Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 31/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO SALA núm. 31/2018-8
Procedimiento Abreviado nº 17/2018
Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Tarragona
TRIBUNAL:
Magistrados,
Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)
María Concepción Montardit Chica
Maria Joana Valldepérez Machí (Ponente)
SENTENCIA núm. 1 /2019
En Tarragona, a 8 de enero de 2019.
Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la presente causa instruida por el Juzgado de
Instrucción Núm.2 de Tarragona, bajo el número de procedimiento abreviado 17/2018, por un presunto delito
contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave
daño a la salud, contra Armando , en situación de prisión provisional por esta causa desde el 11 de julio
de 2017 hasta el 11 de mayo de 2018 -y, posteriormente, también desde el 25/10/2018 hasta el 26/10/2018,
por no haber comparecido al juicio oral en anteriores señalamientos, siendo puesto en libertad provisional el
mismo día 26/10/2018 tras la celebración del juicio oral-, representado en esta causa por la Procuradora Sra.
Ferrer Martínez y asistido por el Letrado Sr. Poca Casanovas. Ha sido parte acusadora, el Ministerio Fiscal,
representado por la Fiscal Sra. Macarena González, que ha ejercido la acusación pública.
Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

Primero.- En fecha 26 de octubre de 2018 se celebró el acto el juicio oral, que se desarrolló en una única sesión.

Al inicio del acto del juicio oral, se notificó a las partes la composición de los miembros del Tribunal así como la designación de la ponente, sin que las partes mostraran objeción alguna a la composición de los miembros del Tribunal ni a la Ponente designada.

Seguidamente, el Letrado de la Administración de Justicia dio cuenta al Tribunal y a las partes de las incidencias habidas en relación al cuadro probatorio propuesto por el Ministerio Fiscal, informando que solamente se había citado al único testigo propuesto no así al perito TIP NUM000 , autor del informe relativo a la valoración económica de la sustancia estupefaciente incautada, de conformidad con reciente Acuerdo de Pleno adoptado por esta Audiencia Provincial.

Dado el correspondiente traslado a las partes, y a la vista de que ninguna de ellas había impugnado el informe pericial obrante en la causa sobre el resultado del análisis de la sustancia estupefaciente incautada (folios 51 a 55) así como su valoración económica (folios 60 y 61), el Tribunal acordó dar el carácter de prueba documental a dicha pericial de conformidad con lo establecido en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y también en base al acuerdo adoptado por el Pleno de la Audiencia Provincial de Tarragona de admitir como pericial documentada la valoración económica de la sustancia estupefaciente realizada por los Agentes de la Policía, sin necesidad de ser introducido dicho informe pericial de forma personal en el plenario, aquietándose todas las partes procesales a esta decisión de la Sala.

Asimismo, y al amparo del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto.

El Ministerio Fiscal anunció la modificación del escrito de calificación en el sentido de incluir la circunstancia agravante de reincidencia, a la vista de la hoja histórico penal del acusado [incorporada a la causa de acuerdo con lo solicitado en el Otrosí II del escrito de acusación], donde le constan antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por sentencia firme de 17/12/2015, dictada por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado 9/2015, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa proporcional, destacando el Ministerio Fiscal que ello influiría en la conclusión cuarta del escrito de calificación. Asimismo, interesó concretar que las periciales que había propuesto sobre el análisis y valoración económica de la sustancia estupefaciente incautada y que se habían admitido por el Tribunal como periciales documentadas obraban en los folios 51 a 55 y 60 a 61 de la causa.

Por el letrado de la defensa del Sr. Armando se solicitó que el acusado fuera examinado por el médico forense a los efectos de acreditar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal vinculadas a su adicción habitual a las sustancias estupefacientes, interesando, asimismo, la asistencia del Médico Forense al acto del juicio a los efectos de poder someter a contradicción el informe médico que emitiera tras la exploración médica del acusado.

La Sala admitió las cuestiones previas planteadas por el Ministerio Fiscal referentes a la anticipación de la modificación pretendida en el escrito de calificación así como los matices introducidos en la prueba documental interesada. Igualmente, accedió a la práctica de la prueba pericial médico forense propuesta por la defensa al considerarla pertinente y reunir la condición de practicable en el acto, sin suspensión del acto del juicio.

