Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2618/2017 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo 2.618/2017
Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Sevilla
Procedimiento Abreviado 83/2016
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
Dña. Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ
D. Rafael DÍAZ ROCA (Ponente)
S E N T E N C I A
Nº 1/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a ocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público el Procedimiento
Abreviado arriba referenciado, procedente del Juzgado Instrucción número 12 de los Sevilla y seguido por
delitos de apropiación indebida y estafa contra Alvaro , nacido en Sevilla el día NUM000 de 1961, hijo de
Ruth y de Aurelio , dotado de Documento Nacional de Identidad número NUM001 , en situación de libertad
por esta causa y con domicilio en Sevilla, DIRECCION000 número NUM002 , NUM003 .
Han sido partes el Ministerio Fiscal, en la representación que por Ley ostenta ejercitando la acción
pública y representado en el acto de la vista oral por el Iltmo. Sr. D. Emilio Llera Suárez-Bárcenas; Rubén
, en ejercicio de la acusación particular, representado por el procurador del Ilustre Colegio de Sevilla Sr. D.
Íñigo Ramos Sáinz y asistido en el acto de la vista oral por el letrado del Ilustre Colegio de esta ciudad Sr. D.
Francisco Javier Pérez Cañas y el acusado, asistido en el acto de la vista oral por el letrado del Ilustre Colegio
de Sevilla Sr. D. Patricio Cabrera Silva y representado por la procuradora del Ilustre Colegio de esta ciudad
Sra. Dña. María del Carmen Durán Ferreira.
El acusado carece de antecedentes penales, según consta en certificación del Registro Central de
Penados y Rebeldes.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero. - El procedimiento se inició por querella interpuesta por Rubén ante el Juzgado de Guardia de Incidencias de Sevilla con con fecha 08 de mayo de 2013.

Practicadas las actuaciones pertinentes, se transformaron las Diligencias Previas número 2.616/2013, que correspondieron al Juzgado de Instrucción número 12 de los de Sevilla, en Procedimiento Abreviado 83/2016, deduciéndose auto de apertura de juicio oral y escritos de conclusiones provisionales por las partes, señalándose la vista oral para el día 19 de diciembre de 2018, tras la suspensión de la vista señalada previamente para el 14 de febrero de 2018; celebrándose ésta con el resultado que consta en el acta sucinta por escrito y la audiovisual levantadas al efecto.

Se han observado todas las garantías y prescripciones constitucionales y legales.

Segundo. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.1 , 5º del Código Penal vigente, imputando el mismo al acusado a calidad de autoría sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria legal, diez meses de multa con cuota diaria de nueve euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago; responsabilidad civil en cuantía de 74.500 € más intereses legales y costas.

La acusación particular, en igual trámite, consideró los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa del artículo 250 y de dos delitos de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (sic), solicitando la pena de cuatro años de prisión por cada delito de estafa y la de tres años de prisión y doce meses de multa con cuota de diez euros, por cada delito de apropiación indebida.

Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida impropia (sic) del artículo 251.2º solicitando la pena de cuatro años de prisión y de doce meses de multa (sic).

En todo caso, solicita condena del acusado en calidad de responsable civil a indemnizar al acusador particular en la cantidad de 74.500 € con intereses legales y expresa condena en costas.

Tercero . - La defensa del acusado interesó, en idéntico trámite, la LIBRE ABSOLUCIÓN de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

H E C H O S P R O B A D O S ÚNICO .- RESULTA PROBADO Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA: Que estando Rubén interesado en una inversión en viviendas, aportó 78.000 €, que había recibido de su madre, a la construcción de unas viviendas en la CALLE000 de Sevilla número NUM004 a efectuar por la entidad, controlada por el acusado, 'Gestión de Recursos Andaluces y Promociones Inmobiliarias S.L.' Con el propósito, ora de asegurar su inversión, ora de materializar ésta; firmó un contrato de compraventa del bajo NUM005 y el bajo NUM006 del edificio a construir con el acusado Alvaro , con fecha 05 de octubre de 2007, por precio de 269.000 € más IVA la primera vivienda y 275.000 € más IVA la segunda; figurando la cantidad de 78.000 € invertida como cantidad a cuenta del precio conjunto final.

