Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1496/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00001/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico: scop1.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2013 0052883
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001496 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000090 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Bibiana
Procurador/a: D/Dª ISABEL DIANA MERINO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER GONZALEZ-VIEJO RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A Nº. 1/2019
Iltmos. Sres.
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. PRESIDENTE
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.-MAGISTRADO
D. ERNESTO MALLO GARCÍA.-MAGISTRADO
En León, a 21 de diciembre de 2018
VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado núm. 1496/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, siendo parte
apelante, Doña Bibiana , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ISABEL DIANA
MERINO MARTÍNEZ y asistida por el Letrado Don FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ-VIEJO RODRÍGUEZ y

parte apelada, el MINISTERIO FISCAL ; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ÁLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO . Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 31 de julio de 2018, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'Primero. La acusada, Bibiana , con intención de obtener un beneficio económico no legítimo, aparentado una solvencia económica de la que carecía, se alojó durante los días 18 a 23 de diciembre de 2012 en el Hotel Ponferrada Plaza, sito en la Avenida de los Escritores nº 6 de Ponferrada (León), generando gastos por importe de 445, 60 euros.

Segundo.- La acusada, pese a los requerimientos de pago realizado por la perjudicada, Doña Filomena , directora del Hotel Ponferrada Plaza, no abonó el importe hasta el día 10 de abril de 2018, fecha de celebración de la vista.

Como consecuencia del ingreso la perjudicada Sra. Filomena , renuncia a la reclamación de la cantidad de 445,60 euros. ' Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO: 'CONDENAR a Doña Bibiana como autora responsable de un DELITO DE ESTAFA, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas se imponen a la condenada.'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ en la representación que ostenta de Doña Bibiana , en el que solicitaba se dictase sentencia revocando la de instancia y absolviendo a la recurrente de toda responsabilidad criminal con toda clase de pronunciamientos favorables por la inexistencia de prueba de cargo o, alternativamente, se rebaje la pena impuesta a máximo de tres meses de prisión .

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por El Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2018 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 10 de abril de 2018, antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto que se expresa en el FALLO , todo ello en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Doña Bibiana como autora de un delito de estafa a las penas que se han dejado indicada en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

Se sustentaba el recurso de apelación interpuesto por Doña Bibiana en los siguientes motivos:
PRIMERO.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.



SEGUNDO. INCORRECTA APLICACIÓN DEL ART. 248 DEL CÓDIGO PENAL EN EL QUE SE TIPIFICA EL DELITO DE ESTAFA, al no ser los hechos reales, reconocidos por Doña Bibiana , constitutivos de dicho delito ni de ninguna otra infracción penal.



TERCERO .- INCORRECTA APLICACIÓN DEL ART. 21.5 º Y 6º EN RELACIÓN CON LOS ARTS.

66 REGLAS 1 ª Y 2 ª, 68 , 70 Y CONCORDANTES DEL CÓDIGO PENAL EN CUANTO A LA APLICACIÓN Y GRADUACIÓN DE LAS PENAS IMPUESTA S.

En el desarrollo del primero de los motivos expuestos se explicaba en el escrito impugnatorio que la condena que se recurre, por un delito de estafa previsto y castigado en los arts. 248 y 249.1 del Código Penal , se produce pese a que el perjudicado no solicitó imposición de pena alguna en el acto del juicio oral, al haberse visto resarcido de la deuda por D. Bibiana que había abonado voluntariamente con anterioridad a dicha fecha la cantidad de 450 € y pese a que Doña Bibiana solo había dormido una noche en dicho Hotel, siendo su pareja de aquel momento quien aprovechó la estancia hotelera en exclusiva y en definitiva, quien generó la deuda que dio origen a esta causa penal.

Se señalaba en el terreno de la aplicación del Derecho, que la argumentación contenida en la sentencia recurrida, en torno a la realidad del engaño , requisito inexcusable para la incriminación del delito de estafa, según la jurisprudencia que se citaba, vendría a obligar a la recurrente a 'probar la ausencia de engaño y la inexistencia de tal ánimo' lo que supondría transmutar la carga de la prueba de forma totalmente contraria a derecho y en perjuicio de la apelante.

Asímismo, se exponía en el escrito de apelación el parecer de la parte apelante de que la única engañada en este caso ha sido la propia Doña Bibiana , la cual, confiando en la 'buena fe' de su entonces pareja, aportó sus propios datos personales y su tarjeta de crédito para proceder a alojarse en el Hotel Ponferrada Plaza la noche del día 18 de diciembre de 2012 sin siquiera imaginar que aquel individuo se iba a aprovechar de la situación, prolongando el disfrute del alojamiento y consumo en la cafetería a su costa, por lo que no deberá haberse apreciado conducta engañosa por su parte.

En consecuencia, habiendo resarcido de forma voluntaria y previamente al juicio oral el importe reclamado procedería, al amparo de la aplicación del principio de mínima intervención del proceso penal (última ratio) y de presunción de inocencia , la revocación de la sentencia apelada, sustituyéndose por otra absolviendo a Doña Bibiana con todos los pronunciamientos favorables o, en otro caso, se acordase rebajar la condena a una pena de multa de quince días a razón de 5 € día en aplicación del párrafo segundo del Art. 249 del Código Penal en estricta aplicación de dicho precepto y en atención a la escasa trascendencia del hecho enjuiciado, teniendo en cuenta que el hecho de que la cuantía supuestamente defraudada -según factura, 78,36 €- no excedió de los 400.