Finalmente, exhortadas las partes a fin de que se pronunciaran acerca del orden de la práctica de los medios probatorios que conformaban el cuadro de prueba, la defensa letrada del acusado solicitó que el interrogatorio del acusado se realizara tras la práctica del resto de la prueba personal, lo que fue admitido por la Sala amparo de lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que desde la mayor garantía de los derechos de defensa se asegura mejor el descubrimiento de la verdad en el modo que reclama el derecho a un proceso justo y equitativo que consagra la Constitución Española ( artículo 24) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6), sin que el Ministerio Fiscal mostrara objeción alguna a la alteración del orden probatorio acordada por el Tribunal.

Segundo.- A continuación, se practicó toda la prueba propuesta que fue admitida por el Tribunal, iniciándose con la declaración testifical del Caporal del cuerpo de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 y, seguidamente, la pericial de la médico Forense Dra. Rosalia , la declaración del acusado, quien se acogió a su derecho a no declarar, las periciales documentadas, consistentes en el dictamen analítico del laboratorio químico sobre el resultado del análisis y grado de pureza de la sustancia estupefaciente incautada e informe del Agente con número de TIP NUM000 sobre la valoración económica de la referida sustancia estupefaciente en el mercado ilícito, y la documental, de la que todas las partes se dieron por ilustradas sin estimar necesaria su lectura, por lo que el Tribunal la dio por reproducida y examinó los documentos por sí mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, en condiciones de adecuada contradicción, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas.

El Ministerio Fiscal introdujo modificaciones en su escrito de calificación, en el sentido anunciado de añadir en la conclusión provisiona primera, y en los términos ya adelantados en las cuestiones previas, la concurrencia en el acusado de la circunstancia agravante de reincidencia, añadiendo el párrafo siguiente: ' El acusado se encontraba ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 17 de diciembre de 2015, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona en el procedimiento abreviado 9/2015, por un delito contra la salud pública del artículo 268 [368] del Código Penal (sic) , a un año y seis meses de prisión y 10 euros de multa, que se encontraba vigente a la fecha de los hechos'. Asimismo, a la vista del acto del juicio, también modificó la conclusión segunda en el sentido de considerar los hechos constitutivos de un delito del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , atendiendo a la menor entidad tanto del hecho como de las circunstancias del acusado. Igualmente, modificó la conclusión cuarta a los efectos de añadir la reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Y, finalmente, modificó también la conclusión quinta, en el sentido de interesar la condena del acusado Sr.

Armando como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, concurriendo en el mismo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como una multa de 76,69 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días. El resto del escrito de acusación lo dio por reproducido, pretendiendo en el mismo, al amparo del artículo 89.1 del Código Penal , la expulsión del territorio nacional del acusado Sr.

Armando con alcance sustitutivo de la pena privativa de libertad con una prohibición de entrada en España por un periodo de ocho años.

La defensa del acusado solicitó su libre absolución, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.

Cuarto.- Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, quien hizo uso de su derecho manifestando 'que no había hecho nada', declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Quinto.- El acto del juicio oral y el resultado de cuadro probatorio consta en el acta elaborada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y se puede visualizar en la grabación digital del juicio contenida en el sistema arconte.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado: 1. El acusado Armando , mayor de edad, natural del Senegal, con NIE NUM002 , en situación irregular en España, y con antecedentes penales por haber sido condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona en el procedimiento abreviado 9/2015, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión y multa proporcional de 10 euros, suspendida la pena de prisión en la misma sentencia por un plazo de dos años, sobre las 13:00 horas del día 10 de julio de 2017 se encontraba en las inmediaciones de la calle Carles Buïgas de Salou ofreciendo algo a diversos grupos de viandantes.

