Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1583/2017 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 8..
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0044478
Procedimiento Abreviado 1583/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 8876/2015
SENTENCIA Nº 1/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNANDEZ (Presidente)
D. ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON
Mª LUISA ALVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA (Ponente)
En Madrid a ocho de Enero de 2019.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa
de Procedimiento Abreviado Nº 1583/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Num. 12 de los de Madrid,
seguida de oficio por delitos de estafa contra D. Ezequiel y D. Felicisimo , ambos mayores de edad, y cuyas
demás circunstancias personales constan en las actuaciones.
Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Ana Isabel Vargas Gallego; en calidad
de acusación particular Dª. Teodora , representada por el Letrado D. Camilo Soler Checa y los acusados,
representados por los Procuradores Dª. Mª Teresa Gamazo Trueba y Dña. Eloisa Prieto Palomeque, y
defendidos, respectivamente, por los Letrados D. Jaime Seuma Calvo y D. Pascasio Martínez Quiles.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario, señaló que los hechos no son constitutivos de delito no solicitando por ello pena alguna.

La acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales consideró los hechos imputados constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248, con las agravantes previstas en el artículo 250.5 y 6 del Código Penal, considerando responsables en concepto de autores a los acusado Ezequiel , mayor de edad y sin antecedentes penales Y Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales y a la mercantil SDERVIRUAR, S.L, responsable civil subsidiaria solicitando la pena de 3 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros día, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación para ejercer el cargo de administrador conforme al artículo 56.3, así como la imposición de costas, incluyendo la de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizaran a la perjudicada de forma solidaría en los importes de 57.180,83 euros, cantidad correspondiente con el quebranto subsistente, declarando responsable civil directo a la mercantil SERVIRUAR, S.L.

Estas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el juicio oral.

Las defensas de los acusados en trámite de conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus defendidos, conclusiones que fueron elevadas a definitivas en el juicio oral, y la condena en costas a la acusación particular.

HECHO PROBADOS Se considera probado que Felicisimo , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1964, de nacionalidad española, con número de DNI NUM001 , como administrador único de la entidad SERVIRUAR S.L, con número de C.I.F B 87293155 desde su creación el 21 de mayo de 2015, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 33469, folio 131, y siguientes, y Ezequiel , mayor de edad por cuanto nacido el NUM002 de 1977, de nacionalidad española, con número de DNI NUM003 , como empleado de la entidad SERVIRUAR S.L, con el fin de contratarles en nombre de la entidad SERVIRUAR S.L la realización de la reforma de su casa de la CALLE000 número NUM004 , NUM005 , NUM006 de Madrid, comenzando las obras en la casa en el mes de julio de 2015, aceptando la Sra. Teodora el presupuesto inicial (obrante a los folio 35 a 64) , sin que se firmara contrato, cuya fecha de finalización se fijo el 16 de octubre de 2015.

Posteriormente se elaboró el contrato de fecha 06 de octubre de 2015, (obrante a los folios 111 a 114), respecto de la reforma contratada estableciéndose en la conclusión 7ª el plazo de finalización de la obra , fijado el día 16 de octubre de 2015, con la finalidad de que llegada la fecha de finalización de la obra y esta no se hubiera llevado a cabo, a pesar de haberse recibido el abono de todos sus trabajos y el material correspondiente para ello, se verían obligados al pago de una indemnización por ello Dª Teodora , realizó los pagos siguientes: En fecha 16 de julio de 2015, realizó un ingreso por la cantidad de 18.722,98 euros, a la a cuenta número 0182-2857-11-0201581335- de la entidad bancaria BBVA, a favor de la empresa SERVIRUAR S.L.

Posteriormente realizó un nuevo ingreso de 18.035,75 euros a la cuenta de la entidad bancaría la Caixa número ES 662100 5219 05 0200004879, siendo el beneficiario la entidad SERVIRUAR S.L.

En fecha 24 de septiembre de 2015, por importe de 6.600 euros, y En fecha 06 de octubre de 2015, por importe de 6.122,10 euros, ambas operaciones a favor de la indicada cuenta de la Caixa, Y finalmente realizó un último ingreso de 7.700 euros.

Llegada la fecha de término de la obre el d día 16 de octubre de 2015, los investigados se marcharon del domicilio de la señora Teodora , llevándose su material y herramientas, dejando la obra sin terminar.

La Sra. Teodora como consecuencia de estos hechos se vio obligada a la contratación de otros operarios para la finalización de la obra, reclamando por la cantidad de 57.180,83 euros que había abonado a los investigados por la reforma contratada.

De la prueba practicada no se ha acreditado un engaño precedente bastante, ni ánimo de lucro, los acusados dieron comienzo a la obra, contrataron autónomos para trabajar, compraron el material, recibiendo diversas cantidades a cuanta, no finalizando la obra debido a discrepancias surgidas con la propiedad, paralizada la ejecución de obra el día 16 de octubre de 2015 antes de su finalización, la propiedad les dijo que se marcharan.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y no permiten acreditar que los acusados, o alguno de ellos hayan cometido el delito de estafa por el que vienen siendo acusados.



