corte.

Era un garaje cerrado, sin acceso desde el edificio.

Tomó declaración a alguna de las personas que constan en diligencias. Dijeron que le compraban marihuana, y cocaína. Varios de ellos, que era habitual.

Agente NUM005 Seguimiento y control sobre el encartado.

El 25 de Noviembre, dispositivo de vigilancia, en el garaje CALLE000 , le vieron llegar, meterse en el interior de garaje. Y se desencadeno todo.

El estaba fuera, y luego él entró. Los compañeros le encontraron la sustancia en el cacheo, hallaron el resto de sustancias.

Plaza de garaje diáfana.

Agente NUM006 : Formaba parte del grupo que registró el garaje, hacia las 4.30 horas.

Encontraron Dos bolsas de rafia, con polvo blanco, y cogollos de marihuana, se accedía por unas escaleras al altillo del garaje, mismos envoltorios y cinta que En concreto, le localizaron en el bolsillo de la cazadora tres sustancias de plástico blanco con sustancia en polvo en el interior. Y, una vez en el interior del garaje cerrado, en el piso superior, los agentes encontraron dos garndes cestas de rafia en las que se reparten las 13 bolsas de plástico transpaprente conteniendo presuntamente cogollos de marihuana, y, en el interior del pequeño armario de la pared, localizaron dos bolsas cuadradas de plástico transparente abiertas conteniendo cogollos de marihuana, tres balanzas electrónicas, 1 bolsa de plástico de color blanco, conteniendo polvo blanco, otra bolsa de plástico blanco conteniendo polvo blanco del mismo color, una navaja con restos adeheridos a la hoja posiblmente de hachís, 1 rollo de hiolo de alambre plastificado verde para el cierre de la bsolsitas de dosis, un bote de plástico negro de 500 grmaos de capacidad conteniendo polvo blanco hasta su mitad, con etiquetado 'creatine Monohidrate', una tarjeta Mugi de Segundo , conteniendo adherido polvo blanco, posiblemente utilizada poara preparar las dosis de venta, bolsas de plástico vacías y cortes de las mismas para la preparación de las dosis.

Tras el estudio y pesaje de las sutancias ocupadas por parte del equipo instructor, se botiene una cantidad de sustancia estupefaciente que asciende a 2 kilos 584 gramos de cogollos de marihuana, dispuestos en 15 paquetes de diversos tamaños, 42,8 gramos de cocaína, dispuestos en cuatro paquetes de diferentes tamaños, y 504,4 gramos de sustancia de corte que al mezclarla con la cocaína aumenta el beneficio de la venta al menudeo.

El informe fotográfico de las sustancias intervenidas, y su ubicación dentro del garaje cerrado sito en la CALLE000 número NUM007 , de Urnieta, aparece recogido a los folios 6 a 29 de las actuaciones.

Las sustancias intervenidas fueron remitidas para su análisis a la Dependencia de Sanidad y Política Social de Guipúzcoa, constando el resultado en cuanto a pesaje y pureza, a los folios 129 y 130 de las actuaciones.

Por último, y a efectos de integrar de forma completa el cuadro probatorio, e integrar las cuestiones a debate, debemos señalar que el acusado, conforme al análisis forense del cabello, realizado en Enero del 2018, llevaba consumiendo cocaína en los 4-5 meses anteriores al corte de mechón enviado.

Y en este sentido, consta igualmente que ingresó en Proyecto-Hombre, en línea intensiva, fase de acogida, el 3 de Septiembre del 2013, que superada la ingresó en Comunidad, y finalmente, el 11 de Agosto del 2015, comenzó la última fase de reinserción, línea tradicional, hasta que, tras superar satisfactoriamente diversos objetivos de estas tres fases, el día 14 de Junio del 2017, obtiene el alta terapéutica, y alcanza la graduación en el programa.

Una vez producido su ingreso en prisión provisional, causa alta en el taller productivo de mantenimiento el 11 de Enero del 2018, se propone su alta a la Junta de Tratamiento de Martutene por el interés mostrado, disposición y capacidad e trabajo, siendo éste valorado como bueno en relación a la capacitación técnica y muy bueno en relación a su actitud y capacida de trabajo en grupo. La estancia en prisi#n de Victor Manuel es dinámica y con aprovechamiento del tiempo en actividades positivas. El interno participa en el Programa Respeto del Centro Penitecnciario. Ha mostrado una determinación seria con los objetivos que se ha fijado en prisión, siendo constante con los mismos, y a nivel persona, muestra una actitud crítica con su ingreso en prisión, asumiendo de una manera responsable las causas que lo origina, esto ha facilitado el proceso de orientación, ha convertido su estancia en prisión en un espacio para mejorar sus capacidades formativas, laborales, y personales.