Asimismo, y en relación con la censura de incorrecta aplicación del art. 21.5 º y 6º en relación con los arts. 66 reglas 1 ª y 2 ª, 68 , 70 y concordantes del Código Penal , se razonaba que, en caso de mantenerse la responsabilidad criminal de Doña Bibiana , debiera haberse apreciado, además de la atenuante del Art.

21.5º del Código Penal de reparación del daño, la de dilación extraordinaria e indebida, 6ª del art. 31 del propio Código, ya que el retraso en la tramitación del proceso no es achacable a la recurrente, siendo su domicilio conocido, la instrucción sencilla, máxime teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos en su dimensión objetiva, por parte de Doña Bibiana , alargándose esa tramitación forma 'inaudita' al señalarse el juicio oral 'cuatro años después de aquel reconocimiento de los hechos' lo que parece motivo más que suficiente para acoger tal atenuante.

Así, considerando las circunstancias expresadas, la parte apelante reputaba excesiva la pena de seis meses de prisión impuesta a la misma en la sentencia, solicitando su rebaja a la pena de tres meses de prisión .



SEGUNDO . VALORACIÓN DE LA SALA DEL ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL ACTO DEL JUICIO . Pretende la parte recurrente cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante.

Aunque esta Sala participa de la opinión de que la inmediación de que ha gozado el Juez a quo no dispensa al tribunal de revisar plenamente, re-valorándolo, el material probatorio existente, como manifestación irrenunciable del derecho del penado a la tutela judicial efectiva y a la segunda instancia penal, se da la circunstancia de que el examen, a través del material digitalizado y visionado de la grabación en del juicio, conduce a los Magistrados firmantes a las mismas conclusiones convictivas que desarrolla motivadamente la sentencia apelada en su Declaración de Hechos Probados y fundamentos jurídicos, sin que tengamos mucho que añadir a lo ya razonado en dicha Sentencia. Los hechos han sido en parte admitidos en la declaración prestada por Doña Bibiana en su dimensión objetiva, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción Y a través del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, el día 13 de febrero de 2014, en que, al ser debidamente informada de los hechos de la denuncia formulada por Hotel PONFERRADA PLAZA, manifestaba que ' .. ella solo durmió el un día, el 18, que el resto del tiempo se quedó su pareja con la que rompió esa misma noche ...que pese a ello reconoce los hechos y se hace cargo de la factura completa ....que no sabía que su pareja no había pagado la factura.....que su pareja se llama Amador ....que no sabe dónde vive y que ella tiene una hija de dos años con la que convive'.

Aunque la cuestión de quién haya disfrutado del servicio no es, en el marco del delito de estafa y contratos criminalizados, tan relevante como la de quién haya emitido la correspondiente declaración de voluntad, hay que decir que la aseveración en tal sentido ha sido sustancialmente desmentida por la declaración de la encargada del HOTEL PONFERRADA PLAZA, Doña Filomena , la cual declaró en el acto del juicio celebrado el 10 de abril de 2018, afirmando que fueron los datos de Doña Bibiana los que le fueron facilitados y que no vieron a nadie que pudieran reconocer como pareja de Doña Bibiana , pero sí vieron que 'A VECES ALGUIEN ENTRABA Y SALÍA CON ELLA' , lo cual no nos permite aceptar el planteamiento de la parte apelante de que en realidad fue otra persona la que disfrutó en exclusiva de los servicios de Hotel PONFERRADA PLAZA. Vieron a Doña Bibiana en varias ocasiones en las dependencias del Hotel, sobre todo entrando y saliendo del mismo, en el tramo temporal que duró la estancia finalmente facturada. Con todo, tal como acabamos de expresar, lo realmente relevante del caso es que Doña Bibiana concurrió a emitir una declaración de voluntad ante el encargado de recepción, que suponía el compromiso de pago de la ocupación de una habitación por cierto tiempo, la disfrutase ella personalmente o no, facilitando sus datos personales, como gesto de sumisión a las reglas de policía comúnmente conocidas por los usuarios de los servicios de hostelería y como simbólico reconocimiento de que se atenderán los gastos que se causen por el disfrute de tales servicios, lo que está pleno de significado en un sector de la industria en el que es sabido que al término de la estancia y goce de los tantas veces mencionados servicios, y no en otro momento, es obligado el abono de los mismos. Y ese significado no es otro que el de la tácita afirmación de su solvencia y disposición a pagar, por actos concluyentes que no necesitan, por ser actos sociales típicos, ni una compleja escenificación, ni una verbalización de tal compromiso.

Doña Filomena comunicó al Juzgado, además, que el mismo día del pago efectuado por Doña Bibiana ésta se puso en contacto telefónico con Doña Filomena para preguntar si, en caso de pagar, se retiraría la denuncia pendiente ante los Juzgados de Ponferrada. La propia realidad de ese planteamiento nos tiene que hacer comprender que la acusada sólo estaba dispuesta a cumplir una obligación pendiente de abono desde 2013, si ello le favorecía en el terreno procesal, facilitándole la impunidad, pero no en otro caso; por lo que el ánimo de lucro no puede ponerse en duda.

No apreciamos nosotros que la Sentencia dictada por el Juzgado incurra en el error valorativo que se denuncia. Por una parte, hay que principiar diciendo que la recurrente no acudió al acto del juicio para sustentar con su propio testimonio una manifestación exculpatoria, que podría haberse centrado en una conducta meramente negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, y no en un planificado disfrute gratuito de lo ajeno. Más no ha sido así, y el lapso temporal, tan significativo, más de cinco a los, desde el final de si estancia en el Hotel y el pago efectuado el día anterior a la celebración del juicio, unido al planteamiento negocial sobre un 'acto debido' que revela la indagación sobre la disposición de la dirección del Hotel de retirar la denuncia si efectuaba el pago, todo lo cual revela la voluntad de no responder de la deuda, y justifica la conclusión de que nunca tuvo tal intención de hacer efectiva la factura que se girase por Hotel PONFERRADA PLAZA; conclusión que ha sido efectivamente llevada a la Declaración de Hechos Probados de la sentencia y que debe ser subsumida en la figura del delito de estafa, por darse los requisitos propios de la misma, también analizados en la sentencia de forma completa y correcta.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en el consciente comportamiento fraudulento que se describe en los hechos probados.