SEGUNDO.-El artículo 24 de la Constitución Española establece el principio de presunción de inocencia.

Dicho derecho implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para desvirtuar tal principio es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación ( STS 251/2004).

Como reiteradamente ha señalado la Audiencia Provincial de Madrid en los procedimientos penales enjuiciados procede analizar: 1º) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) 2º) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) 3º) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral, bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Debe, finalmente, tenerse en cuenta que en los delitos producidos en el ámbito familiar si bien la propia estructura y configuración de los mismos puede llegar a dificultar la actividad probatoria, dado el marco de intimidad en el que suelen perpetrarse este tipo de ilícitos, no por ello puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal'. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Como ponen de manifiesto, entre otras, las SSTS de 12 Dic. 2014 y 14 Oct. 2014, con cita en numerosas otras resoluciones del Alto Tribunal, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Por ello, la distinción entre dolo civil y el dolo penal en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo STS 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras.



TERCERO.- Las prueba practicadas en el acto del juicio oral , consistieron en las declaraciones de los acusados; declaraciones testificales de Teodora quien ejerce de acusación particular , Nicanor , Pascual , Plácido , Raúl , Gregoria y Felicisimo así como documental incorporada a las actuaciones que comprende el presupuesto inicial de obra ( folios 35 a 64), el contrato de finalización de obra ( folios 11 a 114) los correos whatsapp entre la propietaria y la empresa de los acusado ( folios 346 a 377), y los documentos aportados con el escrito de querella.

El acusado Ezequiel declaró, que es accionista de SERVIRUAR S.L., que no tienen ningún cargo, que son cuatro socios y él se dedica a la parte comercial, que elaboró el presupuesto que consta en las actuaciones en relación a la vivienda de la CALLE000 NUM007 , NUM005 NUM006 ., (folios 35 a 64); que lo consensuaba con el resto de los socios, que la propietaria contactó con la mercantil a través de un portal de internet.

Que la persona encargada y responsable de la ejecución de la obra era Felicisimo , que mantuvo con la propiedad reuniones en persona en la propia obra, y también contactaba con ella por vía telefónica y a través del correo electrónico y conversaciones de whastsapp.

Que la propiedad supervisaba con carácter previo y aceptaba cualquier ampliación o alteración del presupuesto, que se produjeron como consecuencia de las numerosas variaciones, trabajos adicionales y mejoras solicitadas por su parte, que encarecieron el precio de la reforma, además se descubrieron vicios ocultos tales como tuberías en muy mal estado, tabiques que hubo de reforzar, al tratarse de una edificación antigua.

La obra comenzó en julio de 2015, se compró el material y ellos mismos realizaron la obra, conforme al presupuesto, que se fue ampliando y modificando, por mejoras, que supuso un incremento, que hubo un parón en agosto, porque la propietaria se marchó de vacaciones, se modificó mucho el presupuesto, algunas modificaciones las indicaba Plácido , que era el interlocutor de la obra, que la propietaria acudía todos los días a la obra, y siempre había gente trabajado, que constantemente estaba en comunicación con la propiedad mediante correos electrónicos, whatsapp, o teléfono, constan en los folios 346 a 377 los correos, y en el folio 377 se informa de los vicios ocultos de las tuberías.

Que también redacto el contrato de finalización de obra de fecha 6 de octubre de 2015, (folios 111 a 114), que cuando redacto el contrato de finalización de obra, él ya no estaba vinculado a la obra. Que redacto el contrato por cortesía con Felicisimo y se consensuó con la propiedad, que él no firmó el contrato sólo lo redactó conforme a los términos aceptados por las partes, que en la cláusula 7ª de dicho contrato se estableció una penalización de finalización de obra de 300 euros diarios, que fue aceptado y firmado por Felicisimo y por la propiedad que desconoce lo que pasó después.

El acusado Felicisimo declaró, que es el administrador de la empresa SERVIRUAR S.L, que se encarga de ejecutar las obras, que la propietaria no vivía en la casa, que les dio las llaves, que acudía todos los días a la obra, que contrataron trabajadores autónomos, que la obra era atípica, que la bañera no estaba presupuestada, la grifería si, y después cambió y tuvieron que cambiar toda la fontanería.

Que al principio no había contrato ni plazo de ejecución de la obra, se trataba de una vivienda de más de 300 metros cuadrados y antigua, no se podía comprometer comenzaron con un presupuesto inicial, que aparecieron vicios ocultos, en agosto se lo comunicó a Plácido que era la persona que supervisaba la obra de parte de la propietaria, porque la propietaria estaba de vacaciones, que la propietaria les exigió la firma de un contrato de finalización de obras, que firmaron el día 6 de octubre de 2015 en el que se establecía una penalización de 300 euros por día de retraso sobre la fecha estimada de entrega de la obra el 16 de octubre de 2015, que aceptó la penalización de 300 euros por retraso; que el días 16 de octubre la propiedad les informa que no les va a pagar más y que se marchen, volvieron a por sus herramientas, quedaban por colocar 5 ventanas, parte del aluminio ya estaba y parte de la pintura que no le pagaron todo, se quedaron con sus cosas, faltaban dos días para finalizar la obra, que le dejaron a deber 9.000 euros, que cuando firmó en contrato de finalización de obra habría ejecutado un 95 % de lo presupuestado, que las múltiples modificaciones retrasaron la obra.