No obstante, la construcción no se realizó, sin que conste que el acusado no pensara llevarla a cabo, y Rubén sólo ha obtenido la devolución de 3.500 €.

Fundamentos

PRIMERO. - EXAMEN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- A).- Examen de la Prueba . Los hechos declarados probados han quedado acreditados por la prueba constituida en juicio tal como consta practicada en el acta audiovisual del mismo. Tal prueba consiste en: 1).- Declaración del acusado .- En su declaración como acusado, Alvaro manifiesta que era administrador único de la entidad 'Recursos Andaluces y Promociones Inmobiliarias S.L.'. Que el Sr. Rubén era inversor y que lo que quería invertir y que los contratos de compraventa se firmaron para que fueran justificativos de esa inversión y que se le entregó una justificación del dinero aportado sin que en ese momento se supiera aún qué pisos se iban a construir. Que no recuerda si el precio de la compraventa era de 269.000 €. Que las viviendas no llegaron a construirse por la crisis inmobiliaria. Que se hizo el proyecto básico y la demolición y al ir a iniciar la obra no se llevó a cabo porque el Banco les manifestó que no financiaba esa construcción hasta que no acabaran otra promoción que tenían en otra calle. Recibió 78.000 € y le devolvieron sólo 3.500 €. Que el Sr. Rubén no solicitó cantidad alguna en cinco años y ese dinero se agotó pagando licencias de derribo, proyecto etc. y se lo fue comiendo los intereses del préstamo. Que su situación era mala y sólo se le pagan 3.500 € porque creyó que estaba el perjudicado blanqueando dinero por un procedimiento judicial que sabía que se le había incoado.

Igualmente, dice que la estipulación tercera del contrato obedecía a que había una hipoteca general sobre todo el terreno sin dividir porque aún no se había hecho la división horizontal. Que se hicieron novaciones de ese préstamo garantizado en 2006 y 2008 y en junio de 2012. Que se enteraba de todo al Sr. Rubén . Que se agotó el dinero que dio éste para la promoción y que hubo que poner dinero de otra promoción para pagar gastos de la CALLE000 y que esos 78.000 € los destinó a pagos de esa promoción exclusivamente porque lo exige así la Ley y es más fácil hacerlo así desde el punto de vista contable. Que conoció los problemas judiciales del Sr. Rubén por el propio abogado de la acusación particular, que es su cuñado.

2).- Testificales .- En la testifical, Rubén manifiesta que mantuvo relaciones comerciales con el acusado ya que quería comprar dos viviendas, a cuyo fin aportó 78.000 € tras la firma de un contrato de compraventa, pero que el asunto no consistía en la inversión en negocio inmobiliario.

Como las viviendas no se construyeron pasado un tiempo reclamó su dinero, pero le dieron largas y no se le devolvió, salvo 3.500 € a lo largo de cuatro años a partir de la fecha en que se suponía que hubiera acabado la construcción. Reconoce los contratos firmados a los folios 23 a 42 de los autos.

Explica que el dinero que aportó procede del piso de su madre, que repartió la herencia en vida.

Manifiesta que decidió emplearlo en la compra de viviendas al conocer al acusado en la caseta de la Feria de Abril que ambos frecuentan. Que compró dos bajos, uno de ellos por si su madre tuviera que ir a vivir con él y para que no tuviera la misma que subir escaleras Manifiesta que no sabía que los pisos tuvieran hipoteca y que no le entregaron aval bancario e insiste en que le dijeron que las cantidades entregadas estaban garantizadas, pues en caso contrario no habría comprado y que nunca se le enteró de que existieran problemas para construcción de las viviendas. Cuando se cercioró que no se harían las viviendas, reclamó la devolución del dinero. Que no se le notificaron novaciones de hipotecas y que el dinero que empleó en la compra no tiene nada que ver con el procedimiento en su contra que se le menciona.