TERCERO . VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 248 Y 249 DEL CÓDIGO PENAL DERECHO PENAL SUSTANTIVO .

Descartado el error en la apreciación de la prueba y afirmada, en consecuencia, la corrección de la valoración de los elementos indiciarios existentes en torno a la existencia de un dolo de obtener un servicio para sí o para otro/s, sin ninguna compensación económica a su cargo.

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1980 , 28 de mayo de 1981 , 9 de mayo de 1984 , 5 de junio de 1985 , 12 de diciembre de 1986 , 26 de abril de 1988 , 24 de noviembre de 1989 , 29 de marzo y 11 de octubre de 1990 , 24 de marzo de 1992 , 12 de marzo y 18 de octubre de 1993 , sentencias núms. 564/2007, de 25 de junio , 909/2009 de 23 de septiembre ; 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012 de 7 de junio , 2012126/2016 de 23 de febrero y 407/2016 de 12 de mayo , entre muchas otras.

Sobre la concurrencia de tales elementos ya hemos expuesto lo necesario en el anterior Fundamento de Derecho, en particular en relación con la concurrencia del ánimo de lucro. Tales referencias son suficientes para excluir ahora el error en la aplicación del Derecho, en cuanto la conducta que se declarada probada es subsumible en el delito del art. 248 del Código Penal , norma que ha sido correctamente aplicada en la sentencia recurrida.



CUARTO . VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO POR NO APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y LAS REGLAS DE APLICACIÓN DE LAS PENAS.

A través del tercero y último de los motivos aducidos por la representación de Doña Bibiana se censura la no apreciación de la atenuante de dilación extraordinaria del procedimiento y la falta de proporcionalidad de las penas señaladas en el FALLO de la sentencia recurrida, con cita, como preceptos infringidos, de los arts. 21.5 º y 6º en relación con los arts. 66 reglas 1 ª y 2 ª, 68 , 70 y concordantes del Código Penal en cuanto a la aplicación y graduación de las penas impuestas.

Se pretendía en primer lugar la apreciación por este tribunal de la atenuante de dilación extraordinaria del procedimiento , del art. 21.6 del Código Penal , con la consiguiente aminoración de la pena.

El art. 21.6 del Código Penal considera como circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Tras la introducción en nuestra legislación penal de dicha previsión, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa, fijando como tales requisitos los siguientes: A. La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 199/2012 de 15 de marzo y 1158/10 de 16 de diciembre , 422/2018 de 26 de septiembre , 438/2018 de 3 de octubre , entre otras). En este particular ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así, el propio Tribunal Supremo enseñaba en su sentencia nº 990/2013 de 30 de diciembre que 'Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable' Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

B. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida, el Tribunal Supremo nos enseñaba en la citada Sentencia nº 990/2013 , que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito, es decir, no justificable.

Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites, o bien de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada, o bien de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento.

Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

C. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse, no cuál haya sido la incidencia de la tarea o devenir jurisdiccional en la duración del proceso, sino el comportamiento del propio acusado al provocar retrasos injustificados en la sustanciación del procedimiento.

En el caso de autos, si bien es cierto que la causa se ha prolongado durante cinco largos años desde la entrega en el Juzgado de Instrucción del atestado policial el 15 de enero de 2013 hasta la fecha de la Sentencia del Juzgado de lo Penal, el 31 de julio de 2018, no lo es menos que ello ha sido en gran medida por causa del comportamiento esquivo y perturbador de la denunciada/encausada y luego acusada Doña Bibiana , la cual no dejó en el Hotel PONFERRADA PLAZA un domicilio en el que pudiera ser encontrada a los efectos de recibirle, manifestación en calidad de investigada, provocando un peregrinaje de las diligencias de auxilio judicial que hicieron impracticable esa diligencia elemental hasta que finalmente fue habida por las Fuerzas de Seguridad y puesta a disposición judicial.

No puede dejarse de mencionar que, en una de las indagaciones frustradas de su domicilio, se averiguó que había provocado con el impago de las mercedes arrendaticias adeudadas, una acción de desahucio de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponferrada, entregando las llaves a la propiedad antes de que se llevase a cabo efectivamente el lanzamiento acordado, lo que suscita la sospecha de que el disfrute gratuito de lo ajeno constituye para la recurrente un verdadero 'modus vivendi' (Cfr. Diligencia negativa de 5 de abril de 2013, folio 46 de los autos) .

La localización de Doña Bibiana exigió que se librase una requisitoria el 22 de abril de 2013, que no dio fruto hasta el 3 de octubre de 2013djando dicha requisitoria sin efecto por Auto del Juzgado de 7 de octubre siguiente.

Aún la ahora recurrente solicitó un aplazamiento de la diligencia señalada por el Juzgado de Instrucción, por 'motivos de trabajo' que nunca ha justificado (Cfr. folio 91 de los autos) quedando frustrada la diligencia de declaración por no comparecer Doña Bibiana en el Juzgado de Santiago de Compostela que ella misma había señalado para la realización de la diligencia de declaración de la misma. Ello motivó que el Juzgado de Instrucción decretase la detención de Doña Bibiana , por Auto de 29 de enero de 2014, ante la constatación de que la Justicia estaba siendo burlada por la denunciada, interesada en sustraerse a los requerimientos de la investigación criminal. A resultas de ese Auto de detención se expidió una nueva requisitoria que concluyó con la detención y conducción de la recurrente a las dependencias judiciales, el 13 de febrero de 2014, donde finalmente se le recibió manifestación.

