Sentencia Penal Nº 1/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2018 de 03 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00001/2019
-
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: CMJ
Modelo: 001100
N.I.G.: 07026 43 2 2017 0007898
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000011 /2018
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000072 /2018
RECURRENTE: Luis Pablo
Procurador/a: RAFAEL ZARAGOZA IGLESIAS
Abogado/a: JAIME CALVAR ANTÓN
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA
MAGISTRADOS
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO
MAGISTRADOS
ILMOS. SRES.
D. CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ
Dª FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL
En Palma de Mallorca a tres de enero de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los
Magistrados al margen expresados HA VISTO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador
D. Rafael Zaragoza Iglesias, actuando en nombre y representación de D. Luis Pablo , bajo la dirección letrada
de D. Jaime Calvar Antón, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia en fecha 1 de
octubre de 2018, recaída en el rollo nº 95/18 .
Y por parte del Ministerio Fiscal, se presentó escrito en el que impugnaba dicho recurso de apelación.

Antecedentes

I.- La presente causa se incoó en virtud de Procedimiento Abreviado nº 54/18 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, por un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de integración en grupo criminal. Una vez presentados escritos de acusación y defensa se remitió la Causa a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma como órgano competente para el conocimiento y fallo de la Causa.

II.- Concluído el acto de juicio, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma, en fecha 1 de octubre de 2018, dictó sentencia con los hechos probados siguientes: ' I./ Los acusados Luis Pablo , nacido el NUM000 -1987, detenido los días 7 y 8 de septiembre y en prisión provisional por esta causa desde 9 de septiembre de 2017, Vicente , nacido el NUM001 -1998, detenido los días 7 y 8 de septiembre y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre hasta el 24 de noviembre de 2017, Carlos Ramón , nacido el NUM002 -1993, detenido los días 7 y 8 de septiembre y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre hasta el 24 de noviembre de 2017, Jesus Miguel , nacido el NUM003 -1994, detenido los días 7 y 8 de septiembre y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre hasta el 24 de noviembre de 2017, todos ellos sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, durante la temporada estival de 2017 se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, tales como MDMA, cocaína, ketamina y cannabis, a turistas en las zonas de ocio de San Antonio Portmany, aprovechando el trabajo de venta de entradas para discotecas y fiestas nocturnas que desempeñaban en la isla, de forma que al tiempo que ofrecían tales entradas y tickets también ofrecían la venta de sustancias ilícitas.

A tales efectos, los acusados se establecieron con una cierta organización entre ellos, bajo la dirección del acusado Luis Pablo , que era el encargado de guardar la sustancias anteriores en el domicilio donde todos residían y de controlar la venta y distribución de las mismas que llevaban a cabo los demás acusados, al tiempo que también usaban diversos vehículos de que disponían, actividad que llevaron a cabo por lo menos durante el periodo objeto de investigación desde Junio hasta Agosto de 2017.

En la entrada y registro realizada el 6-9-2017 en dicho domicilio, sito en la nº 23 de la carretera Convenio Colectivo de Sector de OFICINAS Y DESPACHOS Las Palmas de Ibiza a San Antonio de Portmany, fueron halladas, en la habitación del acusado Luis Pablo , las siguientes sustancias: una bolsita de plástico conteniendo 3.292 g. de MDMA de una pureza del 46,7%, 10 comprimidos de MDMA de un peso 3,396 g. de una pureza del 31,2%, 10 comprimidos de MDMA de un peso de 3.348 g.

y de una pureza del 37.5 %, 10 comprimidos de 3,378 g. de MDMA de una pureza del28.8%, 10 comprimidos de 3.438 g. de MDMA de una pureza del 31.6%, 10 comprimidos de 3.402 g de MDMA de una pureza del 28.2%, 10 comprimidos de 3.373 g. MDMA de una pureza del 29,3%, 10 comprimidos de MDMA de un peso de 3,397g. y una pureza del 29,3%, 10 comprimidos de 3.402 g de MDMA de una pureza del 27%, 9 comprimidos de 3.07 g. de MDMA de una pureza del 26.1%, 1 comprimido rosa de un peso de 0,35 g.de MDMA de una pureza del 34%, 8 comprimidos de 2.729 g de MDMA de una pureza del 27.1%, 10 comprimidos de 3,398 g de MDMA de una pureza del 27.2%, 10 comprimidos de 3.39 g. de MDMA de una pureza del 28%, 10 comprimidos de 3.297 g. de MDMA de una pureza del 30,2%, 5 comprimidos de 1.702 g. MDMA de una pureza del 30,3%, 1 comprimido de 0,34 g. de MDMA de una pureza del 31.9%, 10 comprimidos de 3.421 g. de MDMA de una pureza del 29,4%, 10 comprimidos de 3,427 g. de MDMA de una pureza del 30.5%, 10 comprimidos de 3,376 g. de MDMA de una pureza del 30,2%, 4 comprimidos de 1,486g, de MDMA de una pureza del 32,1%, dos comprimidos de 0.746 g. de MDMA de una pureza del 33,8%, 8 comprimidos de 2,964g. de MDMA de una pureza del 31,3%, 9 comprimidos de 3.239 g. de MDMA de una pureza del 29.7%, 10 comprimidos de 3,679 g MDMA de una pureza del 29.4%, 7 comprimidos de 2,604 g de MDMA de una pureza del 35,4%, 10 comprimidos de 3.566 g de MDMA de una pureza del 28%, dos comprimidos de 0.752 g. de MDMA de una pureza del 33.7%, 10 comprimidos de 3,709 g. de MDMA de una pureza del 28%, 10 comprimidos de 3.671 g. de MDMA de una pureza del 39,5%, 10 comprimidos de 3.723 g. de MDMA de una pureza del 34.5%, 2 comprimidos de 0.736 g. de MDMA de una pureza del 26,9%, 10 comprimidos de 3.695 g. de MDMA de una pureza del 28%, 10 comprimidos de 3.676 g. de MDMA de una pureza del 31.6%, 10 comprimidos de 3,648 g.