A la defensa manifiesta que su vivienda familiar era de la familia de su mujer y que para la compra al acusado puso sólo el dinero que recibió de su madre, pero que no puso en venta su vivienda familiar. Que acepta comprar sin determinar las viviendas que compra porque el contrato se firmó en octubre y la entrega tiene lugar en mayo, ambos de 2007. Manifiesta que es enfermero y preguntado que cómo iba a pagar los 589.000 € a que ascendía la compra de las dos viviendas, el testigo manifiesta que tendría dinero para ello por pensar vender el piso donde vivía. Que la fecha de entrega de las viviendas era agosto de 2009. Que al no construirse pidió la devolución y le estuvieron dando largas. Que se le ofreció cambiar de vivienda por otra promoción en la CALLE001 , pero no quiso por desconfiar de lo que se le propuso. Que no se le dijo que su cantidad no estaba avalada por considerarle el banco un inversor. Que el cheque que entregó es de la venta lícita del piso de su madre, la cual pasó a vivir alternativamente con su hermano o con él.

Al Tribunal manifiesta que su madre vendió el piso porque tuvo una angina de pecho y vivía en un cuarto piso sin ascensor, por lo que no podía hacer más esfuerzos. Que ella repartió el dinero entre sus hijos sin que nada sepa del Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Que él manejó el dinero que le dio el notario, cuyo cheque entregó al acusado. Aclara que la vivienda que hubiera vendido para acometer la compra de ambos pisos era la propia, que es la mitad de su mujer, ya que tienen régimen de gananciales.

El testigo Sr. Marcial , manifiesta que es economista y que gestionaba los pagos de la entidad del acusado. Que esa promoción tenía su propia cuenta, que es donde se ingresó el cheque de 78.000 €, como figura al folio 255. Que en su dinámica de gestión los ingresos de una promoción, en este caso la de la CALLE000 , van a esa promoción y no a otra, si bien el carácter deficitario de esta promoción provocó que dinero de otras promociones se ingresaran en esta. Que a Rubén se le devolvieron pequeñas cantidades.

A la acusación manifiesta que en la promoción de CALLE000 sólo puso dinero Rubén , que había una hipoteca y que hubo que pagar mucho interés.

B).-Valoración de la Prueba .

La prueba practicada no autoriza a pronunciar una condena, menos tan grave como la que pide la acusación particular. Ello por lo siguiente: 1º).- La prueba llevada a efecto en el acto del juicio, dejando a salvo la documental, consiste en la declaración de acusador y acusado, apoyada esta última por el testimonio de el segundo y último testigo que ha declarado en estas actuaciones. Declaraciones contradictorias de las cuales es más verosímil la del acusado.

Así, no se comprende cómo iba el acusador a comprar dos viviendas, cuyo importe pactado, así figura a los folios 24 y 32 de los autos es de 544.000 €, siendo así que su profesión de enfermero no parece, menos en esa época en que empezaba la retracción de créditos inmobiliarios, que le permitiera acometer un gasto de esas proporciones, ni aún con los 78.000 € ya entregados. Tampoco parece factible que la venta de la vivienda ganancial pudiera llevarse a efecto, no consta el consentimiento de la esposa; ni que lo obtenido con tal venta fuese suficiente para dar como resultado una carga financiera asumible para el querellante, una vez deducido el importe de tal venta de la carga total de la compra.

Tampoco es comprensible que las garantías que venían estipuladas en el contrato, que son reflejo de una mera exigencia legal, se exigiesen por el acusador al tiempo pactado en los contratos, es decir, en momento posterior a la firma del contrato.