Desde prisión, ha tenido entrevistas con Agipad, para valorar el apoyo necesario que pudieran dar y valorar su implicación en el proceso de tratamiento, y finalizado el proceso de valoración, tiene plaza de tratamiento en la Comunidad Terapéutica de Haize- Gain.

En 2010 acudió también a una cita informativa, y en el 2013, igual, hasta finalmente dirigirse a Proyecto- Hombre. En la actualidad, año 2018, ha retomado el contacto, se muestra reflexivo, con capacidad de escucha, aspecto que parece diferenciador de ocasiones previas. Afirma llevar 12 meses de abstinencia, ha participado en espacios terapéuticos realizados en el CP Martutene, y organizados en el propio centro. El informe está fechado el 3 de Diciembre del 2018.

Además, obra información aportada por el CSM de Martutene, por realizar el programa de terapia grupal de toxicomanías, que se ha impartido semanalmente, desde el 2 de Julio hasta el 22 de Octubre, habiendose trabajado los aspectos de reducción de daños, terapia motivacional, entrenamiento en habilidades de anfrontamiento. El paciente ha completado el programa, incluida la sesión de cierre, mostrando una actitud de disposición, interés, colaboración, participación activa e implicación.

Arroja resultado negativo al consumo de tóxicos en los controles que se le han estado realizando, tiene oferta de trabajo en Chimeneas Erre S.L.U. en cuanto este disponible.

Ponderación probatoria: El acusado, en fecha 25 de Noviembre del 2017, fue detenido estando en posesión de sustancia estupefaciente, marihuana y cocaína, y sustancia utilizada para el corte, que tenía guardada, al menos en parte, para su tráfico, esto es, para la transmisión a terceros, lucrándose con el ejercicio de esta actividad.

En concreto, en el momento de su detención, llevaba en el bolsillo de la cazadora tres bolsitas conteniendo cocaína que estaban ya preparadas para ser transmitidas a terceros.

Además, el contenido de las conversaciones mantenidas a través de la aplicación de mensajería instantánea, Whastssapp, pone de manifiesto que el acusado se venía dedicando a esta actividad, de tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína y marihuana, un tiempo atrás, en concreto, al menos, desde Junio del 2017, esto es, estando todavía en tratamiento, sin recibir el alta definitiva de Proyecto-Hombre.

Por otro lado, la propia cantidad que le ha sido incautada, de una y otra sustancia, más la sustancia de corte que ha sido igualmente hallada, los útiles que han sido ut supra descritos, destinados, de forma inequívoca, a la dosificación de la sustancia, ponen de manifiesto la dedicación, por parte del acusado, al tráfico de estupefacientes, en forma de sustancias que causan y no causan, grave daño a la salud.



CUARTO.- Juicio Juridico.- I.- El artículo 368 del Código Penal tipifica determinadas conductas, en relación a drogas entre las que se incluyen sustancias consideradas estupefacientes en diversos tratados internacionales suscritos por España, que causan grave daño a la salud, como lo son las anfetaminas. Entre esas conductas se encuentra la mera tenencia de tales drogas que se encuentre preordenada a ser transmitida a terceros. II.- La delimitación de la tipicidad se cimenta en una construcción que integra el perfil individual, nucleado en torno a la salud, y el perfil colectivo, construido en torno a lo comunitario.

II.- Desde la perspectiva individual es preciso que el acto ejecutado genere un riesgo relevante para la salud. Por ello serían atípicas las conductas de riesgo insignificante por la nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, entendiendo que carecen de los efectos potencialmente dañinos que fundamentan la prohibición penal. Se estiman supuestos de riesgo insignificante, por lo tanto, aquellos en los que la cantidad de droga transmitida puede calificarse de ínfima, de tal manera que el perjuicio para la salud que su administración podría significar sería apenas teórico ( STS de 2 de julio de 2003 ). En estos casos, se produce una ausencia de antijuridicidad material por objetiva falta de riesgo para el bien jurídico protegido ( STS de 17 de julio de 2003 ).

Desde la perspectiva comunitaria es necesario que el comportamiento se desarrolle en un contexto permeable al riesgo de difusión o distribución en los diversos entramados del colectivo social. El tipo penal pergeñado en el artículo 368 CP trataría de evitar la difusión masiva de drogas cuyo consumo perjudica la salud.