de MDMA de una pureza del 29%, 9 comprimidos de 3.317 g. de MDMA del 32% de pureza, 10 comprimidos de 3,711 g. de MDMA de una pureza del 35,6%, 10 comprimidos de 3,705 g. de MDMA de una pureza del 30,2%, 9 comprimidos de 3.334 g. de MDMA de una pureza del 33,3%, 10 comprimidos de 3.662 g. de MDMA de una pureza del 31%, 10 comprimidos de 3,669 g. de MDMA de una pureza del 32%, 10 comprimidos de 3.649 g. de MDMA de una pureza del 43,4%, 10 comprimidos de 3.638 g. de MDMA de una pureza del 30.4%, 10 comprimidos de 3,396 g. de MDMA del 33%, 10 comprimidos de 3,37g. de MDMA de una pureza del 34,6%, 10 comprimidos de 3.302 g. de MDMA de una pureza del 40.7%, 10 comprimidos de 3,349 g. de MDMA de una pureza del 26.7%, 10 comprimidos de 3,321 g. de MDMA de una pureza del 30.7%, 6 comprimidos de 2.25 g. de MDMA de una pureza del 28%, 5 comprimidos de 1,93 g. de MDMA de una pureza del 45.2%, 3 comprimidos de MDMA de un peso de 0,99g. de una pureza del 26,5%, un comprimido de 0.33 g, de MDMA de una pureza del 29%, 1 bolsita conteniendo 3.25 g. de MDMA de una pureza del 75.8%, 1 bolsita conteniendo 0.376 g. de cocaína de una pureza del 79.9%, 1 bolsita conteniendo 46,25 g. de Ketamina de una pureza del 69.3%, 1 bolsita conteniendo 2,661 g. de cocaína de una pureza del 57%, 1 bolsita conteniendo 0.223 g. de cocaína de una pureza del 80%, 1 bolsita conteniendo 0,281 g . de cocaína de una pureza del 81,2%, 1 bolsita conteniendo 2.359 g. de cocaína de una pureza del 80,6%, 1 bolsita conteniendo 0,354 g. de cocaína de una pureza del 64,2%, 1 bolsita conteniendo 0,619 g. de cocaína de una pureza del 71.9%, 1 bolsita conteniendo 0.607 g. de cocaína de una pureza del 79,4%, una bolsita conteniendo 0.191 g. de cocaína de una pureza del 81,8%, una bolsita conteniendo 0.594 g. de cocaína de una pureza del 82,1%, una bolsita conteniendo 0,293 g. de MDMA de una pureza del 76,3%, una bolsita conteniendo 2,085 g. de cocían de una pureza del 82,4%, una bolsita conteniendo 0,361 g. de cocaína de una pureza del 52,5%, una bolsita conteniendo 1,4212 g. de cocaína de una pureza del 79,9%, una bolsita conteniendo 21,546 g. de cocaína de una pureza del 55,8%, una bolsita conteniendo 17,396 g. de ketamina de una pureza del 64,1%, una bolsita conteniendo 2,492 g.

de MDMA de una pureza del 56,2%, una bolsita conteniendo 6.094 g. de cocaína de una pureza del 59,4%, una bolsita conteniendo 0,749 g. de cocaína de una pureza del 56,5%, una bolsita conteniendo 0.916 g. de cocaína de una pureza del 81,3%, una bolsa conteniendo 22,991g. de cocaína de una pureza del 75%, una bolsa conteniendo 0,022g. de cocaína de una pureza del 73,1%, una bolsa conteniendo 0.955g. de MDMA de una pureza del 75,8%, 1 bolsa conteniendo 16.243 g. de MDMA de una pureza del 76.4%, 1 bolsa conteniendo 9.631 g. de MDMA de una pureza del 77,1%, 1 bolsa conteniendo 9.053 g. de MDMA de una pureza del 76.2%, 1 bolsa conteniendo 1,876 g. de cannabis de una pureza del 12.9%, una bolsa conteniendo 1,357 g. de cannabis de una pureza del 14,9%, 1 bolsa conteniendo 3,228 g. de cannabis de una pureza del 13.8%, 1 bolsa conteniendo tres trozos de comprimido de 0.697 g. de MDMA de una pureza del 47.3%, 1 bolsita conteniendo siete trozos de comprimido de 1,04g. de MDMA de una pureza del 49,8%, dos trozos de ketamina de un peso de 0,27g. y una pureza del 82,2%, dos trozos de 0,02g. de cocaína de una pureza del 2,1%, de ketamina del 79,1% y MDMA del 2,7%, 1 bolsa conteniendo 2 comprimidos de 0,889 g. de MDMA de una pureza del 47,1%, 3 comprimidos de 1.156 g. MDMA de una pureza del 43,9%, 1 comprimido de 0.33 g. de MDMA de una pureza del 27%, 3 comprimidos de 1, 318g. de MDMA de una pureza del 49%, 4 comprimidos de 1,318 g.

de MDMA de una pureza del 49%, 4 comprimidos de 1.37 g. MDMA de una pureza del 34,1%, 1 comprimido de 0,33g. de MDMA de una pureza del 40,1%, 4 comprimidos de 1, 448g. de MDMA de una pureza del 29,6%, 38 trozos de comprimidos de 7,67 g. de MDMA de una pureza del 50.8%, dos comprimidos de 1.119 g. de MDMA de una pureza del 23.5%, 3 comprimidos de 1.335 g. de MDMA de una pureza del 49%, 6 comprimidos de 3.49 g. de MDMA de una pureza del 35.8%, 2 comprimidos de 0.85g. de MDMA de una pureza del 46,4%, 1 comprimido de 0, 28g. de MDMA de una pureza del 49,7%, 1 comprimido de 0,4g. de MDMA de una pureza del 41.9%, 1 bolsa conteniendo 6,38g. de cannabis de una pureza del 11,4%, un comprimido de 0,39g. MDMA de una pureza del 46,4% y 1 bolsa conteniendo comprimidos de MDMA de un peso de 446, 71g. de MDMA de una pureza del 43,3% ( lo que supone un total de 282, 538 g. puros de MDMA y 44, 26 g. puros de cocaína) , sustancias que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 37.000 euros y que los acusados se disponían a distribuir a terceros, así como dos balanzas de precisión y bolsas auto- cierre, instrumentos utilizados para la preparación y distribución en dosis de las sustancias anteriores.