La testigo Teodora declaró, que contrató con D. Ezequiel y con D. Felicisimo , no firmaron ningún contrato, solo un presupuesto, que la obra la iban a terminar en tres meses, que recibió el presupuesto por correo, desglosado todas las partidas por habitaciones, que le pasaron más presupuesto y ella los aceptaba para que continuaran la obra.

Que acudía todos los días a la obra y controlaba y supervisaba como iba, que la obra comenzó a mediados de julio, que estuvo de vacaciones en agosto y dejo encargado a Plácido , que era un vivienda antigua y aparecieron vicios ocultos en agosto, se levantó el suelo estaba desnivelado, que ella compro la grifería que no se podía colocar.

Que desde el inicio de la obra surgieron problemas, que firmó el contrato de finalización de obra con cláusula penal el 6 de octubre de 2015 para tener algo para poderlos echar, que no quería seguir con ellos, que la obra avanzaba con lentitud, que el material lo compraba la empresa, que no figura lo que estaba pendiente por ejecutar, lo hizo mal, lo intentó subsanar yendo al notario, que les entregó 6.000 euros que era para comprar material, que ha pagado todo, que no les debe nada, que le tomaron el pelo por ser mujer, que siempre había gente trabajando, que acepto todas la condiciones, que el día 16 de Octubre de 2015, compareció a la obra en compañía de un abogado y les dijo que se marcharan.

Testifical de Nicanor , que es cuñado de Felicisimo , que le pasaron un presupuesto para fabricar que colocar las ventanas, que lo aceptó, que las ventanas no se instalaron, que no estaban los marcos, que hubo cambios, que hasta que no se colocan los marcos no puede poner las ventanas.

Testifical de Pascual , que la Sra. Teodora , le contrató para colocar el pavimento con microcemento, revestimiento de paredes que se hace al final cuando ya está realzada toda la obra, que él no sabe lo que contrató la propietaria con los acusado, que la obra estaba hecha, pero no acabada.

Testifical de Plácido , que supervisó las obras, que hizo el presupuesto, es decorador, se encargó de la parte creativa, que daba instrucciones, la obra era toda la casa, tirar todo, que de la parte financiera se ocupaba Teodora .

Testifical de Raúl , que fue el albañil que terminó la obra, que tuvo que deshacer el trabajo y terminar, que algo estaba bien hecho, que no vio el presupuesto anterior, que la propietaria le indicaba lo que tenía que hacer.

Testifical de Gregoria , que Teodora , compró en su tienda la grifería, que no conoce los pactos entre la propietaria y los acusados.

Testifical de Felicisimo , que es socio de la empresa SERVIRUAR S.L, que la obra la tuvieron que parar en agosto porque la propietaria se había marchado de vacaciones, que el día 16 de octubre de 2015 se presentó la dueña y les dijo que no le iban a pagar, y por la tarde volvió con un abogado y un arquitecto, y les dijeron que se marcharan de la obra.

De las pruebas practicadas no se ha acreditado un engaño precedente, lo que aprecia la Sala es un incumplimiento contractual en la realización de la obra pactada, las pruebas practicadas no permiten criminalizar el contrato de realización de obra pactado por las partes. En el presente caso no puede hablarse de un dolo antecedente ni coetáneo, los acusados convinieron con la propiedad la realización de la obra en la CALLE000 número NUM004 , NUM005 NUM006 ,, dio comienzo a la obras contratando personal y comprando material, recibiendo diversas cantidades a cuenta de la obra, que no se finalizó debido a la discrepancias surgidas en la ejecución de la misma, por la falta de conformidad con las obras realizadas, no se ha acreditado un ánimo de lucro, los actos de disposición fueron para ir avanzando en la ejecución de las obras. La obra avanzaban pero no con la cerrilidad que quería la propietaria, no hay error ni engaño, simplemente la propietaria no estaba de acuerdo con el desarrollo de las obras, los actos de disposición son debidos para la realización de la obra.

Por todo lo dicho no puede acreditarse que los acusados, hayan cometido el delito de estafa por el que vienen siendo acusados, esta Sala considera que no se dan los elementos del tipo no aparece debidamente justificada la perpetración de infracción penal por parte de los acusados a la vista de las declaraciones practicada y en especial de la documental obrante en autos. Estamos ante un incumplimiento civil, procede dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- No procede declarar la condena en costas de la Acusación Particular, solicitada por la defensa de los acusados, el Juzgado de Instrucción admitió a trámite la querella, dictó Auto de Continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y Auto de Apertura de Juicio Oral ante la Audiencia Provincial.

No apreciando temeridad y mala fe por parte de la acusación particular.

Por todo lo dicho, siendo la sentencia absolutoria, las costas se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Ezequiel Y Felicisimo del delito estafa por el que venían siendo acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución a ___________________