Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 26/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00001/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: EBA
Modelo: 132000 SENTENCIA LIBRE DE CONFORMIDAD
N.I.G: 37274 43 2 2016 0005208
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2017
Rollo: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001467 /2016
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de SALAMANCA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001082 /2016
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Fecha delito: de de
Lugar de los hechos:
Contra: Millán , Oscar , Pedro , Porfirio , Raúl
Procurador/a: ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS, ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS , ENRIQUE
HERNANDEZ SANTOS , ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS , ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS
Abogado/a: BEATRIZ GOMEZ JAEN, BEATRIZ GOMEZ JAEN , BEATRIZ GOMEZ JAEN , BEATRIZ
GOMEZ JAEN , BEATRIZ GOMEZ JAEN
SENTENCIA NÚMERO 1 /2019
ILM O. SR. PRESIDENTE /
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO /
ILM OS. SRS. MAGISTRADOS /
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO /
DON EUGENIO RUBIO GARCIA /
En la ciudad de Salamanca, a 15 de enero, de dos mil diecinueve.
Vista sin necesidad de juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, tramitada
por el Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala número 26/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número

tres de Salamanca en el que se siguieron las diligencias previas 1467/2016 , y seguida por un delito de tráfico
de drogas que causan grave daño a la salud , contra:
- Porfirio , con DNI número NUM000 , nacido en La Mata de Ledesma ( Salamanca ) el día NUM001
de 1959 , hijo de Alexis y Luz , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 ( Santa Marta) .
- Cosme , con DNI número NUM004 , nacido en Salamanca el día NUM005 de 1977, hijo de
Estanislao e Virginia , con domicilio c/ DIRECCION001 nº NUM006 Salamanca.
- Millán , con DNI NUM007 ,nacido en Salamanca, hijo de Isaac , con domicilio en la CALLE000
nº NUM008 de Salamanca .
- Maximino , con NIE NUM009 , nacido en Medellín Antioquia, Colombia , hijo de Pablo y Fidela ,
con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM010 , NUM011 .
- Raúl , con NIE NUM012 , nacido en Toro Valle ( Colombia ), hijo de Jose Ignacio y Margarita ,
con domicilio en la CALLE001 , nº NUM013 , NUM014 I.
Todos ellos representados por el Procurador Enrique Hernández Santos y defendidos por la letrada
Beatriz Gómez Jaén.
Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr.
Magistrado-Presidente Don JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca , dando lugar a la incoación de las diligencias Previas 1467/2016 habiéndose practicado las diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

Segundo.- Llevadas a efecto indicadas diligencias instructoras y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del Juicio Oral o el Sobreseimiento de la causa y evacuado el trámite, y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado a la defensa de los acusados.

Tercero.- Elevada la causa a la Audiencia Provincial de Salamanca , el Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados llegan a un acuerdo de conformidad de fecha 18 de diciembre de 2.018, realizando modificaciones sobre el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 14 de agosto de 2.017, solicitando dictar Sentencia de conformidad, con el contenido del escrito presentado y sin necesidad de Juicio oral.

Cuarto.- Con fecha 15 de enero de 2.019 , los acusados con su representación y defensa comparecen ante esta Audiencia Provincial , mostrando su conformidad con el escrito de Ratificación firmado con el Ministerio Fiscal el 18 de diciembre de 2.018.

HECHOS PROBADOS.

1. Porfirio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales; Millán , con DNI nº NUM007 , Cosme con DNI nº NUM004 , Maximino nacional de Colombia con NIE NUM009 , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y Raúl , nacional de Colombia con NIE NUM012 , con antecedentes penales al haber sido condenado por Sentencia dictada por la Sección 1ª Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 18/11/2014 por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, teniendo concedida la suspensión de la ejecución de la pena por auto de fecha 09/09/15 (notificado el 05/10/2015), por plazo de 5 años, encontrándose por tanto dentro del periodo de suspensión, previamente concertada llevaron a cabo las conductas que se relatan a continuación.

