Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 57/2018 de 02 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/014299
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0014299
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 57/2018 - M
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM002
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : TRAFICO DE DROGAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1047/2017
Contra / Noren aurka : Argimiro
Procurador/a / Prokuradorea : VERONICA BLANCO CUENDE
Abogado/a / Abokatua : DANIEL MARIN DEL CAMPO
SENTENCIA N.º 1/19
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ
D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
D.ª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de enero de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo
Penal procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, por un delito contra la salud pública contra
Argimiro , cuyas demás circunstancias aparecen en autos, representado por la procuradora Sra. Verónica
Blanco Cuende, y bajo la dirección letrada del Sr. Daniel Marín del Campo, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto penado en los artículos 368.1 y 2 , 374 y 377 del Código Penal en concepto de autor del art. 28 del CP , concurriendo en el encausado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal .



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Argimiro , nacido en Guinea Bissau el NUM003 .78, con número persona NUM004 , en situación irregular en España y con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 29.6.10 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 6 años y tres meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, condena extinguida el 3.2.16, sobre las 08:30 horas del día 15 de septiembre de 2017, cuando se encontraba en la CALLE000 de Bilbao, entregó a Jose Ignacio , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 2,357 gramos de heroína con un 12,0 % de riqueza.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 58,30 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 LEcrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E . En concreto, en relación a los hechos objeto de acusación contra Argimiro ,y frente a la expresa negativa formulda por el acusado de haber procedido el día de autos a la entrega, a cambio de precio, de sustancia estupefaciente alguna, al indicar como en efecto, el día 15/09/2017 se hallaba en la CALLE000 , de Bilbao, pero siendo detenido al salir del portal donde residía su exmujer a la que habia ido a visitar, teniendo como objeto de la salida comprobar si los colegios estaban abiertos, al estar convocada jornada de huelga por el personal docente, esta Sala cuenta con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías autónomos nº NUM000 y NUM001 , según el cual se encontraban realizando labores de seguridad ciudadana, de paisano y en vehículos sin distintivos, observan a un toxicómano conocido de la zona, quien resultó ser Jose Ignacio , en situación de espera en la citada calle, se le acerca el acusado, produciéndose un intercambio de dinero ( observan al menos un billete de 20 euros ) a cambio de un envoltorio de color blanco, que se guarda en su bolsillo derecho de la ropa. Se separan, avisan a la patrulla uniformada que se encuentra en las cercanías, de modo que el número NUM001 sigue al vendedor, que se introduce en un portal de la CALLE001 . El número NUM000 siguió al comprador, a quien intercepta al poco, reconociendo que poco antes había adquirido el envoltorio que guardaba en su bolsillo del chubasquero a un dindividuo de raza negra a cambio de 40 euros.

También contó la Sala con un testimonio del policía autónomo nº NUM005 , quien indicó cómo siendo avisado por los compañeros que ven la transacción, en concreto por quien sigue al vendedor, acude al portal del nº NUM006 de la CALLE001 , saliendo instantes después el acusado, siendo detenido.

Ninguna duda respecto a la identificación del vendedor puede haber, toda vez que la patrulla policial que presencia la transacción estaba a escasos metros de donde se produce; el nº NUM001 no le pierde de vista hasta que se introduce en el portal, y al salir de casa momentos después, ninguna duda tiene de su identidad pues, además de su identificación física indubitada , su vestimenta era especialmente llamativa, portando bermudas de color blanco y chanclas en los pies.

La declaración en el Plenario del comprador no hace sino corroborar la versión ofrecida al recordar haber comprado heroína a cambio de 40 euros a una persona de raza negra muy poco antes de ser interceptado por la policía, que le retiró la droga incautada, sin que aquélla pueda verse puesta en duda, a juicio de esta Sala, por la declaración de Matilde , mujer del acusado, quien con ánimo claramente exculpatorio ofrece la versión de que había dormido aquella noche en su casa (la policía le ve antes en la CALLE000 ) y salió de la misma dirección al colegio a ver si estaba abierto, pero que había huelga y los hijos querían ir al mismo.

La claridad y rotundidad de la observación de la ya relatada transacción que hace la patrulla policial, su imparcialidad y objetividad y la posterior detención del comprador de la droga objeto de la misma, y la evidente identificación del vendedor, a quien no se le pierde de vista hasta que se introduce en el portal y a quien se le reconoce sin género de duda al poco al salir, tanto por su físico como por su vestimenta peculiar, hace surgir en esta Sala plena convicción de la referida identidad.

No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehensión obrante en dicho dicho atestado, fuera la decomisada a Jose Ignacio apareciendo sus datos personales en el referido acta.

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Ertzantza junto con la restante documental reproducida en Juicio y la prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que a continuación se mencionará.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína como sustancia estupefaciente que causa grave daño previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , encontrándose incluida la en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias que no causan grave daño a la salud, toda vez que la heroína está incluida en la lista I aneja a la Convención Unica sobre Estupefacientes de 1.961 y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1.972, y cuyo testo fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1.975 de conformidad con el art.- 22 del Protocolo. Por otra parte, no se ha puesto en duda en este proceso su capacidad para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado, tal como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS 8.7.90 ).