2. Observada esa acción por un agente de los Mossos de Esquadra, que se encontraba en la zona realizando labores de vigilancia, inició un seguimiento al acusado y vio como éste se aproximó a tres jóvenes y escuchó como les manifestó 'marihuana y cocaína', y tras interactuar unos instantes con ellos, observó como el acusado les hizo un gesto en la mano para que les siguieran a un callejón y allí se sacó unos pequeños objetos de su bolsillo y se los ofrecía a esos jóvenes, momento en el que intervino el policía actuante, quien identificó al acusado y le realizó un cacheo, encontrándole en su poder dos papelinas en la mano y dos bolsitas de una sustancia verde en un bolsillo del pantalón.

3. Las sustancias que contenían las dos papelinas y las dos bolsitas ocupadas al acusado, una vez analizadas, resultaron ser cocaína, con un peso neto de 0,32 gramos y un porcentaje de pureza del 77% y de 0,28 gramos y un porcentaje de pureza del 77%, y marihuana, con un peso neto de 1 gramo y un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 8.3% y de 1,63 gramos y un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 10.9%, respectivamente. El valor total de la droga intervenida en el mercado ilícito, en julio de 2017, ascendía 76,69 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación probatoria.

La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, el hecho nuclear de la acusación, tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El cuadro probatorio de cargo se integró por la testifical del caporal de los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM001 y por las conclusiones de la pericial documentada toxicológica y de valoración de droga intervenida.

En efecto, es la información probatoria aportada por la declaración plenaria del caporal de los Mossos d'Esquadra la que resulta trascendente para reconstruir el hecho de acusación. Y ello porque permite establecer como suficientemente acreditado, a partir de su percepción directa, que el acusado poseía la sustancia intervenida con intención de venderla o transmitirla a terceros.

En particular, el agente relató, de forma precisa y detallada, cómo el día de los hechos, cuando realizaba una patrulla a pie, de paisano, no uniformado, por la zona de Gumersindo , punto de afluencia de tráfico de sustancias, observó al acusado que no dejaba de acercarse a cualquier persona que pasaba por delante de él, actitud que le llamó la atención, por lo que inició un seguimiento al mismo, situándose a una distancia muy corta, escondido detrás de un árbol, a unos cinco metros del acusado, y vio claramente cómo pasó un grupito de turistas y escuchó que el acusado manifestaba 'marihuana y cocaína', ofreciendo a estas personas y cómo, tras interactuar un minuto o dos con esas personas, les hizo un movimiento con la mano con tal de que le siguieran, llevándolos a un callejón, lugar donde vio que el acusado se sacó de su bolsillo unos pequeños objetos y se los ofrecía a estas personas en la mano, momento en el que intervino procediendo a la detención del acusado, saliendo los turistas corriendo sin que le diera tiempo a retenerlos.

En el registro practicado al acusado, el agente le intervino en la mano dos papelinas envueltas con alambre y, también, le localizó en su pantalón dos bolsitas con una hierba de color verde.

Las sustancias intervenidas al acusado, una vez analizadas resultaron ser tóxicas, cocaína y marihuana, con el peso y porcentaje de principio activo indicado en la relación de hechos probados.

No tenemos razón alguna para dudar de la fiabilidad de la información que ofreció el caporal. No solo no concurre duda de credibilidad subjetiva sino que tampoco dudamos de la fiabilidad objetiva de la información, pues precisó con claridad todas las circunstancias espacio-temporales de su actuación y de las condiciones en las que observó el ofrecimiento y la posterior ocupación de las sustancias al acusado.

El agente aseguró en el juicio oral haber observado los hechos a escasa distancia, lo que le permitió apreciar claramente la acción de ofrecimiento de droga a los viandantes por parte del acusado, por lo que la contundencia de este testimonio, unido a la carencia de cualquier sospecha de interés espurio por parte del agente de la autoridad actuante en relación al acusado, lleva a la Sala a la plena convicción de haber ocurrido los hechos del modo descrito, pues aun cuando la defensa del acusado sostuvo que la droga era para el autoconsumo, ninguna duda cabe de que el agente percibió el ofrecimiento de sustancias estupefacientes a terceras personas.