Tampoco se ofrece explicación a que los hechos se desarrollen en 2007 y se denuncie en 2013, cuando tan seguro se dice estar de haber sufrido un engaño.

La actuación del querellante durante el desarrollo de los hechos que denuncia es compatible con la de un inversor y ello plantea duda a esta Sala acerca de la existencia de los elementos de las infracciones que se mencionan como cometidas por el acusado, por lo que deben ser éstas resueltas de forma inesquivable a favor del reo.



SEGUNDO. - Calificación Jurídica I.- Los hechos no tiene encaje en la figura de la estafa. Así, los elementos que configuran este delito son los siguientes: 1.º) Un engaño, ocultación o maniobra precedente o concurrente, factor nuclear y substancial de la estafa, producto de la habilidad y mendacidad de aquél que trata de conseguir provecho del patrimonio de otro.

2.º) Dicho engaño u ocultación ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

Conforme a la vertiente objetiva la bastantía del engaño debe evaluarse en relación a un hombre medio.

Se trata de la perspectiva de un sujeto ordinario y ajeno a la relación creada relativa a un acto que tenga la entidad suficiente para calificarlo de engañoso.

En su vertiente subjetiva el engaño ha de medirse en relación al sujeto pasivo del concreto hecho sometido a escrutinio en el proceso y que debe ser el preponderante. Así, son determinantes la circunstancias psicológicas y culturales del sujeto pasivo que, conocidas del sujeto activo, pueden modular el engaño para producir el efecto buscado; si bien dentro de unos parámetros objetivos mínimos.

Ello responde a la pregunta de cómo se mide el engaño. Ahora falta saber qué es lo que hay que medir y en base a qué o, lo que es lo mismo, determinar con los parámetros objetivos y subjetivos antes expuestos en qué consiste el engaño bastante o cuando resulta éste excluido. La jurisprudencia ha evolucionado en esta esencial cuestión en cuanto al fundamento de la suficiencia del engaño y sus efectos. Observamos varias posturas sin diacronía entre ellos: a).- La teoría de la idoneidad. Considera que el engaño sólo será bastante si tiene entidad suficiente para desencadenar el error en persona que haya cumplido unos mínimos deberes de diligencia en la autotutela de sus derechos ( STS 172/2004 de 12 de febrero o 618/2006 de 09 de junio ) b).- La teoría de la relación de causalidad establece que, en principio, que todo engaño que lleve a error del sujeto es bastante, puesto que la Ley exige sólo suficiencia para producir el efecto, no idoneidad. No obstante, se puede excluir la relación causal cuando concurren otras concausas, entre ellas la negligencia del sujeto pasivo en implementar su autotutela, que explican la producción del error.

c).- La teoría de la imputación objetiva entiende que el fin de la norma no puede ser la protección de aquél que ha omitido loa autotutela sobre su propio patrimonio ( SSTS 1214/2004 de 02 de noviembre o 452/2011 de 31 de mayo ) y circunscribe la protección del tipo de estafa al sujeto diligente en las obligaciones derivadas de la autotutela primaria de su patrimonio, tesis hoy abandonada por sus devastadores efectos sobre los delitos patrimoniales y que no tiene sustento legal alguno.

d).- La doctrina del delito relacional sostiene que ha de tenerse en cuenta la conducta de la víctima en la medida que el derecho penal no puede convertirse en una forma de proteger a quienes no se protegen a sí mismos ( STS 832/2011 de 15 de julio ), tesis igualmente abandonada.

e).- En la actualidad y de modo preponderante, el Tribunal Supremo, prescindiendo un tanto del fundamento teórico del engaño bastante, ha restringido la exclusión de la tipicidad por defecto de autotutela ( SSTS 1015/2013 de 23 de diciembre ; 228/2014 de 26 de marzo ; 331/2014 de 15 de abril u 831/2015 de 29 de diciembre ). Se debe tener sumo cuidado con no desplazar al ámbito de responsabilidad del sujeto pasivo del delito todas las circunstancias o hechos producto del ardid del autor del ilícito penal, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal. Tampoco es admisible la aporía de que el Derecho Penal no debe cubrir a aquellos que no se protegen a sí mismos. De admitir tal cosa habría que despenalizar el hurto en la mayoría de los casos, muchos supuestos de robo, el hurto de uso etc. y se impondría a los ciudadanos una conducta que fácilmente degeneraría en lo que la misma existencia del Derecho Penal evita: la privatización de la punición social.

