Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1/2019 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 331/2018
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 9 DE MÁLAGA
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1 /2019.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
DÑA. JUANA CRIADO GÁMEZ
En la ciudad de Málaga, a 8 de enero de 2019.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes
Autos de Rollo de Apelación número 1/2019, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el
Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga con el número 331/2018, sobre delito contra la salud pública,
a la vista de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Alonso Montero, en nombre y
representación de (los condenados) Anton y de Carmelo , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta,
en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Alonso Montero se interpuso, en nombre y representación de (los condenados) Anton y de Carmelo mediante escritos presentados, respectivamente, el 3 y el 4 de diciembre de 2018 sendos recursos de apelación, contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga, respecto del que formuló impugnación el Ministerio Fiscal mediante informe fechado a 26 de diciembre de 2018, sentencia en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados: ' ÚNICO.- Se considera probado y así expresamente se declara que los acusados, Anton , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en varias ocasiones por delitos contra la salud pública, la última en sentencia de fecha 32/12/15 (firme el 27/04/2016) a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y Carmelo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos del presente procedimiento, puestos previamente de acuerdo, transportaban en el interior de una maleta una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís con un peso bruto total de 31.910 kilogramos, un peso neto de 29.611 kilogramos, una riqueza de 8, 9% y un valor en el mercado ilícito al por mayor de 46.489, 27 euros y al por menor de 162.564, 39 euros.

El fardo estaba compuesto por 30 paquetes de 1.000 gramos, cada paquete con 10 pastillas y cada pastilla con un peso de 100 gramos.

Dicha maleta les fue intervenida por el Guardia civil TIP nº NUM000 , sobre las 11:45 horas del día 24 de enero de 2.018 a la altura del número 2 de la Calle Kandinsky de Málaga, cuando el acusado Sr. Carmelo acababa de hacer entrega de esta al acusado Sr. Anton y éste a su vez se disponía a transportarla hasta el vehículo Peugeot matrícula ....XNN que había aparcado en las inmediaciones.

En el momento de la detención a Anton le fueron intervenidos 28, 51 euros y a Carmelo 35, 80 euros producto de su ilícita actividad. Igualmente, se les intervino sendos teléfonos móviles. ', en su Fallo se decía: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Anton y a Carmelo , como autores criminalmente responsables del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, con la concurrencia en el primero de la circunstancia agravante de reincidencia del mismo modo descrita y sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna en el segundo, a las siguientes penas: - En el caso de Anton , CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN (4 años y 3 meses), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS (325.000 euros), con la de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD (45 DÍAS).

- En el caso de Carmelo , TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN (3 años y 6 meses), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS (325.000 euros), con la de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de VEINTE DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD (20 días).

Todo ello, junto al pago de las costas procesales.

Abónese a efectos del cumplimiento de la pena el tiempo que los condenados hubieran estado privados de libertad por esta causa.'.



SEGUNDO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera en fecha 4 de enero de 2019 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Luis Miguel Moreno Jiménez, lo que tuvo lugar en fecha 8 de enero de 2019, quien expresa el parecer de la Sala, sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos declarados Probados en la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga en fecha 12 de noviembre de 2018.



SEGUNDO.- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Alonso Montero, en nombre y representación de (los condenados) Anton y de Carmelo mediante escritos presentados, respectivamente, el 3 y el 4 de diciembre de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga; y ello, para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto la concurrencia de alguno de los dos, en definitiva, motivos de impugnación contenidos en el cuerpo de los escritos de los mismos consistentes, el primero, en la necesaria declaración de nulidad del atestado que da origen a las actuaciones, al haberse 'ocultado' la existencia de un segundo agente policial y, el segundo, en el error en la apreciación de la prueba practicada en el que habría incurrido el juzgador de instancia, dado que, por un lado, no existen prueba de los hechos por los que son condenados y, por otro lado, al aplicarse una pena superior a la procedente.