Las diligencia sabrían concluido con toda probabilidad con un sobreseimiento si Doña Bibiana se hubiese hecho cargo de la obligación de pago en ese momento, tal como prometió en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela; mas no lo hizo, siendo la demora en los meses siguientes justificada por la oportunidad concedida a la investigada de dar cumplimiento a esa obligación tal como había prometido, lo que hubiera hecho innecesaria la prosecución de las Diligencias Previas y el juicio oral en el marco del Procedimiento Abreviado que se incoó por Auto de 27 de marzo de 2014.

El Juzgado de Instrucción tramitó en tiempo más que razonable la fase intermedia del Procedimiento Abreviado y el Auto de apertura de juicio oral se dictó el 26 de mayo del mismo año, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el oportuno escrito acusatorio por delito de estafa contra Doña Bibiana en fecha 13 de mayo anterior. Sin embargo, la necesidad de notificar personalmente el Auto de apertura de juicio oral a la entonces ya acusada, dio lugar a un nuevo calvario procedimental con aluvión de despachos de auxilio judicial para la averiguación del paradero y notificación de esa resolución a Doña Bibiana , la cual nunca comunicó al Juzgado de Instrucción cada cambio de domicilio que efectuaba, pese a que la obligación de hacerlo le fue comunicada en varias ocasiones. Por Auto de 27 de enero de 2015 se acordó nuevamente la detención de Doña Bibiana y su conducción al Juzgado para notificarle el Auto de apertura del juicio oral, expidiéndose la oportuna requisitoria de búsqueda y detención. La tardanza en encontrarla dio lugar a que el Juzgado decretase el sobreseimiento provisional de la causa por Auto de 4 de noviembre de 2015. Por providencia del Juzgado de 3 de febrero de 2016 se prorrogó la requisitoria por un plazo de cuatro años.

La recurrente fue localizada en Becerreá (Lugo), siéndole entonces notificado el Auto de apertura de juicio oral y dirigiéndosele el requerimiento de pago de la fianza fijada a su cargo por el Juzgado de Instrucción exhortante, lo que tuvo lugar el 16 de marzo de 2016.

Designada Procuradora y Letrada para a representación y defensa del turno de oficio Doña Bibiana , ante la falta de nombramiento por ella de tales profesionales, se personó en los autos la Procuradora de los Tribunales Doña SUSANA LÓPEZ GAVELA ESCOBAR el 16 de marzo de 2016, presentando esa parte el correspondiente escrito de conclusiones provisionales el 4 de abril siguiente.

Elevadas las actuaciones por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo provisional, se dictó por este último Auto de admisión de la pruebas propuestas por las partes en fecha 13 de julio de 2017, en el cual se reiteraba la obligación de la acusada de comunicar al órgano judicial sus cambios d domicilio; prevención que nuevamente fue desoída por Doña Bibiana , pues, librado exhorto para su citación al acto del juicio, originariamente señalado para el 31 de octubre de 2017, no fue posible encontrarla en el domicilio que había designado.

Las indagaciones realizadas para la averiguación del paradero de Doña Bibiana , que ni siquiera había comunicado su paradero a su madre (Informe del Puesto de la Guardia Civil de Becerreá -Lugo- de 2 de octubre de 2017), postergaron su localización hasta el 12 de enero de 2018 en el que finalmente se pudieron practicarlas diligencias acordadas.

Entretanto, la Letrada Doña PALOMA BECERRA FERNÁNDEZ y la Procuradora de los Tribunales SUSANA LÓPEZ GAVELA ESCOBAR renunciaron a la defensa y a la representación de la recurrente, por escrito de 25 de octubre de 2017, por 'discordancia en cuanto a la defensa y representación'; lo que motivó la suspensión del acto del juicio señalado para el 31 de octubre de 2017, acordándose la designación de nevos profesionales el turno de oficio y un nuevo señalamiento para el 10 de abril de 2018.

No siendo posible notificar a Doña Bibiana ni el nuevo señalamiento ni la designación de nuevos profesionales para su defensa y representación, se decretó por Auto del Juzgado de 7 de noviembre de 2017 su búsqueda, detención y puesta a disposición judicial, lo que se logró finalmente el 12 de enero de 2018, siendo citada bajo apercibimiento de que el juicio podría celebrarse en su ausencia si no concurría al mismo.

La distancia temporal entre la expedición de la orden de detención y la fecha de celebración del juicio se valora por este tribunal como una elemental cautela en previsión de que no pudiese ser notificado el señalamiento a Doña Bibiana con la antelación exigida por la Ley.

Se sigue de cuanto queda expuesto, que la demora procedimental es enteramente imputable a la acusada y ahora recurrente, por lo que no estaría justificado apreciar, en razón de su comportamiento procesal, la atenuante de dilación extraordinaria del proceso, del art. 21.6ª del Código Penal , al haberse apartado en numerosas ocasiones de su deber de comunicar sus cambios de domicilio al juzgado; siendo esta actitud procesal de Doña Bibiana la única causa del retraso procedimental, sin que haya intervenido en ese retraso ningún factor residenciado en un defectuoso funcionamiento de la Administración de la Justicia Penal.