Llevado al ámbito de este tipo penal el engaño que exige la Ley es el proporcionado para la consumación del fin engañoso que es el propósito del sujeto activo. Aquél que en la convivencia social es estímulo eficaz para la transmisión patrimonial sin olvidar que las exigencias de la buena fe en el tráfico mercantil y la presunción de actuación bajo sus dictados induce comportamientos de confianza de los que suelen aprovecharse los estafadores Ello implica que sólo el engaño burdo, es decir, aquél que puede apreciar cualquiera o la incuria extraordinaria y absurda, impiden la concurrencia del delito de estafa, porque, en esos casos, el engaño no es bastante, previa evaluación de los parámetros objetivos y subjetivos antes expuestos. Ello implica, incluso, que el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( SSTS 1036/2003 de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. Caso contrario, los timos más conocidos: la 'estampita' , el 'paquero', el 'tocomocho' etc. quedarían extramuros del Derecho Penal y no podrían ser objeto de condena, como es obvio que no es así.

3.º) Originación o producción de un error esencial o ignorancia completa en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial o bien a no poder oponerse a las actividades del agente que suponen un daño a su patrimonio.

4.º) Acto de disposición patrimonial en sentido amplio, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado o de la falta de acción debido a la ignorancia, consecuencia del error o desconocimiento experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento activo o pasivo de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma más o menos directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, lo que elimina 'a fortiori' la posibilidad de incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens' , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento o acto de relevancia patrimonial o inacción como correlato del error o ignorancia provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

A semejantes presupuestos aluden numerosas Sentencias de la Sala 2ª, aparte de las aludidas, entre ellas las SSTS de 04-12-1980 ; 28-05-1981 ; 09-05-1984 ; 05-06-1985 ; 12-12-1986 ; 26-04-1988 ; 11-10-1990 , 24-03-1992 ; 18-10-1993 etc.

En el caso sometido a examen, no se dan estos requisitos y no se da el primero de ellos: el propio engaño antecedente o simultáneo. Así, no se evidencia de la prueba practicada engaño antecedente alguno por cuanto no se acredita que el querellante comprara realmente una casa y no participara en una inversión especulativa, a lo que ayunta su falta de reclamación durante tanto tiempo tras no construirse la vivienda que supuestamente compró. Igualmente, ello resultaría de que es inexplicable que la garantía de aseguramiento de la cantidad que se dice anticipada al promotor para el caso de que no se inicie la construcción o ésta llegue a buen fin no se exigiese por el querellante desde el primer momento, lo que hace sospechar que no era tal comprador, siendo así que se trata de una exigencia legal contenida en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Igualmente, no se niega que las operaciones previas a la construcción de la vivienda: derribo de lo anterior, desescombro etc. no se hubieran practicado, lo que indica tendencialmente la intención real de construir al calor de la frenética especulación inmobiliaria de aquellos años, por lo que es más que difícil suponer la intención inicial de no construir para quedarse con el dinero del querellante que no el pensar que la falta de construcción fuera producto de la crisis que se desató en el sector y en toda la economía a partir de marzo-abril de 2008, que se anunció ya con una ralentización del sector a finales de 2007.

Es más, suponiendo que estemos ante una verdadera compraventa de cosa esperada, no por ello estaríamos ante una estafa por cuanto que sigue sin estar acreditado que la intención fuera distinta a la de construir el conjunto de viviendas.