2. Como consecuencia de la intervención de las comunicaciones relativas a los números de teléfono NUM015 perteneciente al acusado, Porfirio , autorizado por auto de fecha 14/09/16, NUM016 del acusado Millán , autorizado por fecha 11/10/16, NUM017 perteneciente a Maximino , NUM018 perteneciente a Raúl y NUM019 de Raúl , solicitadas por la UDYCO de la B.P.P.J. de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Salamanca, se obtuvieron claros indicios de que los ahora acusados se dedicaban a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, en especial cocaína.

3. Por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de fecha 13/12/16 se acordó la entrada y registro en los siguientes domicilios y con el siguiente resultado: En el domicilio sito en la CALLE001 , NUM013 NUM014 de Salamanca , perteneciente a Raúl y Paula , domicilio en el que fueron halladas: - 10 teléfonos móviles.

- 420 € en metálico.

- Un taser negro2000k VOLT NUM020 .

- Una libreta con anotaciones manuscritas de cantidades asociadas a nombres.

- Cinco recibos de trasferencia.

- Cuatro paquetes de bolsitas de auto cierre de diferentes tamaños - Dos paquetes con tres rollos cada uno de bolsas de plástico y dos rollos empezados.

- Varios bolsos preparados para hurtos.

4. En el domicilio sito en la C/ CALLE000 , NUM008 NUM003 perteneciente a Millán fueron hallados los siguientes efectos: - En poder de Millán un teléfono móvil, 251 € en metálico , 3 hojas con anotaciones manuscritas y cantidades, un sobre con cantidades y nombres y 3 resguardos de envíos a Colombia figurando como remitente Maximino y como beneficiario Cipriano .

- Un tarro de cristal con 4 cogollos de marihuana con un peso de 0,75 gramos y pureza de 10%.

- 420 € - Pistola de gas de balines , marca GAMO, V-3, calibre 4,5mm, con su cargador.

5. En el domicilio de Maximino sito en la AVENIDA000 NUM010 , fueron hallados: - Un envoltorio de plástico conteniendo 30, 82 gr. de cocaína con una riqueza media del 62% cuyo valor en el mercado ilícito es de 2.934,63 € - Siete envoltorios de plástico conteniendo 6,32 gr. de cannabis con una riqueza de 11,50 % cuyo valor en el mercado ilícito sería de 31,85 €.

- 6, 32 gr. de cannabis con una riqueza media de 11,50 % cuyo valor en el mercado ilícito es de 31,85 € €.

- 2,97 gr. de cannabis con una riqueza media de 13,78% con un valor en el mercado ilícito de 14,97 €.

- 0,96 gr. de cannabis con una riqueza media del 14,64 % y un valor en el mercado ilícito de 4,84 €.

- En el registro se hallaron así mismo 4 teléfonos móviles, y bolsas de plástico recortadas en formas circulares.

- Una bolsa de plástico conteniendo 7,25 gr. de ácido bórico.

- Una bolsa de plástico conteniendo 581,74 gr. de ácido bórico.

6. En el registro realizado en el domicilio del acusado Cosme sito en la C/ DIRECCION001 NUM006 del Polígono de DIRECCION002 ( Salamanca): - 5,16 gr. de cannabis con una riqueza media del 17,60% y un valor en el mercado ilícito de 26,01 €.

- 19,7 gr. de cocaína con una riqueza media de 70,36 % y un valor en el mercado ilícito de 2032,36 €.

- 10,15 gr. de cocaína con una riqueza media de 33,68 % y un valor en el mercado ilícito de 595,30 €.

- 18,3 gr. de cocaína con una riqueza media de 63,68% y un valor en el mercado ilícito de 1708,69 € - 30,82 gr. de cocaína con una riqueza media de 64,94% y un valor en el mercado ilícito de 2.934,63 €.

- 6,32 gr. de cannabis con una riqueza media de 11,5 % y un valor en el mercado ilícito de 31,85 € - 2,97 gr. de cannabis con una riqueza media de 13,18% y un valor en el mercado ilícito de 14,97 €.

- 0,97 gr. de cannabis con una riqueza media de 14,64 % y un valor en el mercado ilícito de 4,84 €.

- Una báscula pequeña sin marca, con restos de cocaína.

- 21 décimos de lotería.

- 10 billetes de 5 €, un sobre con 265 €, varias bolsas y blíster con monedas.