Frente a la fortaleza de la prueba de cargo, el acusado no declaró en el plenario, acogiéndose a su derecho a no declarar, si bien en su derecho a la última palabra se auto defendió, manifestando 'que no había hecho nada'. Sin embargo, aunque el acusado niegue los hechos, amparado en su legítimo derecho a no auto incriminarse, lo cierto es que la contundencia y atendibilidad de la información testifical aportada por el agente nos lleva a la firme conclusión de que el Sr. Armando no dice la verdad. Su manifestación exculpatoria es sustancialmente incompatible con el hecho observado por el agente actuante, quien sostuvo rotundamente en el plenario que vio y oyó perfectamente el ofrecimiento de cocaína y marihuana a los viandantes por parte del acusado, acción que, sin duda, integra los actos de tráfico para la promoción, favorecimiento o facilitación de consumo de drogas tóxicas, que con gran amplitud castiga el artículo 368 del Código Penal .

Pero no solo el dato posesorio y de ofrecimiento son fuente de indicios de conducta típica, sino que existen otros datos periféricos de alta densidad significativa de la ilícita posesión que permiten descartar, por exclusión, la hipótesis defensiva relativa a que dicha posesión lo era para el consumo propio.

En primer lugar, la cantidad, naturaleza y distribución de la sustancia intervenida que supera la que puede reputarse propia para el autoconsumo, sobre todo si se toma en cuenta que, en este caso, no ha quedado acreditado de forma razonable alguna que el acusado fuera consumidor de dichas sustancias, pues ni siquiera el acusado ha reconocido en el acto del juicio oral ser consumidor de sustancia alguna.

Tampoco la prueba pericial médico forense practicada en el plenario por parte de la Dra. Rosalia reveló nada con relación a tal consumo, pues según manifestó la perito en el examen realizado al acusado el día del juicio oral no constató en el mismo la presencia de rasgos físicos de consumo, tales como la irritación de la mucosa nasal o lesiones de la glándula pituitaria, explicando la Dra. Rosalia en el plenario, que las conclusiones de su dictamen las había realizado, en base a las manifestaciones que le realizó el acusado de ser consumidor de cocaína desde hacía tres años y ocho meses pero con ausencia de pruebas objetivas relativas a la adicción manifestada. Indicó, también, que en la exploración practicada mediante rinoscopio observó mucosa nasal eritematosa, inespecífica, sin objetivar lesiones agudas ni crónicas. En base a lo informado por la médico forense Dra. Rosalia en el plenario es evidente que estamos ante una mera afirmación del acusado de ser consumidor de cocaína, carente de todo soporte probatorio, siendo ello insuficiente para tener por acreditado que el acusado en la fecha de los hechos era consumidor de cocaína.

Igualmente, puede valorarse como indicativo de su destino al tráfico ilícito, la forma de presentación de las sustancias intervenidas en diferentes dosificaciones, dos papelinas y dos bolsitas, forma típica para proceder a su venta inmediata, al menudeo. Distribución que, además, no resulta lógica si estaba destinada a su propio consumo, como alegó en su descargo la defensa en el juicio oral. Y también, la variedad de sustancias intervenidas, cocaína y marihuana.

En segundo lugar, las circunstancias tempo-espaciales de la ocupación, en un lugar donde suelen producirse actos de tráfico de estupefacientes en pequeñas cantidades, dato este que se nutre no tanto de razones de experiencia general no contrastada sino por el testimonio preciso del caporal relativo a que de forma personal había intervenido en dicho lugar, en varias ocasiones, por ser este un punto de afluencia donde, presuntamente, se vendían muchísimas sustancias.

Y, en tercer lugar, la falta de acreditación de medios lícitos de vida al momento de comisión de los hechos justiciables, que dificulta que pueda explicarse la tenencia de droga que supera un valor de 76 euros, si al tiempo, como antes hemos precisado, nada se ha acreditado sobre la condición de consumidor de sustancias estupefacientes.

En definitiva, la lógica concomitancia de dichos elementos indiciarios permite asentar de forma particularmente sólida la conclusión inferencial anunciada: que la droga poseída por el acusado tenía como objeto la ilícita distribución a terceros.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-2002, nº 2071/2001 , declara que '...reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor'.