TERCERO. - Calificación Jurídica II.- Tampoco podemos apreciar en los hechos un delito de apropiación indebida.

Los elementos del mismo son los siguientes: 1º) Es necesario haber recibido dinero efectos, o valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Se trata de una recepción válida que constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: a) Acto de recepción o incorporación de la cosa a manos del futuro autor del delito.

b) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

c) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título, con una característica especial: ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble, obligación que puede ser subsidiaria al cumplimiento de un encargo, mandato o comisión.

2º) La acción delictiva, aquella que justifica la antijuridicidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro, quebrantando la lealtad debida al propietario o dueño de la cosa apropiada. Como antes se ha dicho, hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse si existe ánimo de devolución en el sujeto activo, pues no se trata sólo de una imposibilidad material, sino de una imposibilidad jurídica que puede devenir de la intención o propósito del autor. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno, material o no, implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende o se incorpora directamente al mismo patrimonio, se empeña, se dona, se abandona, se permuta o se destruye o uso a título de dueño).

Por eso, cuando no se tiene por mero título posesorio sino que existe un título dominical no puede existir acción típica.

El art. 252 del Código Penal al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones 'apropiaren o distrajeren' , usa la frase 'o negaren haberlos recibido' , que debe precisarse en un doble sentido: a) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

b) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

3º) La cuantía de lo apropiado ha de sobrepasar los 400 €, para los supuestos de delito menos grave o grave, debiendo hacerse la valoración correspondiente, teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4º) Necesariamente ha de concurrir el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el 'animus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito.

5º).- Se exige un doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o de perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados; y o ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, la finalidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Ello hace referencia no sólo a la consumación del delito, sino también a sus elementos constitutivos, pues ha de ser este resultado el que impulse su actuación y el que se siga de la misma.

En el caso de autos estos elementos no están presentes en plenitud por falta de prueba.

En primer lugar debe darse la razón a la defensa en que la falta de aseguramiento no constituye al acusado en apropiación indebida. Como correctamente cita, el punto 1 del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017 establece que el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en la obligación de garantizar mediante un seguro de caución la devolución de las cantidades anticipadas al promotor para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

Esta obligación es idéntica a la impuesta en el artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio .

Por otro lado, una cosa es la entrega de una cantidad como obligación de devolución y otra diferente es la de devolución recíproca de prestaciones como consecuencia del incumplimiento contractual o de la resolución del contrato, sin que se pueda criminalizar cualquier ilícito civil. Sólo la falta dolosa de devolución debida por cualquiera de los títulos que menciona el precepto penal o asimilable a ellos puede desencadenar el delito, lo que no es del caso de autos en que está en discusión la naturaleza de la entrega efectuada. La línea divisoria entre el incumplimiento contractual y el delito de apropiación radica en la voluntad apropiativa ( SSTS 347/2009 de 23 de marzo u 86/2016 de 16 de febrero ) sin que haya quedado acreditado que todo lo efectuado por el acusado en relación a la promoción en la CALLE000 lo fuera para hacerse con los 78.000 € del querellante.

Por otro lado, y ello es decisivo, en relación a lo dicho en el párrafo anterior, el precepto penal regula específicamente las relaciones cubiertas por el tipo penal. El carácter abierto de la fórmula legal utilizada en el Código, permite abarcar en la misma relaciones jurídicas de carácter mixto, complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que nuclear y definitorio exigido en la norma penal: que la relación jurídica establecida origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación que la jurisprudencia siempre ha excluido del ámbito de la apropiación indebida ( SSTS 1998/1994 de 15 de noviembre ; 955/1997 de 01 de julio ; 98/2000 de 03 de febrero ; 1311/2000 de 21 de julio ; 2333/2001 de 11 de diciembre ; 445/2002 de 08 de marzo ; 916/2002 de 4 de junio ; 165/2005 de 10 de febrero ; 90/2006 de 30 de enero ; 1332/2009 de 23 de diciembre ; 776/2010 de 21 de septiembre ; 447/2013 de 06 de junio ; 428/2015 de 08 de julio ; 815/2015 de 09 de diciembre o 244/2016 de 30 de marzo , entre muchas). Estaríamos, por tanto, ante un caso de atipicidad, a pesar de lo discutible que pueda ser la conducta del acusado o injusta que pueda considerarse la situación del querellante y que deberá ser dirimida en vía civil.