- Un cuchillo con restos de hachís - Un cuaderno con anotaciones de pagos y personas, un sobre también con anotaciones.

- Un molinillo marca HOME restos de cocaína.

- Una báscula MX HONDA.

- 2 teléfonos móviles.

7. En el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 , NUM002 bajo de Santa Marta de Tormes, perteneciente al acusado Porfirio , se hallaron: - 4,47 gr. de cocaína con una riqueza media de 35,35 % y un valor en el mercado ilícito de 262,17€.- - 1500 € en efectivo.

En el interior de su vehículo Toyota Verso matrícula, ...FWN : - 0,89 gr. de cocaína con una riqueza media de 35,26 % y un valor en el mercado ilícito de 52,20 €.

8. Las sustancias así como los efectos hallados en los registros, habitualmente utilizados para la distribución y pesaje de las drogas, eran poseídas por los acusados con la finalidad de venderlas a terceras personas, como se constató que ocurría , a lo largo de los meses de septiembre , a diciembre de 2016, a través de las labores policiales de vigilancia y seguimiento y el resultado de las escuchas telefónicas.

9. Así el acusado Porfirio , distribuía la droga por distintas zonas de Salamanca aprovechando su condición de taxista y utilizando para ello el vehículo de su propiedad Toyota Verso matrícula, ...FWN , incluso en alguna ocasión una ambulancia ya que algunos días trabaja también como conductor de ese tipo de vehículo. Millán y Cosme actuaban como proveedores de Porfirio , y Maximino se encargaban de distribuir la droga proporcionada por Millán y Cosme , actuando como intermediario con los consumidores y siguiendo las instrucciones de aquéllos. Por su parte el acusado Raúl era el proveedor de la droga a Millán y Cosme .

10. En total la droga habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 17.895,98 €.

11. En el momento de producirse los hechos, los cinco acusados tenían significativamente mermada su capacidad volitiva, a consecuencia su grave adicción a las drogas mantenida en el tiempo, actuando impulsados por esta dependencia de sus hábitos de consumo.

Fundamentos

Primero. Valoración de la prueba .

12. Al anterior relato de hechos probados ha llegado como consecuencia de la conformidad de los cinco acusados manifestada ya en escrito presentado de forma conjunta con el Ministerio Fiscal, y confirma de su abogada y de su procurador, de fecha 18 de diciembre de 2018, así como en la comparecencia efectuada en esta Audiencia Provincial del día 15 de enero de 2019, en la que previa lectura del escrito de calificación del Ministerio Fiscal y de la modificación introducida en el citado escrito de 18 de diciembre de 2018, manifestaron libremente y con conocimiento de causa, su plena conformidad con el relato de hechos, calificación penal, concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penas solicitadas, así como con la no oposición del Ministerio Fiscal a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.

Segundo. Calificación penal de los hechos.

13. Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causa un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 CP .

14. Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12 de abril de 2000 que los sintetiza en los siguientes: ' la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 del Código Penal EDL 1995/16398 de 1.973 y ahora el artículo 368 del vigente Código Penal EDL 1995/16398 requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ; y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8639 ) 15. A tal efecto señala la STS. de 29 de abril de 2.005 que la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para la comisión del referido delito al ser una infracción de resultado cortado ( STS. de 18 de diciembre de 2.002 ) y que, si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior y, por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio, es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que, como tal, pertenece al mundo interno del individuo, de modo que es preciso obtenerlo a través de inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la actitud adoptada por los detenidos al tiempo de producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor ( SSTS. de 31 de mayo de 1.997 , 25 de febrero de 2.002 , 1 de abril de 2.002 y 10 de julio de 2.003 ).

16. El párrafo segundo del mismo precepto establece que no obstante lo dispuesto en el anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho que las circunstancias personales del culpable.

Tercero. Autoría.

17. Del citado delito contra la salud pública son coautores los cinco acusados, Porfirio , Millán , Pedro , Cosme y Raúl , según lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , por su participación material y directa los hechos, tal y como se ha declarado probado y han reconocido en la conformidad prestada.

Cuarto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

18. Concurre en todos los acusados la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

19. Concurre en el acusado Raúl , la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal .

Quinto. Determinación de la pena.