Asimismo, se intervino al acusado Luis Pablo la cantidad de 21.630 euros, a acusado Vicente la cantidad de 4280 euros y al acusado Carlos Ramón la cantidad de 5960 euros, dinero procedente de la venta a terceros de las citadas sustancias.

II.-/ Los acusados, al tiempo de los hechos, padecían una adicción a varias sustancias estupefacientes, con cierta antigüedad, que influyó, en parte, en su decisión de llevar a cabo la difusión a terceros de las sustancias ilícitas.' El Fallo de la sentencia dice: 'DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS Al acusado Luis Pablo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto en los artículos 368. 1 y 369.5º del Código Penal concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de 6 años de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de multa de 73.894.-€, con la responsabilidad subsidiaria de 73 días de privación de libertad en caso de impago. Y como autor responsable de un delito de integración en grupo criminal, ya definido, imponiéndole una pena de 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - A los acusados Vicente , Carlos Ramón y Jesus Miguel como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368. 1º del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a las penas, para cada uno de ellos, de 3 años y 6 meses de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 55.420.-€, con la responsabilidad subsidiaria de 55 días de privación de libertad en caso de impago; así como, condenamos a cada uno de ellos como autor responsable de un delito de integración en grupo criminal ya definido, imponiéndole a cada uno una pena de 6 meses de prisión, con la de accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .Condenamos a cada uno de los acusados al pago de una cuarta parte de las costas causadas. Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y metálico intervenidos a los que se dará el destino legal. Abonamos a cada acusado, para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.' III.- Por parte del Procurador D. Rafael Zaragoza Iglesias, actuando en nombre y representación de D. Luis Pablo , se presentó dentro del plazo conferido, escrito interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia, por los motivos siguientes: '
PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales ( arts. 18 y 24 CE ): nulidad radical de la diligencia policial de estudio del contenido de los terminales móviles intervenidos a los acusados durante la entrada y registro de su domicilio (acc. 283 del visor).

SEGUNDO.- Por indebida aplicación de precepto penal, en concreto el artículo 570ter1)b de nuestra ley sustantiva penal (grupo criminal).

TERCERO.- Por indebida aplicación de precepto penal, en concreto la agravante de notoria importancia artículo 369.5º CP .



CUARTO.- Por indebida inaplicación de precepto penal, en concreto la atenuante analógica de confesión o colaboración con la administración de justicia del art. 21.7º en relación con el art. 21.4º CP .

QUINTO.- Por indebida inaplicación de precepto penal, en concreto la atenuante ordinaria de grave adicción del art. 21.2 CP como muy cualificada.' IV.- Dado traslado del escrito de interposición del anterior Recurso a las demás partes y al Ministerio Fiscal, por parte del Procurador D. Hugo Valparís Sánchez obrando en nombre y representación de D. Carlos Ramón y de D. Jesus Miguel , bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Ramos Riera por una parte y en representación de Vicente por otra bajo la dirección letrada de D. José María Costa Serra, se presentaron sendos escritos en los que manifestaba que no se adhería al recurso de apelación. Y por parte del Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que impugnaba el recurso de apelación e interesaba la confirmación de la resolución recurrida.

V.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se admitió a trámite el recurso, designándose Ponente por el turno preestablecido a la Ilma. Sra. Magistrada Ilma. Sra. Dª FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL, a quien pasaron las actuaciones para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se admiten como propios los de la sentencia recurrida con la salvedad de lo relativo a que los acusados formasen un grupo criminal, que se expresa en la sentencia de instancia en el Hecho Probado I en los siguientes términos: 'puestos de común acuerdo' y 'se establecieron con una cierta organización entre ellos, bajo la dirección del acusado Luis Pablo , que era el encargado de guardar la sustancias anteriores en el domicilio donde todos residían y de controlar la venta y distribución de las mismas que llevaban a cabo los demás acusados' expresiones que quedan suprimidas como consecuencia de lo expuesto en el Fundamentos de Derecho Segundo tal y como más abajo se expresa.

Por tanto, el Hecho Probado I debe quedar redactado del siguiente modo: 'I./ Los acusados Luis Pablo , nacido el NUM000 -1987, detenido los días 7 y 8 de septiembre y en prisión provisional por esta causa desde 9 de septiembre de 2017, Vicente , nacido el NUM001 -1998, detenido los días 7 y 8 de septiembre y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre hasta el 24 de noviembre de 2017, Carlos Ramón , nacido el NUM002 -1993, detenido los días 7 y 8 de septiembre y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre hasta el 24 de noviembre de 2017, Jesus Miguel , nacido el NUM003 -1994, detenido los días 7 y 8 de septiembre y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre hasta el 24 de noviembre de 2017, todos ellos sin antecedentes penales, durante la temporada estival de 2017, por lo menos desde junio hasta agosto, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, tales como MDMA, cocaína, ketamina y cannabis, a turistas en las zonas de ocio de San Antonio de Portmany, aprovechando el trabajo de venta de entradas para discotecas y fiestas nocturnas que desempeñaban en la isla, de forma que al tiempo que ofrecían tales entradas y tickets también ofrecían la venta de sustancias ilícitas.

El acusado Luis Pablo es la persona que se dedica a la venta de cocaína y MDMA de forma principal y es quien de todos ellos entregó las sustancias estupefacientes a los agentes durante la diligencia de entrada y registro, en el domicilio donde todos residían, guardadas todas conjuntamente en su habitación, salvo algunas cantidades pequeñas que poseía cada uno en la habitación que ocupaba.