A la luz de la perspectiva comunitaria, carecerían de significación típica los casos de consumo compartido o consumo compasivo.

III.- Al haber reputado acreditada dichas tenencia y preordenación al tráfico, debemos considerar que la conducta del acusado debe ser calificada como constitutiva del mencionado delito, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Que el delito resulta consumado con la referida tenencia destinada al tráfico y que el acusado fue autor del delito resulta evidente y no fue cuestionado específicamente por la defensa.



QUINTO.- Juicio circunstancial.- 1.- Por un lado, concurre en la persona del acusado, la circunstancia agravante de reincidencia. En concreto, debemos consignar que el acusado fue condenado en fecha 18 de Octubre del 2012, como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, firme en fecha 18.10.2012, por hechos cometidos el 19 de Septiembre del 2010, a pena de 1 año y 3 meses de prisión, concurriendo la atenuante de toxicomanía, resultando sustituida por pena de TBC, de igual duración, que fueron cumpidos y quedó extinguida en fecha 15 de Diciembre del 2015.

En fecha 15 de Septiembre del 2015, es condenado como autor de igual delito, por hechos ocurridos en fecha 15 de Julio del 2013, con igual atenuante, a pena de 1 año y seis meses de prisión, de la que se le otorgó la suspensión por plazo de tres os, al igual que de la RPS derivada del impago de la multa.

Esta suspensión fue notificada al penado en fecha 19 de Febrero del 2016.

2.- Uno de los extremos fundamentales objeto de discusión en este juicio, ha sido la consideración o conceptuación de la concurriencia, en el acusado, de la eximente incompleta, atenuante ordinaria o simple atenuante analógica de drogadicción.

Esta fue la petición formulada por la defensa del acusado, objeto de rechazo frontal por parte del Ministerio Fiscal.

Al respecto, traemos a colación la STS de 4 de abril de 2018 que, en su Fundamento de Derecho Quinto, realiza una exposición sintetizada del alcance que puede tener la drogadicción en la responsabilidad criminal de un sujeto que ha cometido un delito. Dice: '(...)Sobre esta circunstancia atenuante esta Sala ha explicitado de forma clara y concluyente que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2012 de 31 Oct. 2012 (RJ 2012, 11359) , Rec. 2207/2011 ) según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 (RJ 2004, 3397) , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996, 6944) , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto' . Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes.

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, com A) Pues bien, la doctrina del TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ,) aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 (RJ 2003, 5602) , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP . y su correlativa atenuante 21.1 Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010 , de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por otra parte corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

En el caso de autos, nos encontramos ante un acusado que, a tenor de la información obrante en el procedimiento, presenta un problema de toxicomanía de larga evolución, puesto que la información aportada por Agipad pone de manifiesto que ya en el 2010, contando tan solo con 22 años de edad, derivado del Saer, acudió a una cita informativa, que en el 2013, nuevamente realizó consulta, y decidió finalmente dirigirse a Proyecto Hombre.

Constatamos también que el acusado cometió diversos delitos, en concreto, receptación, y otros ilícitos contra el patrimonio, que pudieran estar directamente vinculados a la necesidad de obtener recursos para sufragarse esta adicción.

Posteriormente, ya en el 2012, y en el 2015, fue nuevamente condenado, por delito de tráfico de drogas, que no causan grave daño a a la salud, en concreto, marihuana, siempre en compañía de jóvenes de edad parecida o similar. En ambos casos, se le reconoció pues, la atenuante de toxicomanía.

Es la última condena, en la que se le reconoció la mencionada atenuante, la que determinó que, dentro del marco de la suspensión otorgada, realizara tratamiento en Proyecto - Hombre.

Comenzó este tratamiento en fecha 3 de Septiembre del 2013, donde realizó primeramente la fase de acogida, línea intensiva.

Ingresó en fase de comunidad en fecha 26 de Febrero del 2014, regresó a la fase de acogida, línea tradicional, en fecha 14 de Agosto del 2014.

El tratamiento en fase de comunidad se mantuvo cerca de un año, desde el 9 de Septiembre del 2014, hasta el 11 de Agosto del 2015, momento en el que comenzó la tercera fase de reinserción en línea tradicional.