Por último, considerando la improcedencia de una de las dos atenuantes que proponía la defensa - la otra, de reparación del daño, sí ha sido acogida en la sentencia recurrida- no puede dirigirse a las penas impuestas Doña Bibiana ningún reproche de falta de proporcionalidad, pues la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN impuesta alama en el FALLO de la sentencia se corresponde con el límite mínimo establecido en el art. 249 del Código Penal .

Ningún gravamen se ha producido, pues, a Doña Bibiana , por incorrecta aplicación de las penas, ni por lesión del principio de proporcionalidad.

Desestimados todos los motivos aducidos por la Defensa de Doña Bibiana , procede confirmar la resolución impugnada.



QUINTO . No apreciándose temeridad en las cuestiones plateadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los arts. 248 y 249 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

'CONDENAR a Doña Bibiana como autora responsable de un DELITO DE ESTAFA, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas se imponen a la condenada.'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ en la representación que ostenta de Doña Bibiana , en el que solicitaba se dictase sentencia revocando la de instancia y absolviendo a la recurrente de toda responsabilidad criminal con toda clase de pronunciamientos favorables por la inexistencia de prueba de cargo o, alternativamente, se rebaje la pena impuesta a máximo de tres meses de prisión .

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por El Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2018 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 10 de abril de 2018, antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto que se expresa en el FALLO , todo ello en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Doña Bibiana como autora de un delito de estafa a las penas que se han dejado indicada en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

Se sustentaba el recurso de apelación interpuesto por Doña Bibiana en los siguientes motivos:
PRIMERO.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.



SEGUNDO. INCORRECTA APLICACIÓN DEL ART. 248 DEL CÓDIGO PENAL EN EL QUE SE TIPIFICA EL DELITO DE ESTAFA, al no ser los hechos reales, reconocidos por Doña Bibiana , constitutivos de dicho delito ni de ninguna otra infracción penal.



TERCERO .- INCORRECTA APLICACIÓN DEL ART. 21.5 º Y 6º EN RELACIÓN CON LOS ARTS.

66 REGLAS 1 ª Y 2 ª, 68 , 70 Y CONCORDANTES DEL CÓDIGO PENAL EN CUANTO A LA APLICACIÓN Y GRADUACIÓN DE LAS PENAS IMPUESTA S.

En el desarrollo del primero de los motivos expuestos se explicaba en el escrito impugnatorio que la condena que se recurre, por un delito de estafa previsto y castigado en los arts. 248 y 249.1 del Código Penal , se produce pese a que el perjudicado no solicitó imposición de pena alguna en el acto del juicio oral, al haberse visto resarcido de la deuda por D. Bibiana que había abonado voluntariamente con anterioridad a dicha fecha la cantidad de 450 € y pese a que Doña Bibiana solo había dormido una noche en dicho Hotel, siendo su pareja de aquel momento quien aprovechó la estancia hotelera en exclusiva y en definitiva, quien generó la deuda que dio origen a esta causa penal.

Se señalaba en el terreno de la aplicación del Derecho, que la argumentación contenida en la sentencia recurrida, en torno a la realidad del engaño , requisito inexcusable para la incriminación del delito de estafa, según la jurisprudencia que se citaba, vendría a obligar a la recurrente a 'probar la ausencia de engaño y la inexistencia de tal ánimo' lo que supondría transmutar la carga de la prueba de forma totalmente contraria a derecho y en perjuicio de la apelante.

Asímismo, se exponía en el escrito de apelación el parecer de la parte apelante de que la única engañada en este caso ha sido la propia Doña Bibiana , la cual, confiando en la 'buena fe' de su entonces pareja, aportó sus propios datos personales y su tarjeta de crédito para proceder a alojarse en el Hotel Ponferrada Plaza la noche del día 18 de diciembre de 2012 sin siquiera imaginar que aquel individuo se iba a aprovechar de la situación, prolongando el disfrute del alojamiento y consumo en la cafetería a su costa, por lo que no deberá haberse apreciado conducta engañosa por su parte.

En consecuencia, habiendo resarcido de forma voluntaria y previamente al juicio oral el importe reclamado procedería, al amparo de la aplicación del principio de mínima intervención del proceso penal (última ratio) y de presunción de inocencia , la revocación de la sentencia apelada, sustituyéndose por otra absolviendo a Doña Bibiana con todos los pronunciamientos favorables o, en otro caso, se acordase rebajar la condena a una pena de multa de quince días a razón de 5 € día en aplicación del párrafo segundo del Art. 249 del Código Penal en estricta aplicación de dicho precepto y en atención a la escasa trascendencia del hecho enjuiciado, teniendo en cuenta que el hecho de que la cuantía supuestamente defraudada -según factura, 78,36 €- no excedió de los 400.

Asimismo, y en relación con la censura de incorrecta aplicación del art. 21.5 º y 6º en relación con los arts. 66 reglas 1 ª y 2 ª, 68 , 70 y concordantes del Código Penal , se razonaba que, en caso de mantenerse la responsabilidad criminal de Doña Bibiana , debiera haberse apreciado, además de la atenuante del Art.

21.5º del Código Penal de reparación del daño, la de dilación extraordinaria e indebida, 6ª del art. 31 del propio Código, ya que el retraso en la tramitación del proceso no es achacable a la recurrente, siendo su domicilio conocido, la instrucción sencilla, máxime teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos en su dimensión objetiva, por parte de Doña Bibiana , alargándose esa tramitación forma 'inaudita' al señalarse el juicio oral 'cuatro años después de aquel reconocimiento de los hechos' lo que parece motivo más que suficiente para acoger tal atenuante.