En cuanto a los demás acusados, realizan cada uno mediación entre Luis Pablo y los posibles compradores, a quienes ofrecen sustancias ilícitas, cobrando de Luis Pablo un porcentaje por esta gestión de venta.

En la entrada y registro realizada el 6-9-2017 en dicho domicilio, sito en la nº NUM004 de la carretera NUM005 de Ibiza a San Antonio de Portmany, fueron halladas, en la habitación del acusado Luis Pablo , las siguientes sustancias: una bolsita de plástico conteniendo 3.292 g. de MDMA de una pureza del 46,7%, 10 comprimidos de MDMA de un peso 3,396 g. de una pureza del 31,2%, 10 comprimidos de MDMA de un peso de 3.348 g. y de una pureza del 37.5 %, 10 comprimidos de 3,378 g. de MDMA de una pureza del28.8%, 10 comprimidos de 3.438 g. de MDMA de una pureza del 31.6%, 10 comprimidos de 3.402 g de MDMA de una pureza del 28.2%, 10 comprimidos de 3.373 g. MDMA de una pureza del 29,3%, 10 comprimidos de MDMA de un peso de 3,397g. y una pureza del 29,3%, 10 comprimidos de 3.402 g de MDMA de una pureza del 27%, 9 comprimidos de 3.07 g. de MDMA de una pureza del 26.1%, 1 comprimido rosa de un peso de 0,35 g.de MDMA de una pureza del 34%, 8 comprimidos de 2.729 g de MDMA de una pureza del 27.1%, 10 comprimidos de 3,398 g de MDMA de una pureza del 27.2%, 10 comprimidos de 3.39 g. de MDMA de una pureza del 28%, 10 comprimidos de 3.297 g. de MDMA de una pureza del 30,2%, 5 comprimidos de 1.702 g. MDMA de una pureza del 30,3%, 1 comprimido de 0,34 g. de MDMA de una pureza del 31.9%, 10 comprimidos de 3.421 g. de MDMA de una pureza del 29,4%, 10 comprimidos de 3,427 g. de MDMA de una pureza del 30.5%, 10 comprimidos de 3,376 g. de MDMA de una pureza del 30,2%, 4 comprimidos de 1,486g, de MDMA de una pureza del 32,1%, dos comprimidos de 0.746 g. de MDMA de una pureza del 33,8%, 8 comprimidos de 2,964g. de MDMA de una pureza del 31,3%, 9 comprimidos de 3.239 g. de MDMA de una pureza del 29.7%, 10 comprimidos de 3,679 g MDMA de una pureza del 29.4%, 7 comprimidos de 2,604 g de MDMA de una pureza del 35,4%, 10 comprimidos de 3.566 g de MDMA de una pureza del 28%, dos comprimidos de 0.752 g. de MDMA de una pureza del 33.7%, 10 comprimidos de 3,709 g. de MDMA de una pureza del 28%, 10 comprimidos de 3.671 g. de MDMA de una pureza del 39,5%, 10 comprimidos de 3.723 g. de MDMA de una pureza del 34.5%, 2 comprimidos de 0.736 g. de MDMA de una pureza del 26,9%, 10 comprimidos de 3.695 g. de MDMA de una pureza del 28%, 10 comprimidos de 3.676 g. de MDMA de una pureza del 31.6%, 10 comprimidos de 3,648 g.

de MDMA de una pureza del 29%, 9 comprimidos de 3.317 g. de MDMA del 32% de pureza, 10 comprimidos de 3,711 g. de MDMA de una pureza del 35,6%, 10 comprimidos de 3,705 g. de MDMA de una pureza del 30,2%, 9 comprimidos de 3.334 g. de MDMA de una pureza del 33,3%, 10 comprimidos de 3.662 g. de MDMA de una pureza del 31%, 10 comprimidos de 3,669 g. de MDMA de una pureza del 32%, 10 comprimidos de 3.649 g. de MDMA de una pureza del 43,4%, 10 comprimidos de 3.638 g. de MDMA de una pureza del 30.4%, 10 comprimidos de 3,396 g. de MDMA del 33%, 10 comprimidos de 3,37g. de MDMA de una pureza del 34,6%, 10 comprimidos de 3.302 g. de MDMA de una pureza del 40.7%, 10 comprimidos de 3,349 g. de MDMA de una pureza del 26.7%, 10 comprimidos de 3,321 g. de MDMA de una pureza del 30.7%, 6 comprimidos de 2.25 g. de MDMA de una pureza del 28%, 5 comprimidos de 1,93 g. de MDMA de una pureza del 45.2%, 3 comprimidos de MDMA de un peso de 0,99g. de una pureza del 26,5%, un comprimido de 0.33 g, de MDMA de una pureza del 29%, 1 bolsita conteniendo 3.25 g. de MDMA de una pureza del 75.8%, 1 bolsita conteniendo 0.376 g. de cocaína de una pureza del 79.9%, 1 bolsita conteniendo 46,25 g. de Ketamina de una pureza del 69.3%, 1 bolsita conteniendo 2,661 g. de cocaína de una pureza del 57%, 1 bolsita conteniendo 0.223 g. de cocaína de una pureza del 80%, 1 bolsita conteniendo 0,281 g . de cocaína de una pureza del 81,2%, 1 bolsita conteniendo 2.359 g. de cocaína de una pureza del 80,6%, 1 bolsita conteniendo 0,354 g. de cocaína de una pureza del 64,2%, 1 bolsita conteniendo 0,619 g. de cocaína de una pureza del 71.9%, 1 bolsita conteniendo 0.607 g. de cocaína de una pureza del 79,4%, una bolsita conteniendo 0.191 g. de cocaína de una pureza del 81,8%, una bolsita conteniendo 0.594 g. de cocaína de una pureza del 82,1%, una bolsita conteniendo 0,293 g. de MDMA de una pureza del 76,3%, una bolsita conteniendo 2,085 g. de cocían de una pureza del 82,4%, una bolsita conteniendo 0,361 g. de cocaína de una pureza del 52,5%, una bolsita conteniendo 1,4212 g. de cocaína de una pureza del 79,9%, una bolsita conteniendo 21,546 g. de cocaína de una pureza del 55,8%, una bolsita conteniendo 17,396 g. de ketamina de una pureza del 64,1%, una bolsita conteniendo 2,492 g.