20. Para la adecuada determinación de la pena a imponer a los distintos acusados debe tenerse en cuenta de la pena base establecido en el artículo 368, párrafo primero, CP , así como las reglas de determinación de la misma establecidas en el artículo 66 del mismo CP , en particular en relación con los artículos 21.2, en cuanto a la concurrencia de la atenuante de drogadicción y 22.8ª, en relación con la agravante de reincidencia que concurre en Raúl .

21. Según las citadas reglas procede imponer a Porfirio , Millán , Cosme y Maximino , para cada uno de ellos la pena de dos años y un día de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 36.000 € de multa con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago conforme al artículo 53.2 del Código Penal .

22. Al acusado Raúl , la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 36.000 € de multa sin responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago, conforme al artículo 53.2 del Código Penal .

Sexto. Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

23. De conformidad con lo establecido en el artículo 80 CP , este tribunal acuerda la suspensión provisional de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a los cinco acusados, suspensión que será por tiempo de tres años para Porfirio , Millán , Cosme , Maximino y de tres años y seis meses para Raúl .

24. Dicha suspensión podrá ser revocada en el momento en que cometan un nuevo delito, de cualquier tipo, durante el tiempo de suspensión anteriormente establecido.

25. Igualmente la suspensión queda condicionada a que los cinco acusados presenten en el improrrogable plazo de un mes documentación médica detallada, expedida por entidad u organismo reconocido públicamente, acreditativa de encontrarse en tratamiento de rehabilitación, tratamiento seguido hasta el momento, fase de tratamiento en la que se encuentran, previsión de tiempo máximo de rehabilitación, identificación de los responsables directos de la misma, consultas o visitas programadas al centro, y si la misma se efectúa en régimen ambulatorio o cerrado, controles analíticos a los que son sometidos, con indicación de la frecuencia de los mismos y resultado detallado.

26. La entidad su organismo responsable de la rehabilitación de los cinco condenados deberá remitir a este tribunal cada tres meses informe detallado, en la forma anteriormente expuesta, sobre la evolución de la rehabilitación.

27. La suspensión queda igualmente condicionada a que los cinco acusados no abandonen el tratamiento hasta su completa finalización, convenientemente supervisada por este tribunal.

Séptimo. Costas.

28. Los condenados, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 CP , deberán hacer frente al pago de las costas ocasionadas en este procedimiento.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca condena a Porfirio , Millán , Cosme y Maximino , a cada uno de ellos a la pena de dos años y un día de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 36.000 € de multa con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago conforme al artículo 53.2 del Código Penal .

- Se condena al acusado Raúl , a la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 36.000 € de multa sin responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago, conforme al artículo 53.2 del Código Penal .

- Se acuerda la suspensión provisional de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a los cinco acusados, suspensión que será por tiempo de tres años para Porfirio , Millán , Cosme Maximino y de tres años y seis meses para Raúl .

Dicha suspensión podrá ser revocada en el momento en que cometan un nuevo delito, de cualquier tipo, durante el tiempo de suspensión anteriormente establecido.

Igualmente la suspensión queda condicionada a que los cinco acusados presenten en el improrrogable plazo de un mes documentación médica detallada, expedida por entidad u organismo reconocido públicamente, acreditativa de encontrarse en tratamiento de rehabilitación, tratamiento seguido hasta el momento, fase de tratamiento en la que se encuentran, previsión de tiempo máximo de rehabilitación, identificación de los responsables directos de la misma, consultas o visitas programadas al centro, y si la misma se efectúa en régimen ambulatorio o cerrado, controles analíticos a los que son sometidos, con indicación de la frecuencia de los mismos y resultado detallado.

La entidad su organismo responsable de la rehabilitación de los cinco condenados deberá remitir a este tribunal cada tres meses informe detallado, en la forma anteriormente expuesta, sobre la evolución de la rehabilitación.

La suspensión queda igualmente condicionada a que los cinco acusados no abandonen el tratamiento hasta su completa finalización, convenientemente supervisada por este tribunal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono a cada uno de los acusados el tiempo que hayan permanecido privados de la misma por esta causa.

Se imponer las costas del procedimiento cada uno de los acusados por sextas e iguales partes.

Notif íquese esta Sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma en el plazo de diez días siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.