Según las propias manifestaciones del acusado, una vez que terminó Proyecto-hombre, recayó en la problemática del consumo. Para ello confluyeron varios factores: retorno a las antiguas amistades, enfermedad de la madre, problemas con la novia, y, sobretodo, entendemos, tal y como él mismo manifestó, que no había interiorizado ni asumido su problemática y las consecuencias de la misma.

Es por ello que, al menos desde Junio del 2017, se venía dedicando nuevamente al tráfico de sustancias estupefacientes, marihuana y cocaína, que consumía también, entendemos, de forma paralela a los actos de tráfico. En este sentido, el informe médico -forense avala el consumo repetido de las referidas sustancias al menos en los cuatro meses anteriores a la fecha de realización del corte de cabello, esto es, desde, al menos Septiembre del 2017.

Nos encontramos pues, con un toxicomano de larga evolución, que había finalizado recientemente un programa de deshabituación, tan exigente como Proyecto-Hombre, y de tanta duración como la constatada, evidentemente sin éxito.

Decimos que este programa había concluido sin éxito puesto que había recaído en el consumo, aún sin ser dado de alta en el referido tratamiento, y estaba realizando una actividad delictiva directamente vinculada con su problemática de consumo.

Existe pues, base patológica, cronicidad suficiente, adicción prolongada en el tiempo que evidentemente mermaba la voluntad del sujeto para la comisión de hechos como los examinados, para volver a delinquir, en el mismo tipo delictivo por el que ya había sido condenado, en dos ocasiones precedentes, con la peculiaridad, además, de añadirse el tráfico de sustancia, cocaína, que causa grave daño a la salud.

Esta grave adicción, entendida en la forma en la que la venimos exponiendo, facilitó la merma de los frenos inhibitorios del sujeto, y la comisión delictiva de estos hechos, aunque sin llegar a encuadrase, tal y como entendemos, en un supuesto de estricta delincuencia funcional, dado que el acusado, al menos desde Junio del 2017, se vino dedicando al tráfico de drogas, de forma ordenada, planificada, teniendo o realizando una actividad laboral legal, de forma paralela.

Es decir, que no podemos decir que traficara con sustancias a causa de su grave adicción, pero sí que ésta facilitó la comisión del delito, del que, además de obtener una serie de beneficios, obtenía también la sustancia que colmaba su adicción.

Entendemos pues acreditada la concurrencia de la referida atenuante, y su mejor encuadre jurídico penal como atenuante analógica del art. 21.7 del CP .



SEXTO.- Juicio de consecuencias Jurídicas.- 1.- De conformidad con el art. 368 del CP , en su primer apartado, la pena imponible oscila entre los tres a seis años de prisión, y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, si se tratara de drogas que causan grave daño a la salud.

Concurre en el caso de autos, una agravante y una atenuante, por lo que, en aplicación del art. 66.1.7 del CP debemos valorarlas para individualizar la pena.

En este caso, consideramos procedente la imposición de una pena de tres años y siete meses de prisión, valorando, por un lado, los dos tipos de sustancia que el acusado poseía, la importante cantidad de marihuana hallada en su poder, y la no despreciable cantidad de cocaína que le fue intervenida, junto con otra sustancia utilizada para el corte de la anterior, y demás útiles e instrumentos.

En atención al conjunto de circunstancias expuestas valoramos la imposición de esta pena de prisión, de forma acorde al desvalor del hecho cometido por el acusado, y sus circunstancias personales.

2 .- Procederá, además, la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la condena al abono de las costas procesales, y multa de 18.000 euros con un día de privación de libertad por cada 250 euros no satisfechos.

3. - Debemos abordar ahora la petición formulada por la defensa del acusado, sobre el otorgamiento al mismo de la suspensión terapéutica contemplada dentro del art. 80.5 del CP .

En este sentido, hemos consignado ya la buena evolución que ha seguido el acusado, una vez producido su ingreso en prisión, introspección y capacidad de escucha.

Es decir, que el ingreso en prisión ha producido un cambio de trayectoria vital, que creemos es necesario consolidar antes de resolver sobre el modelo de ejecución por el que finalmente optaremos.

Por ello, lo anunciamos ya, una vez que sea firme esta resolución, el Tribunal resolverá sobre la suspensión que ha sido solicitada, recabando información actualizada sobre la evolución del penado en el medio penitenciario, a efectos de valorar la consolidación en el tratamiento establecido.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a D. Victor Manuel , como autor de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años y siete meses de prisión, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 18.000 euros con un día de privación de libertad por cada 250 euros no satisfechos, y pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la última notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.