Una breve referencia, por último, a la prueba pericial documentada que permite acreditar por la vía del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de impugnación de la defensa, la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas. Por su parte, el dictamen de valoración de la sustancia permite considerar acreditado el valor económico de la misma, en atención a las máximas de experiencia basadas en parámetros promédiales de valor que se elaboran por la Oficina Central de Estupefacientes, tomándose en cuenta para la confección del dictamen los establecidos en la fecha donde se produjo el hecho justiciable.



SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Tales hechos suministran todos los elementos de la conducta, tanto los relativos a la ilícita distribución para el consumo ilegal por terceras personas como a la propia naturaleza gravemente nociva a la salud de la sustancia ocupada. En concreto, la cocaína ha sido catalogada de entre las drogas que causan grave daño a la salud según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causan en la salud de las personas, cuyo consumo puede provocar graves alteraciones psicosomáticas, describiéndose como efectos frecuentes palpitaciones, euforia y pérdida de control, hepatitis tóxica, dependencia y tolerancia, agresividad, síncopes y patologías vasculares.

Pero también los hechos probados identifican una tasa de gravedad cuantitativa y cualitativa del acto posesorio ad traficum que sugiere con claridad la aplicación del tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por la reforma del Código Penal operada por L.O 5/2010, que prevé que ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...'.

En efecto como ha venido a establecer la jurisprudencia del Tribunal Supremo -vid. por todas, STS 6 de mayo de 2011 y 2 de diciembre de 2016 - para apreciar la forma atenuada, además del aspecto cuantitativo deben individualizarse circunstancias situacionales y normativas que sugieran un menor potencial dañino en la conducta de tráfico. Y para ello deberá tomarse en cuenta factores tales como los posibles o concretos destinatarios, las zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, las posibles vinculaciones con grupos organizados, la mayor o menor peligrosidad conocida de las personas que realizan la conducta, el componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial.

En ese mismo sentido, apunta la STS de 25 de septiembre de 2013 que ' El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal '.

En el caso, no se han acreditado vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución. El acto consistió en un ofrecimiento, la cantidad de droga incautada al acusado era muy poco importante, la venta no llegó a consumarse, no se le ocupó dinero alguno y no se ha acreditado que se dieran condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas, por lo que entendemos que nos encontramos ante el supuesto típico de aplicación del subtipo atenuado, en los términos que también fueron interesados por el Ministerio Fiscal al considerar que la conducta enjuiciada tenia encaje en la venta de droga al menudeo.



TERCERO. Juicio de autoría.

Del anterior delito es responsable, en concepto de autor, el acusado Sr. Armando , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- Juicio de culpabilidad.

1. En la ejecución del delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , al haber sido el acusado condenado ejecutoriamente con anterioridad a estos hechos en Sentencia firme de 17 de diciembre de 2015 , por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, suspendida el mismo día por un plazo de dos años, según se constata en la hoja histórico penal del Sr.

Armando , obrante en los folios 85 a 87 de las actuaciones.

Por tanto, a la fecha de la comisión del hecho que aquí se juzga, 10 de julio de 2017 no había transcurrido todavía el tiempo necesario exigido por el artículo 136.1 c) del Código Penal para extinguir dicho antecedente penal [tres años sin haber vuelto a delinquir]. Es por ello que concurre esta circunstancia agravante de reincidencia.

2. No se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del acusado en base a su drogadicción, dado que no se ha acreditado en modo alguno que el acusado cometiera el delito bajo el efecto de sustancias tóxicas, cuya ingesta no se ha acreditado, o de una drogodependencia que tampoco se ha probado. Únicamente consta la mera afirmación del acusado de ser consumidor de cocaína, realizada a la médico forense en la exploración practicada el mismo día del acto del juicio, carente de soporte probatorio, y no corroborada por el resultado de la prueba pericial médico forense, indicando la Dra. Rosalia en el acto del plenario que la conclusión de su informe era en base, fundamentalmente, a las manifestaciones del acusado, quien le comentó que era consumidor de cocaína, desde hace tres años y ocho meses, con consumo activo en forma de base en la actualidad y anteriormente (hacía ya más de un año) la había consumido esnifada, sin haber podido realizar la perito ninguna analítica dada la premura requerida en la realización del informe. Asimismo, detalló que la exploración realizada al acusado resultó anodina, observando mucosa nasal eritematosa, inespecífica, sin objetivar lesiones de consumo crónico ni lesiones agudas en la rinoscopia practicada.