TERCERO.- Este Tribunal -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia-, llega a la convicción de que el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones que han venido a ser denunciadas, salvo en lo relativo a la pena determinada en relación al condenado, y ahora recurrente, Anton , entendiéndose que procede, en consecuencia, la desestimación -salvo en dicho extremo- de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga en fecha 12 de noviembre de 2018, por cuanto que, siéndose consciente de que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero- sobre el principio de presunción de inocencia, en relación con el principio in dubio pro reo -de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero)-, resulta necesario que la primera sea destruida por quien acusa por mor de una actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, se debe entender que en dicho acto celebrado el día 7 de noviembre de 2018 se ha practicado prueba de cargo suficiente y que la misma no ha sido erróneamente apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dado que el juzgador de instancia ha explicitado y, además, de forma concreta y fundamentada -por lo que se considera que ha dado cumplimiento a la obligación de motivación contenida en el artículo 120 de la Constitución y en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- las razones que le llevaron a condenar a los hoy recurrentes por el delito contra la salud pública de que se trata, que se contienen, específicamente -y en relación con el contenido del relato de Hechos declarados Probados- en el extenso Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, en el que se realiza un análisis pormenorizado y, por tanto suficiente, de la prueba practicada; sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el referido acto del juicio y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado por aquél no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990- y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007- pudiendo realizar, en su caso, una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002- que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha realizado el referido juzgador - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002-, cuando, como ocurre en el presente caso, se considera que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por el mismo.

Se pretende por los ahora recurrentes que se acuerde la nulidad del atestado policial que dio origen e inicio a las actuaciones, lo que habría de llevar, ha de entenderse, a la absolución de los mismos. Si bien, lo que ocurre es que no se ha apreciado ninguna infracción procedimental esencial de las establecidas en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que determine dicha sanción tan grave recogida en su artículo 240.

Se ha recogido en la sentencia recurrida que el defecto de constancia del segundo de los agentes policiales, el miembro del Cuerpo de la Guardia Civil número NUM001 se ha producido, pero, habiéndose explicado la razón de tal proceder -pertenencia del mismo, junto con el agente número NUM002 , a los servicios de información (párrafo segundo de la página 8 de la sentencia), desplazamiento desde Madrid (párrafo primero de la página 9) y limitación de la intervención del primer agente (párrafo segundo de dicha página 9) a verificar el contenido de la maleta intervenida, no se puede considerar que se haya producido ninguna circunstancia que permita entender que se haya producido una alteración de los elementos probatorios tenidos en cuenta para establecer la condena y/o que dicho agente haya 'mentido' o faltado a la verdad respecto de la forma de producirse los hechos y de la participación de los dos condenados y ahora recurrentes.

Ninguna cuestión se efectúa de la existencia propiamente dicha de los hechos, como tampoco caber entender que exista duda sobre la calificación jurídica que merecen los mismos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la forma en que se ha recogido en la sentencia, ex el párrafo primero del Fundamento de Derecho Primero de la misma, teniéndose en cuenta la cantidad neta de sustancia (de hachís) intervenida - sin que la oportuna pericial haya sido puesta en cuestión- y la actuación de cada uno de los dos condenados, transporte y entrega por parte de Carmelo y recogida y traslado a un segundo vehículo por parte de Anton . Las manifestaciones del referido agente número NUM002 -establecida la no inveracidad de su testimonio, no afectado por la incidencia anteriormente referida- no hace albergar duda alguna de tal respectivo proceder, haciéndose una perfecta, concreta y correcta descripción de lo sucedido, específicamente, en el párrafo quinto del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia dictada.

Por lo que ha de concluirse que ninguna presunción, contraria al resultado de la prueba practicada, ha sido realizada por el juzgador a quo, por lo que, desestimando, en estos particulares, los recursos de apelación interpuestos, procede acordar la confirmación de la sentencia dictada.

Sin embargo, como se adelantó al principio, si ha de estimarse (parcialmente) el recurso interpuesto por Anton en el úinico sentido de entender procedente la aplicación de la pena de prisión de 4 años -y no la de 4 años y 3 meses impuesta en la sentencia-, dado el juego penológico al que ha de llegarse, partiendo de la pena inicial (de 1 a 3 años) del tipo del artículo 368 del Código Penal, incrementa hasta la superior que indica el artículo 369 y en consideración, además, de la agravante de reincidencia prevista en la regla 5ª de su artículo 66; circunstancia esta, de reincidencia, que ha de llevar a la desestimación de la petición de disminución de la responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago de la multa establecida, por entenderse que la misma motiva la diferenciación respecto de la impuesta al otro condenado.



CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo imponer a los recurrentes, por mitad, el pago de las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente recurso, dada la desestimación total y/o en lo principal, respectivamente, de las pretensiones de los mismos.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra.

Alonso Montero, en nombre y representación de (los condenados) Anton y de Carmelo , contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga, resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad, salvo en lo relativo a la pena de prisión impuesta al primero, que se reduce a la de 4 años; con imposición, por mitad, a los mismos de las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.