El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único.

((En relación a la antijuricidad material de laconducta del acusado tomando en consideración el pesaje y pureza de 1a heroína ocupada al compradors alegó ausencia de la misma en fase de conclusiones definitivas aludiendo al contenido de la sentencia dictada por a Sala 2ª del TS de 11 diciembre 2000 , al tiempo que solicitaba que aplicara el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena. Al respecto, ha venido manteniendo esta Sala,tomando en consideración que se trata de 2,357 tramos de heroína con una riqueza del 12% que el criterio mantenido en la citada resolución, que por otro lado no es plenamente trasladable al presente caso ya que se trataba el supuesto analizado por el TS de 0'02 grs. de crack, no ha sido mantenido con posterioridad en resoluciones dictadas para supuestos similares como para adquirir fuerza de Jurisprudencia sino que al contrario cabe citar como ejemplo la Sentencia n° 396/01, dictada en recurso de Casación 248/99 de 14 de Marzo de 2.001 en la que tratándose de heroína la sustancia decomisada y al hilo de la alegación de que se trataba de cantidad insignificante , 0,2 gramos de heroína, especificaba que '...es un dato de experiencia que en la cadena de difusión de éstas (drogas tóxicas) el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo se expresa en miligramos....'. concluyendo con que la opción represiva que se expresa en el art. 368 CP 'implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, en último término favorezcan o faciliten el consumo ilegal'.)) Ello significa la necesaria remisión a los cuadros y tablas confeccionados por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología ; esto es, la cuestión esencial, como indica la reciente sentencia del TS de 22 de enero de 2004 , es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, de modo que un acto de transmisión como el que estamos analizando sólo podrá ser impune cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que sólo ocurre cuando carece di virtualidad para producir efectos propios de la droga de que se trate, lo que significa que cuando se aprecia la presencia suficiente del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica.

Así, según informe del INT, plenamente asumido por el Tribunal Supremo, la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y el tercio de la dosis parental de morfina que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos, lo que supone que una cantidad de heroína comprendida entre 0,0006 y 0,001 gramos no es absolutamente inocua, con la consecuencia de que su tenencia con predisposición de tráfico es creadora del riesgo para la salud pública prohibido por la norma penal. .Dicha dosis mínima psicoactiva se eleva, tratándose de cocaína a 50 mg.

Dicha doctrina ha de ser aplicada a juicio de esta Sala a los hechos objeto de enjuiciamiento, pues se ha declarado probado que el acusado ha vendido una pepelina de heroína en cantidad pura equivalente a 0,28284 gramos, superior a las dosis mínimas antes mencionadas, por lo que su conducta resulta relevante desde el punto de vista de la antijuridicidad material y formal en cuanta supone un riesgo para la salud pública.

La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, en materia de tráfico de drogas añaade un segundo párrafo al artículo 368, que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los artículos 369 bis y 370.

La actual fórmula permite al tribunal mitigar el rigor punitivo, posibilitando degradar la pena en en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y con ello evitar el ingreso en prisión de aquellos traficantes primarios de pequeñas cantidades de droga, a los que al ser condenados a penas no superiores a los dos años de prisión, se les podrá conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de dicha pena. La escasa entidad del hecho vendrá motivada normalmente por la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, mientras que las circunstancias personales del culpable pueden ser diversas; normalmente se referirán a la conducta del denominado consumidor-traficante, sobre todo cuando no presente una clara adicción que permita la aplicación de una circunstancia atenuante cualificada por su disminución de imputabilidad; pero las circunstancias personales pueden ser de otra índole, como por ejemplo, la relación familiar o de amistad existente entre quien efectúa la entrega de la droga y quien la recibe, siempre que tal acción no quepa ser considerada como un acto de consumo compartido.

Entiende la Sala que dicha atenuación ha de ser apreciada en el presente caso al acusado, al ser solicitada por la acusación en sus conclusiones definitivas.



TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos se considera reponsable en concepto de actor material a Argimiro por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P ., concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria de reincidencia, al haber sido condenado a la pena de 6 años y 3 meses de prisión, por igual delito, por sentencia de fecha 29/06/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid .



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , concurriendo circunstancia agravante, y no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la imposición de la pena en otra medida mas alta, se considera ajustada a derecho la pena solicitada por el Ministerio Fiscal pero en el grado mínimo previsto legalmente de 27 mesesde prisión, en aplicación precisamente del principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 70 euros, teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 1 dia de privación de libertad, inhabilitacióndel derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 LECrim .; justificándose el comiso del dinero, al no constar acreditada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que nido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

Asimismo, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 89 del CP ; no procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la de su expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de regresar al mismo en un plazo de diez años, al haberse acreditado que el acusado tiene arraigo familiar en nuesto país.



QUINTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2°) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Argimiro COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CON LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIA MOFIFICATIVA DE REINCIDENCIA A LA PENA DE 27 MESES DE PRISION, MULTA DE 70 EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL LEGAL EN CASO DE IMPAGO DE 1 DIA, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANT EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.