En conclusión, la prueba practicada en los términos ya precisados nada revela con relación a la adicción habitual a sustancias estupefacientes por parte del acusado alegada por su defensa, ni siquiera el propio acusado ha manifestado ser consumidor de sustancia estupefaciente alguna en el acto del juicio oral, de manera que no resulta posible la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal vinculadas a tal genérica afirmación de su adicción habitual, sin mayores especificaciones ni detalles, ni como atenuante simple ni como analógica.

Como recuerda la STS 1122/2018, de 22 de marzo , -con mención, entre otras, de las SSTS 323/2015, de 20 de mayo , 412/2017, de 7 de junio , 507/2010, de 21 de mayo y 343/2003, de 7 de marzo -, ' lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es la relación funcional con el delito, es decir, que actué como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actué impulsado por la dependencia de los hábitos del consumo y cometa el hecho delictivo para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando para ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual'.

En definitiva, como señala reiterada jurisprudencia, la sola manifestación del acusado es insuficiente para tener por acreditado su adicción habitual a la cocaína.



QUINTO.- Juicio de punibilidad.

1. En cuanto a la individualización de la pena in concreto , hemos de partir, por un lado, de la pena prevista para los actos realizados en relación con sustancias que, como la cocaína, causan grave daño a la salud, que es de tres a seis años de prisión, degradada, en este caso, en un grado por aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas, lo que nos sitúa los márgenes en la horquilla que va de 1 año y 6 meses y 1 día a 3 años de prisión, y, por otro lado, la concurrencia de una circunstancia agravante, que nos obliga a situarnos en la mitad superior, ex art. 66.1.3º CP , que va desde 2 años, 3 meses y 1 día a 3 años de prisión. Dentro de estos límites, atendiendo a los escasos marcadores de desvalor de acción y de resultado, la Sala considera que el Sr. Armando se hace merecedor de la pena mínima de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión y multa de 76,69 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de diez días, y con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. No procede la expulsión sustitutiva del territorio nacional pretendida por el Ministerio Público. Además del total silencio expositivo y justificativo sobre las razones que fundaba dicha pretensión sustitutiva, más allá de encontrase el Sr. Armando en situación irregular en territorio español y constarle una orden de expulsión de la Subdelegación del Gobierno del año 2012, la Sala considera que la misma resultaría - ex artículo 89.4º CP - desproporcionada atendidas las circunstancias de arraigo del acusado que pueden considerarse acreditadas, como es su presencia en España al menos desde primeros del año 2012, según cabe deducir de su hoja histórica penal y de las propias manifestaciones del Sr. Armando , quien interrogado por el Tribunal, indicó que llevaba diez años residiendo en el municipio de Salou. Dicha circunstancia de arraigo del acusado en España, unida al periodo de tiempo sufrido en prisión preventiva por parte del acusado por esta causa [diez meses], considera la Sala que convierten a la medida de expulsión interesada en desproporcionada, suponiendo finalmente un incremento de sanción por el hecho delictivo enjuiciado, pues el mismo resultaría con la expulsión y con el cumplimiento efectivo anticipado de una parte importante de la pena privativa de libertad impuesta.

3. Finalmente, como consecuencia accesoria, procede acordar la destrucción de la sustancia intervenida de conformidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .



SEXTO.- Costas.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado las costas procesales de esta causa.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Fallamos, que condenamos a Armando como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.ª CP , a las penas de dos años, tres meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure el tiempo de la condena, y multa de 76,69 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Ordenamos, en caso de que no se haya procedido, la destrucción de la droga ocupada.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación de libertad que el acusado ha sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el día 8 de enero de 2019.