Así, considerando las circunstancias expresadas, la parte apelante reputaba excesiva la pena de seis meses de prisión impuesta a la misma en la sentencia, solicitando su rebaja a la pena de tres meses de prisión .



SEGUNDO . VALORACIÓN DE LA SALA DEL ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL ACTO DEL JUICIO . Pretende la parte recurrente cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante.

Aunque esta Sala participa de la opinión de que la inmediación de que ha gozado el Juez a quo no dispensa al tribunal de revisar plenamente, re-valorándolo, el material probatorio existente, como manifestación irrenunciable del derecho del penado a la tutela judicial efectiva y a la segunda instancia penal, se da la circunstancia de que el examen, a través del material digitalizado y visionado de la grabación en del juicio, conduce a los Magistrados firmantes a las mismas conclusiones convictivas que desarrolla motivadamente la sentencia apelada en su Declaración de Hechos Probados y fundamentos jurídicos, sin que tengamos mucho que añadir a lo ya razonado en dicha Sentencia. Los hechos han sido en parte admitidos en la declaración prestada por Doña Bibiana en su dimensión objetiva, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción Y a través del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, el día 13 de febrero de 2014, en que, al ser debidamente informada de los hechos de la denuncia formulada por Hotel PONFERRADA PLAZA, manifestaba que ' .. ella solo durmió el un día, el 18, que el resto del tiempo se quedó su pareja con la que rompió esa misma noche ...que pese a ello reconoce los hechos y se hace cargo de la factura completa ....que no sabía que su pareja no había pagado la factura.....que su pareja se llama Amador ....que no sabe dónde vive y que ella tiene una hija de dos años con la que convive'.

Aunque la cuestión de quién haya disfrutado del servicio no es, en el marco del delito de estafa y contratos criminalizados, tan relevante como la de quién haya emitido la correspondiente declaración de voluntad, hay que decir que la aseveración en tal sentido ha sido sustancialmente desmentida por la declaración de la encargada del HOTEL PONFERRADA PLAZA, Doña Filomena , la cual declaró en el acto del juicio celebrado el 10 de abril de 2018, afirmando que fueron los datos de Doña Bibiana los que le fueron facilitados y que no vieron a nadie que pudieran reconocer como pareja de Doña Bibiana , pero sí vieron que 'A VECES ALGUIEN ENTRABA Y SALÍA CON ELLA' , lo cual no nos permite aceptar el planteamiento de la parte apelante de que en realidad fue otra persona la que disfrutó en exclusiva de los servicios de Hotel PONFERRADA PLAZA. Vieron a Doña Bibiana en varias ocasiones en las dependencias del Hotel, sobre todo entrando y saliendo del mismo, en el tramo temporal que duró la estancia finalmente facturada. Con todo, tal como acabamos de expresar, lo realmente relevante del caso es que Doña Bibiana concurrió a emitir una declaración de voluntad ante el encargado de recepción, que suponía el compromiso de pago de la ocupación de una habitación por cierto tiempo, la disfrutase ella personalmente o no, facilitando sus datos personales, como gesto de sumisión a las reglas de policía comúnmente conocidas por los usuarios de los servicios de hostelería y como simbólico reconocimiento de que se atenderán los gastos que se causen por el disfrute de tales servicios, lo que está pleno de significado en un sector de la industria en el que es sabido que al término de la estancia y goce de los tantas veces mencionados servicios, y no en otro momento, es obligado el abono de los mismos. Y ese significado no es otro que el de la tácita afirmación de su solvencia y disposición a pagar, por actos concluyentes que no necesitan, por ser actos sociales típicos, ni una compleja escenificación, ni una verbalización de tal compromiso.

Doña Filomena comunicó al Juzgado, además, que el mismo día del pago efectuado por Doña Bibiana ésta se puso en contacto telefónico con Doña Filomena para preguntar si, en caso de pagar, se retiraría la denuncia pendiente ante los Juzgados de Ponferrada. La propia realidad de ese planteamiento nos tiene que hacer comprender que la acusada sólo estaba dispuesta a cumplir una obligación pendiente de abono desde 2013, si ello le favorecía en el terreno procesal, facilitándole la impunidad, pero no en otro caso; por lo que el ánimo de lucro no puede ponerse en duda.

No apreciamos nosotros que la Sentencia dictada por el Juzgado incurra en el error valorativo que se denuncia. Por una parte, hay que principiar diciendo que la recurrente no acudió al acto del juicio para sustentar con su propio testimonio una manifestación exculpatoria, que podría haberse centrado en una conducta meramente negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, y no en un planificado disfrute gratuito de lo ajeno. Más no ha sido así, y el lapso temporal, tan significativo, más de cinco a los, desde el final de si estancia en el Hotel y el pago efectuado el día anterior a la celebración del juicio, unido al planteamiento negocial sobre un 'acto debido' que revela la indagación sobre la disposición de la dirección del Hotel de retirar la denuncia si efectuaba el pago, todo lo cual revela la voluntad de no responder de la deuda, y justifica la conclusión de que nunca tuvo tal intención de hacer efectiva la factura que se girase por Hotel PONFERRADA PLAZA; conclusión que ha sido efectivamente llevada a la Declaración de Hechos Probados de la sentencia y que debe ser subsumida en la figura del delito de estafa, por darse los requisitos propios de la misma, también analizados en la sentencia de forma completa y correcta.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en el consciente comportamiento fraudulento que se describe en los hechos probados.



TERCERO . VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 248 Y 249 DEL CÓDIGO PENAL DERECHO PENAL SUSTANTIVO .