de MDMA de una pureza del 56,2%, una bolsita conteniendo 6.094 g. de cocaína de una pureza del 59,4%, una bolsita conteniendo 0,749 g. de cocaína de una pureza del 56,5%, una bolsita conteniendo 0.916 g. de cocaína de una pureza del 81,3%, una bolsa conteniendo 22,991g. de cocaína de una pureza del 75%, una bolsa conteniendo 0,022g. de cocaína de una pureza del 73,1%, una bolsa conteniendo 0.955g. de MDMA de una pureza del 75,8%, 1 bolsa conteniendo 16.243 g. de MDMA de una pureza del 76.4%, 1 bolsa conteniendo 9.631 g. de MDMA de una pureza del 77,1%, 1 bolsa conteniendo 9.053 g. de MDMA de una pureza del 76.2%, 1 bolsa conteniendo 1,876 g. de cannabis de una pureza del 12.9%, una bolsa conteniendo 1,357 g. de cannabis de una pureza del 14,9%, 1 bolsa conteniendo 3,228 g. de cannabis de una pureza del 13.8%, 1 bolsa conteniendo tres trozos de comprimido de 0.697 g. de MDMA de una pureza del 47.3%, 1 bolsita conteniendo siete trozos de comprimido de 1,04g. de MDMA de una pureza del 49,8%, dos trozos de ketamina de un peso de 0,27g. y una pureza del 82,2%, dos trozos de 0,02g. de cocaína de una pureza del 2,1%, de ketamina del 79,1% y MDMA del 2,7%, 1 bolsa conteniendo 2 comprimidos de 0,889 g. de MDMA de una pureza del 47,1%, 3 comprimidos de 1.156 g. MDMA de una pureza del 43,9%, 1 comprimido de 0.33 g. de MDMA de una pureza del 27%, 3 comprimidos de 1, 318g. de MDMA de una pureza del 49%, 4 comprimidos de 1,318 g.

de MDMA de una pureza del 49%, 4 comprimidos de 1.37 g. MDMA de una pureza del 34,1%, 1 comprimido de 0,33g. de MDMA de una pureza del 40,1%, 4 comprimidos de 1, 448g. de MDMA de una pureza del 29,6%, 38 trozos de comprimidos de 7,67 g. de MDMA de una pureza del 50.8%, dos comprimidos de 1.119 g. de MDMA de una pureza del 23.5%, 3 comprimidos de 1.335 g. de MDMA de una pureza del 49%, 6 comprimidos de 3.49 g. de MDMA de una pureza del 35.8%, 2 comprimidos de 0.85g. de MDMA de una pureza del 46,4%, 1 comprimido de 0, 28g. de MDMA de una pureza del 49,7%, 1 comprimido de 0,4g. de MDMA de una pureza del 41.9%, 1 bolsa conteniendo 6,38g. de cannabis de una pureza del 11,4%, un comprimido de 0,39g. MDMA de una pureza del 46,4% y 1 bolsa conteniendo comprimidos de MDMA de un peso de 446, 71g. de MDMA de una pureza del 43,3% ( lo que supone un total de 282, 538 g. puros de MDMA y 44, 26 g. puros de cocaína) , sustancias que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 37.000 euros y que los acusados se disponían a distribuir a terceros, así como dos balanzas de precisión y bolsas auto- cierre, instrumentos utilizados para la preparación y distribución en dosis de las sustancias anteriores.

Asimismo se intervino al acusado Luis Pablo la cantidad de 21.630 euros, a acusado Vicente la cantidad de 4280 euros y al acusado Carlos Ramón la cantidad de 5960 euros, dinero procedente de la venta a terceros de las citadas sustancias.'

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos que sustentan el recurso de apelación que se resuelve, sin ampararse concretamente en ninguno de los apartados del art. 846 bis c) de la LECrim , alega vulneración de los derechos fundamentales, art. 18 y 24 CE , por nulidad radical de la diligencia policial del estudio de los terminales móviles de los condenados intervenidos durante la entrada y registro de su domicilio (Ac. 283 del visor) y de las actas de transcripción, por exceder, en cuanto accedieron a los mensajes de WhatsApp, de lo que había sido autorizado judicialmente que estaba limitado a las fotografías.

A juicio del recurrente, los Agentes del EDOA interesaron del Juzgado de Instrucción el estudio de los móviles con un objeto muy concreto, perfectamente determinado y detallado, concretamente: por si en los mismos obraran fotografías de lugares donde se hayan cometido los ilícitos, compradores/vendedores, posibles puntos de venta y compra, etc...' , sin que de la última palabra 'etc' pueda deducirse que se pretendía el análisis del contenido completo de los terminales móviles.

Desarrolla el contenido del motivo alegando, en síntesis, que el objeto de la investigación era únicamente detectar dos puntos de venta de estupefacientes en Ibiza por lo que no es de extrañar que se tuviera interés en obtener de los móviles incautados fotografías que permitieran desactivar otros puntos de venta y no la investigación de las comunicaciones telefónicas de los investigados, ya que no se investigaba una organización criminal ni los móviles eran efectos buscados.

El debate se ceñirá, por tanto, y como no puede ser de otro modo en el recurso de apelación, a lo planteado en el mismo e impugnado por el Ministerio Fiscal por remisión a lo alegado durante la fase del plenario, tanto durante la sustanciación de la cuestión previa como en el trámite de informe, que es cuál fue el alcance de la autorización judicial que se otorgó en el Auto del Juzgado de Instrucción 4 de Ibiza de 2 de octubre de 2017.