Finalmente, no se acredita que la cantidad entregada se dedicara a objeto distinto al de la promoción de la vivienda, existen indicios en autos de que sí se dedicó lo recibido a tal efecto, y sólo en el caso de que la cantidad entregada se hubiera probado dedicada a objeto diferente podría concebirse un delito de apropiación indebida en un caso como el presente. Como recuerdan SSTS 434/2014 de 03 de junio ; 107/2017 de 21 de febrero o 222/2018 de 10 de mayo , entre otras; la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal es punible la acción. No se puede criminalizar todo incumplimiento contractual y el Ordenamiento Jurídico dispone de remedios fuera del ámbito penal para corregir estas situaciones y restaurar el imperio del Derecho cuando es conculcado.



CUARTO. - Calificación Jurídica III. - Tampoco puede acogerse la calificación alternativa hecha al vuelo por la acusación particular en trámite de definitivas relativa a la estafa inmobiliaria del artículo 251.1 , 2ª del Código Penal . Ello porque falta el elemento nuclear del tipo que se quiere imputar que es la venta de las viviendas ocultando la carga hipotecaria del finca matriz. Ya se menciona en la estipulación primera la existencia de una carga y en la tercera punto e) se habla de ' la hipoteca que gravará la vivienda ' (fol.

24 vto.). Que el promotor hubiera suscrito o no un préstamos con garantía hipotecaria para la edificación es algo que al comprador de la vivienda no interesa, pues no es ello una carga que grava su propiedad como tal y, además, en la estipulación sexta se faculta al vendedor para formalizar préstamo hipotecario sin otra especificación (fol. 25). Por otro lado, no es verosímil que el querellante ignorara que este tipo de promociones se hacen con préstamos bancarios con garantía real.

Por ello, debe desestimarse también esta alegación de la acusación particular.



QUINTO. - Costas.

Respecto a costas deben declararse éstas de oficio dado el sentido del fallo y a no observarse temeridad o mala fe en la acusación, sin que ello, además, lo haya alegado la defensa y conforme a los artículos 65__h6_0270art>239 y ss. LECrim y 123 del Código Penal y debiendo cada parte responder de las propiamente devengadas.



SEXTO. - Comunicación.

No procede, en aplicación de los artículos 742.4 LECrim y 7.1 b) de la Ley 4/2015 de 27 de abril al ser el presunto perjudicado parte en lo autos como acusación particular.

SÉPTIMO. - Recursos.

Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre, y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no es aplicable el actual artículo 846 ter LECrim y no cabe contra la presente posibilidad de apelación previa a la casación.

Vistos los artículos ya citados del Código Penal, los artículos 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala, dicta el siguiente,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Alvaro de los delitos de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y/o la acusación particular, sin perjuicio de las acciones civiles que quepan entre las partes por razón de los hechos enjuiciados en la presente, declarando las costa de oficio y debiendo cada parte responder de las propiamente devengadas.

NOTIFÍQUESE esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe, de conformidad con el artículo 849 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días siguientes desde la última notificación de esta sentencia, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a los artículos 212.2 y 856 LECrim .

Asímismo, cabe el recurso de aclaración, previsto en los artículos 6_0181art>161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su caso, el juicio de revisión previsto en los artículos 954 a 961 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, extendida en veintidós pliegos de papel de la Administración de Justicia, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN / Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la subscribe en el mismo día de su fecha estando celebrando Audiencia Pública. Yo, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, DOY FE.-