Descartado el error en la apreciación de la prueba y afirmada, en consecuencia, la corrección de la valoración de los elementos indiciarios existentes en torno a la existencia de un dolo de obtener un servicio para sí o para otro/s, sin ninguna compensación económica a su cargo.

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1980 , 28 de mayo de 1981 , 9 de mayo de 1984 , 5 de junio de 1985 , 12 de diciembre de 1986 , 26 de abril de 1988 , 24 de noviembre de 1989 , 29 de marzo y 11 de octubre de 1990 , 24 de marzo de 1992 , 12 de marzo y 18 de octubre de 1993 , sentencias núms. 564/2007, de 25 de junio , 909/2009 de 23 de septiembre ; 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012 de 7 de junio , 2012126/2016 de 23 de febrero y 407/2016 de 12 de mayo , entre muchas otras.

Sobre la concurrencia de tales elementos ya hemos expuesto lo necesario en el anterior Fundamento de Derecho, en particular en relación con la concurrencia del ánimo de lucro. Tales referencias son suficientes para excluir ahora el error en la aplicación del Derecho, en cuanto la conducta que se declarada probada es subsumible en el delito del art. 248 del Código Penal , norma que ha sido correctamente aplicada en la sentencia recurrida.



CUARTO . VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO POR NO APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y LAS REGLAS DE APLICACIÓN DE LAS PENAS.

A través del tercero y último de los motivos aducidos por la representación de Doña Bibiana se censura la no apreciación de la atenuante de dilación extraordinaria del procedimiento y la falta de proporcionalidad de las penas señaladas en el FALLO de la sentencia recurrida, con cita, como preceptos infringidos, de los arts. 21.5 º y 6º en relación con los arts. 66 reglas 1 ª y 2 ª, 68 , 70 y concordantes del Código Penal en cuanto a la aplicación y graduación de las penas impuestas.

Se pretendía en primer lugar la apreciación por este tribunal de la atenuante de dilación extraordinaria del procedimiento , del art. 21.6 del Código Penal , con la consiguiente aminoración de la pena.

El art. 21.6 del Código Penal considera como circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Tras la introducción en nuestra legislación penal de dicha previsión, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa, fijando como tales requisitos los siguientes: A. La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 199/2012 de 15 de marzo y 1158/10 de 16 de diciembre , 422/2018 de 26 de septiembre , 438/2018 de 3 de octubre , entre otras). En este particular ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así, el propio Tribunal Supremo enseñaba en su sentencia nº 990/2013 de 30 de diciembre que 'Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable' Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

B. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida, el Tribunal Supremo nos enseñaba en la citada Sentencia nº 990/2013 , que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito, es decir, no justificable.

Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites, o bien de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada, o bien de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento.

Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

C. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse, no cuál haya sido la incidencia de la tarea o devenir jurisdiccional en la duración del proceso, sino el comportamiento del propio acusado al provocar retrasos injustificados en la sustanciación del procedimiento.

En el caso de autos, si bien es cierto que la causa se ha prolongado durante cinco largos años desde la entrega en el Juzgado de Instrucción del atestado policial el 15 de enero de 2013 hasta la fecha de la Sentencia del Juzgado de lo Penal, el 31 de julio de 2018, no lo es menos que ello ha sido en gran medida por causa del comportamiento esquivo y perturbador de la denunciada/encausada y luego acusada Doña Bibiana , la cual no dejó en el Hotel PONFERRADA PLAZA un domicilio en el que pudiera ser encontrada a los efectos de recibirle, manifestación en calidad de investigada, provocando un peregrinaje de las diligencias de auxilio judicial que hicieron impracticable esa diligencia elemental hasta que finalmente fue habida por las Fuerzas de Seguridad y puesta a disposición judicial.

No puede dejarse de mencionar que, en una de las indagaciones frustradas de su domicilio, se averiguó que había provocado con el impago de las mercedes arrendaticias adeudadas, una acción de desahucio de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponferrada, entregando las llaves a la propiedad antes de que se llevase a cabo efectivamente el lanzamiento acordado, lo que suscita la sospecha de que el disfrute gratuito de lo ajeno constituye para la recurrente un verdadero 'modus vivendi' (Cfr. Diligencia negativa de 5 de abril de 2013, folio 46 de los autos) .

La localización de Doña Bibiana exigió que se librase una requisitoria el 22 de abril de 2013, que no dio fruto hasta el 3 de octubre de 2013djando dicha requisitoria sin efecto por Auto del Juzgado de 7 de octubre siguiente.

Aún la ahora recurrente solicitó un aplazamiento de la diligencia señalada por el Juzgado de Instrucción, por 'motivos de trabajo' que nunca ha justificado (Cfr. folio 91 de los autos) quedando frustrada la diligencia de declaración por no comparecer Doña Bibiana en el Juzgado de Santiago de Compostela que ella misma había señalado para la realización de la diligencia de declaración de la misma. Ello motivó que el Juzgado de Instrucción decretase la detención de Doña Bibiana , por Auto de 29 de enero de 2014, ante la constatación de que la Justicia estaba siendo burlada por la denunciada, interesada en sustraerse a los requerimientos de la investigación criminal. A resultas de ese Auto de detención se expidió una nueva requisitoria que concluyó con la detención y conducción de la recurrente a las dependencias judiciales, el 13 de febrero de 2014, donde finalmente se le recibió manifestación.

Las diligencia sabrían concluido con toda probabilidad con un sobreseimiento si Doña Bibiana se hubiese hecho cargo de la obligación de pago en ese momento, tal como prometió en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela; mas no lo hizo, siendo la demora en los meses siguientes justificada por la oportunidad concedida a la investigada de dar cumplimiento a esa obligación tal como había prometido, lo que hubiera hecho innecesaria la prosecución de las Diligencias Previas y el juicio oral en el marco del Procedimiento Abreviado que se incoó por Auto de 27 de marzo de 2014.