El Auto del Juzgado de Instrucción 4 de Ibiza de 2 de octubre de 2017, en los ANTECEDENTES DE HECHO señala que su objeto es resolver la solicitud de autorización para la concesión de ESTUDIO DE CINCO TERMINALES MOVILES, por si en los mismos obran fotografías de lugares dónde se hayan cometido los ilícitos, compradores/vendedores, posibles puntos de venta y compra, etc..., terminales utilizadas por Jesus Miguel , Vicente , Carlos Ramón , Luis Pablo .

En los Fundamentos de Derecho, tras referirse a la normativa de aplicación, el Auto se refiere a la autorización que va a conceder y señala, concretamente en el Fundamento de Derecho Segundo, que: 'En nuestro caso, y con aplicación de tales principios resultan totalmente justificadas y necesarias las diligencias interesadas en relación al estudio de los terminales intervenido a los investigados, toda vez que los mismos fueron intervenidos en registro domiciliario judicialmente autorizado en la presente causa, pertenecen a los investigados relacionados en la solicitud Jesus Miguel , Vicente , Carlos Ramón , Luis Pablo , todos ellos en prisión provisional por esta causa y a los que se imputan grave delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS, en cantidad de notoria importancia y relativo a sustancias o productos que causan grave daño a la salud; siendo evidente, por la propia dinámica comisiva, que la conducta investigada exige de modo habitual la comunicación telefónica para el concierto entre sí de los investigados y, en su caso, con terceros posibles compradores o vendedores de las sustancias de ilícito comercio que constituyen el objeto de la conducta investigada; y que a través de tales comunicaciones pueden aportarse racionalmente datos útiles para la investigación, sin que exista otro medio menos lesivo para acceder a tales datos y con escrupuloso respeto al derecho fundamental a la intimidad de los investigados'.

Finalmente, en la parte dispositiva acuerda : ' SE AUTORIZA ACCESO AL CONTENIDO DE LOS TERMINALES MÓVILES que se reseñan a continuación...'y se añade: 'por si en los mismos obran fotografías de lugares dónde se hayan cometido los ilícitos, compradores/vendedores, posibles punto de venta y compra, etc....

El objeto de la investigación se ceñirá a la averiguación o descubrimiento de hechos y circunstancias que pudieran relacionarse directamente con la supuesta comisión del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS investigados en la presente causa., y en particular fotografías de lugares dónde se hayan cometido los ilícitos, compradores/vendedores, posibles punto de venta y compra, etc....'.

La lectura completa del Auto no abona la tesis del recurrente de que lo autorizado se limitaba al estudio de las fotografías. La autorización se extiende, como literalmente acuerda su parte dispositiva, al 'acceso al contenido de los terminales móviles', de modo genérico sin especificación alguna y sin que la lectura de su parte final lleve a inferir que modifica la autorización genérica otorgada en la parte inmediatamente superior, la limite a las fotografías y, en consecuencia, excluya las comunicaciones.

En primer lugar, por la propia sintaxis del Auto. Además de que la autorización genérica se destaca en negrita y mayúsculas, la remisión a las fotografías, seguida de ejemplos entre comas y de un etcétera, consiste en una especificación de la genérica autorización, no limitativa.

Abona esta interpretación el que lo acordado como objeto de la investigación en la parte dispositiva incluye la averiguación o descubrimiento de todos los hechos y circunstancias que pudieran relacionarse con la comisión del delito de tráfico de drogas, citando, 'en particular', las fotografías.

Carecería de todo sentido que la autorización judicial se limitase a las fotografías cuando los Fundamentos de Derecho del Auto argumentan que para los fines de la investigación es necesario sacrificar o limitar los derechos de los investigados y concretamente su derecho a la intimidad y menciona explícitamente las conversaciones que pudiesen obrar en los móviles comunicación telefónica para el concierto entre sí de los investigados y, en su caso, con terceros posibles compradores o vendedores de las sustancias de ilícito comercio que constituyen el objeto de la conducta investigada; y que a través de tales comunicaciones pueden aportarse racionalmente datos útiles para la investigación, razonamiento que, como afirma la sentencia recurrida, alude evidentemente al alcance objetivo y subjetivo de la medida y en el que se incluyen de forma literal las comunicaciones.

Que la autorización judicial está otorgada en estos términos de amplitud y generalidad, cuyo corrección el recurrente no pone en duda, viene corroborado por los antecedentes obrantes en la fase sumarial.

Por el contrario, los argumentos dados por la recurrente para fundamentar su interpretación limitativa no pueden compartirse. Resulta incierto que los agentes no hubiesen manifestado la intención de acceder a las comunicaciones telefónicas ni que los teléfonos no estuvieran entre los efectos buscados.

La solicitud de entrada y registro de 4 de septiembre de 2017 refiere que se solicita la observación y estudio de los terminales móviles e informáticos que se encuentren durante las actuaciones de registro de los inmuebles solicitados a fin de poder determinar indicios y datos de valor relevante para la investigación en curso así como los datos que obran en él.

Y en el Folio 6 del oficio policial de fecha 7-09-2017, dando cuenta del resultado del registro en el domicilio, ya anuncian los agentes que se presentará oficio solicitando el estudio y volcado de la información que pudiera arrojar los terminales móviles, ..., ya que su contenido pudiera ser de especial relevancia para poder demostrar el nexo de unión del Tráfico de Sustancias Estupefacientes, entre ellos o con terceras personas.

El Auto del Juzgado de Instrucción 4 de Ibiza de 6 de septiembre de 2017, de solicitud de autorización de entrada y registro, en sus Antecedentes de Hecho recoge textualmente el alcance de la solicitud y señala que : 'Además se solicita la observación y estudio de los terminales móviles e informáticos que se encuentren durante estas actuaciones a fin de poder determinar indicios y datos de valor relevante para la investigación en curso así como los datos que obran en él' y en el Fundamento de Derecho Segundo, refiere que: 'En el caso que ocupa y dada la naturaleza de la actividad delictiva que se investiga, es procedente autorizar la intervención de dichos terminales móviles o informáticos, al resultar notorio, sin mayor justificación, que los autores de dicho ilícito penal se sirven habitualmente de tales comunicaciones telefónicas o informáticas para los contactos necesarios que la conducta ilícita exige, pudiéndose aportar a través de ello datos relevantes para la investigación e identificación de personas relacionadas. En caso de hallarse tales objetos y tal y como exige el precepto transcrito, deberá solicitarse fundadamente el acceso al contenido y registros relevantes para la investigación'.

En consecuencia, el EDOA de la Guardia Civil tenía la intención, conocida por el órgano judicial, de observar y estudiar el contenido de los móviles que se incautasen y de acuerdo con lo acordado por el Auto del Juzgado de Instrucción de 6 de septiembre de 2017, formuló solicitud al respecto que concluyó con el Auto de 2 de octubre de 2017 de autorización más arriba trascrito.

Así lo declaró al respecto el guardia civil V55932Y, como reseña la sentencia, que, en el marco de una investigación por delitos muy graves, con personas ya identificadas, se pretendía acceder al contenido de cualquier información del terminal y también a conversaciones que pudieran mantener los acusados.

Y aun cuando el objeto de la solicitud policial pudieran ser únicamente las fotografías, lo cierto es que el órgano judicial, de acuerdo con sus facultades investigadoras, acordó el acceso al contenido de los terminales móviles, mencionando en particular las fotografías y refiriéndose expresamente a las comunicaciones en los Fundamentos de Derecho, como ya hemos referido.

En consecuencia, y dejando sentado, como expresamente señala la sentencia recurrida, que no se discutió por las defensas ni se discute ahora por el recurrente, el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales, ni el juicio de proporcionalidad o necesidad de la medida acordada por el Auto del Juzgado de Instrucción 4 de Ibiza de 2 de octubre de 2017, que autoriza el acceso al contenido de los terminales móviles, el motivo de recurso se desestima.



SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación, sin citar tampoco expresamente ninguno de los apartados del art. 846 bis c) de la LECrim , se formula por inaplicación indebida del art. 570 ter 1) b, por la apreciación de la existencia de grupo criminal.

Argumenta el recurrente que no existe prueba de cargo acerca de la concurrencia del grupo criminal, aparte de los chats de cuyo acceso se predica la nulidad, que más arriba ha sido descartada y añade que, aún dando por válida la admisión de esas conversaciones, no se dan los requisitos exigidos de reparto de tareas y de estabilidad para la concurrencia del grupo, estando en presencia de una mera codelincuencia puesto que no existe participación conjunta de los cuatro en ningún delito acreditado, sino solo en parejas de cada uno de los condenados con el recurrente.

Para fundamentar dicho motivo alega una sentencia de la propia Audiencia Provincial de Baleares num.

71/18, de 2 de julio y la del TS 309/2013 .

La sentencia recurrida aprecia la existencia de grupo criminal, sosteniendo como hecho acreditado que los condenados, puestos de común acuerdo, durante la temporada estival de 2017 se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, tales como MDMA, cocaína, ketamina y cannabis, a turistas en las zonas de ocio de San Antonio Portmany, aprovechando el trabajo de venta de entradas para discotecas y fiestas nocturnas que desempeñaban en la isla, de forma que al tiempo que ofrecían tales entradas y tickets también ofrecían la venta de sustancias ilícitas y añadiendo que se establecieron con una cierta organización entre ellos, bajo la dirección del acusado Luis Pablo , que era el encargado de guardar la sustancias anteriores en el domicilio donde todos residían y de controlar la venta y distribución de las mismas que llevaban a cabo los demás acusados, al tiempo que también usaban diversos vehículos de que disponían, actividad que llevaron a cabo por lo menos durante el periodo objeto de investigación desde Junio hasta Agosto de 2017.

Ello lo deduce la sentencia de las conversaciones de WhatsApp analizadas y del testimonio de los agentes que llevaron a cabo la investigación.

Añade que dicha actividad se llevaba a cabo de forma prolongada en el tiempo con la vocación de efectuar una pluralidad de acciones.

Se hace preciso analizar en primer término las conversaciones de WhastApp aportadas como prueba de cargo.

Existe una conversación mantenida por Carlos Ramón con el recurrente el 6 de julio de 2017; otra del mismo día de Carlos Ramón con un posible comprador de estupefacientes llamado Mario ; otra de Vicente del 7 de julio de 2017 con otro posible comprador de cocaína y otras de los días 21, 22 de agosto de 2017 con un comprador llamado Octavio y otra de 13 de junio de 2017 con otro posible comprador de cocaína y marihuana llamado Samuel .

Asimismo, obra una conversación de Carlos Ramón acerca de la cuenta que llevan de las diversas transacciones con estupefacientes que realizan. Finalmente, respecto de las conversaciones de Jesus Miguel , por su volumen se pudo acceder a la del 14 de junio de 2017 que plasma una gestión de venta de MDMA con la compradora llamada Brianne.

No se realiza la trascripción de las conversaciones por economía procesal, remitiéndonos a la efectuada en la sentencia recurrida.

El contenido de dichas conversaciones es lo suficientemente explícito y expresivo de la dedicación al tráfico de drogas de los acusados, tanto por las conversaciones que mantienen con terceras personas adquirentes de sustancias estupefacientes nombradas expresamente, tales como cocaína y marihuana, en el periodo objeto de investigación (meses de junio, julio y agosto de 2017) como por las que mantiene el recurrente con cada uno de los otros acusados.

Asimismo, evidencian que el recurrente es la persona que se dedica a la venta de cocaína y MDMA de forma principal y que los demás acusados, cada uno de ellos, cooperan con el Sr. Luis Pablo realizando mediación con los posibles compradores, a quienes ofrecen sustancias ilícitas de las que posee el recurrente y cobrando un porcentaje por esta gestión de venta.