El Juzgado de Instrucción tramitó en tiempo más que razonable la fase intermedia del Procedimiento Abreviado y el Auto de apertura de juicio oral se dictó el 26 de mayo del mismo año, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el oportuno escrito acusatorio por delito de estafa contra Doña Bibiana en fecha 13 de mayo anterior. Sin embargo, la necesidad de notificar personalmente el Auto de apertura de juicio oral a la entonces ya acusada, dio lugar a un nuevo calvario procedimental con aluvión de despachos de auxilio judicial para la averiguación del paradero y notificación de esa resolución a Doña Bibiana , la cual nunca comunicó al Juzgado de Instrucción cada cambio de domicilio que efectuaba, pese a que la obligación de hacerlo le fue comunicada en varias ocasiones. Por Auto de 27 de enero de 2015 se acordó nuevamente la detención de Doña Bibiana y su conducción al Juzgado para notificarle el Auto de apertura del juicio oral, expidiéndose la oportuna requisitoria de búsqueda y detención. La tardanza en encontrarla dio lugar a que el Juzgado decretase el sobreseimiento provisional de la causa por Auto de 4 de noviembre de 2015. Por providencia del Juzgado de 3 de febrero de 2016 se prorrogó la requisitoria por un plazo de cuatro años.

La recurrente fue localizada en Becerreá (Lugo), siéndole entonces notificado el Auto de apertura de juicio oral y dirigiéndosele el requerimiento de pago de la fianza fijada a su cargo por el Juzgado de Instrucción exhortante, lo que tuvo lugar el 16 de marzo de 2016.

Designada Procuradora y Letrada para a representación y defensa del turno de oficio Doña Bibiana , ante la falta de nombramiento por ella de tales profesionales, se personó en los autos la Procuradora de los Tribunales Doña SUSANA LÓPEZ GAVELA ESCOBAR el 16 de marzo de 2016, presentando esa parte el correspondiente escrito de conclusiones provisionales el 4 de abril siguiente.

Elevadas las actuaciones por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo provisional, se dictó por este último Auto de admisión de la pruebas propuestas por las partes en fecha 13 de julio de 2017, en el cual se reiteraba la obligación de la acusada de comunicar al órgano judicial sus cambios d domicilio; prevención que nuevamente fue desoída por Doña Bibiana , pues, librado exhorto para su citación al acto del juicio, originariamente señalado para el 31 de octubre de 2017, no fue posible encontrarla en el domicilio que había designado.

Las indagaciones realizadas para la averiguación del paradero de Doña Bibiana , que ni siquiera había comunicado su paradero a su madre (Informe del Puesto de la Guardia Civil de Becerreá -Lugo- de 2 de octubre de 2017), postergaron su localización hasta el 12 de enero de 2018 en el que finalmente se pudieron practicarlas diligencias acordadas.

Entretanto, la Letrada Doña PALOMA BECERRA FERNÁNDEZ y la Procuradora de los Tribunales SUSANA LÓPEZ GAVELA ESCOBAR renunciaron a la defensa y a la representación de la recurrente, por escrito de 25 de octubre de 2017, por 'discordancia en cuanto a la defensa y representación'; lo que motivó la suspensión del acto del juicio señalado para el 31 de octubre de 2017, acordándose la designación de nevos profesionales el turno de oficio y un nuevo señalamiento para el 10 de abril de 2018.

No siendo posible notificar a Doña Bibiana ni el nuevo señalamiento ni la designación de nuevos profesionales para su defensa y representación, se decretó por Auto del Juzgado de 7 de noviembre de 2017 su búsqueda, detención y puesta a disposición judicial, lo que se logró finalmente el 12 de enero de 2018, siendo citada bajo apercibimiento de que el juicio podría celebrarse en su ausencia si no concurría al mismo.

La distancia temporal entre la expedición de la orden de detención y la fecha de celebración del juicio se valora por este tribunal como una elemental cautela en previsión de que no pudiese ser notificado el señalamiento a Doña Bibiana con la antelación exigida por la Ley.

Se sigue de cuanto queda expuesto, que la demora procedimental es enteramente imputable a la acusada y ahora recurrente, por lo que no estaría justificado apreciar, en razón de su comportamiento procesal, la atenuante de dilación extraordinaria del proceso, del art. 21.6ª del Código Penal , al haberse apartado en numerosas ocasiones de su deber de comunicar sus cambios de domicilio al juzgado; siendo esta actitud procesal de Doña Bibiana la única causa del retraso procedimental, sin que haya intervenido en ese retraso ningún factor residenciado en un defectuoso funcionamiento de la Administración de la Justicia Penal.

Por último, considerando la improcedencia de una de las dos atenuantes que proponía la defensa - la otra, de reparación del daño, sí ha sido acogida en la sentencia recurrida- no puede dirigirse a las penas impuestas Doña Bibiana ningún reproche de falta de proporcionalidad, pues la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN impuesta alama en el FALLO de la sentencia se corresponde con el límite mínimo establecido en el art. 249 del Código Penal .

Ningún gravamen se ha producido, pues, a Doña Bibiana , por incorrecta aplicación de las penas, ni por lesión del principio de proporcionalidad.

Desestimados todos los motivos aducidos por la Defensa de Doña Bibiana , procede confirmar la resolución impugnada.



QUINTO . No apreciándose temeridad en las cuestiones plateadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los arts. 248 y 249 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación F A L L O DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Doña Bibiana contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 3 de julio de 2018 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.