Sin embargo, lo que no acreditan las conversaciones, a falta de un chat común de todos ellos o de conversaciones en que se refieran los unos a los otros, es que exista otra cooperación o concertación que no sea la bilateral del Sr. Luis Pablo con cada uno de ellos para la venta de cocaína y MDMA ni que cada uno conociera las actividades de los demás, con la excepción antedicha respecto del Sr. Luis Pablo en sus relaciones con cada uno de los otros condenados en esta causa.

En cuanto a las declaraciones de los agentes cabe reseñar, en lo que aquí interesa, que el agente NUM006 refirió una posible transacción efectuada por el recurrente el 17 de agosto de 2017 y la forma en que se descubrió su domicilio; el agente NUM007 declaró en relación al resultado de sus vigilancias a la vivienda, las entradas y salidas de personas; el agente NUM008 manifestó que el Renault Clio lo conducían indistintamente Vicente y Carlos Ramón y que los acusados, en los seguimientos de que fueron objeto contactaban con personas de nacionalidad inglesa en zonas de paso y en otras zonas más recónditas, con los que parecía que intercambiaban algo y que según su parecer y experiencia policial, lo visto eran actos de venta de drogas; el agente NUM009 que intervino en los seguimientos de los días 23, 24 y 25 de Agosto, afirmó que pudo ver el vehículo Audi, conducido por el acusado Luis Pablo y el Renault Clio por el acusado Luis Pablo , así como también que los acusados entraban y salían de la vivienda; y finalmente, el agente NUM010 declaró que vio a los condenados relacionarse entre ellos fuera de la casa. También explicó que, en una de las ocasiones, vio a uno de ellos realizando lo que parecía una transacción, resultando ser el acusado Jesus Miguel , a quien reconoció en el juicio.

En consecuencia, de la declaración de los agentes puede concluirse acreditado únicamente que los Sres. Vicente y Carlos Ramón , que conducían indistintamente un Renault Clío, acudían en ocasiones no determinadas juntos a diferentes lugares recónditos donde se encontraban con personas no conocidas con las que intercambiaban algo que pudieran ser drogas, sin que se concretase por los agentes cual fue la participación o intervención de cada uno de ellos.

En cuanto a los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un grupo criminal podemos traer a colación la STS 369/2018, de 17 de julio , citada por la propia sentencia recurrida que establece: '... alguna otra nota para diferenciar el grupo de la codelincuencia. El término grupo, según el diccionario RAE que establece cual debe ser el significado que cabe atribuir entre los castellano-hablantes a los términos que se utilizan al comunicarse, denota siempre que se comparte por los agrupados unas mismas características, y una conjunción en su actuar (tocar música o militarmente) de suerte que la expresión 'actuar en grupo' significa según el diccionario que algo se hace con (no 'por') varias personas o entre varias personas.

Esa idea de conjunción - unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de 'perpetrar de manera concertada' plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo'.

A la que cabe añadir la Sentencia TS núm. 15/2018 de 16 enero , que afirma: 'Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal- ...

'... 2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

...

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito'.

En el presente caso no nos parece acreditado que los condenados formasen un grupo criminal, puesto que no está probada la participación conjunta de ellos en la comisión de las transacciones constitutivas del tráfico de drogas, con la salvedad de Luis Pablo con cada uno del resto de condenados en las ventas de cocaína y MDMA, puesto que ello no se deduce de las conversaciones de WhatsApp ni del operativo explicitado en las declaraciones de los agentes; únicamente fue declarada cierta conjunción en relación a Carlos Ramón y Vicente , pero mediante la declaración efectuada, dada su excesiva vaguedad, no puede quedar acreditado un actuar común con la intensidad suficiente para predicar la pertenencia de los mismos a un grupo criminal, de acuerdo con las exigencias jurisprudenciales.

Tampoco parece suficiente indicio el que condujeran algún vehículo indistintamente, que compartieran el domicilio o que la droga fuese hallada en la habitación del recurrente, puesto que esta circunstancia, en congruencia con lo obtenido en las conversaciones, vuelve a conducirnos a la relación del recurrente con cada uno de los otros condenados sin poder extenderlo a otro concierto u organización de todos entre sí.

En consecuencia, al no estar probada la concertación o cooperación en lo que excede de Luis Pablo con cada uno de ellos no puede haber pertenencia a grupo criminal porque es necesaria la presencia de más de dos personas, debiendo entender que nos encontraríamos ante un supuesto de codelincuencia del recurrente con cada uno de los acusados.

En su virtud, se estima este motivo de recurso, debiendo absolver al recurrente del delito de pertenencia a grupo criminal, declaración que deberá aprovechar a todos los condenados, aunque no hayan recurrido.



TERCERO.- El tercer motivo de apelación, igualmente sin ampararse en ningún motivo del art. 846 bis c) de la LECrim , se formula por inaplicación indebida de la agravante de notoria importancia del art. 369.5º del CP .

Se sostiene que la cantidad intervenida de 282,538 gr. de MDMA reducidos a pureza debe aminorarse con el margen de error del 5% admitido jurisprudencialmente, lo que deja la cantidad en 268,412 gr. tras restar 14,126 gr. que serían ese 5% y aminorarse también por un consumo compartido por los moradores de la casa e invitados de Luis Pablo como Matías , como declaró el recurrente en el acto del juicio oral y no negado por el resto de acusados y que ha venido estableciéndose para justificar un acopio para el consumo el de unos 5 días, sosteniendo la defensa que es muy posible que al menos 28,5 gr. de esos 268,412 gr de MDMA restantes fueran a ser consumidos de manera compartida, y por tanto legal, por esas cinco personas, lo que dejaría la cantidad preordenada al tráfico en menos de 240 gr.

Especifica el recurso que se refiere a 1 gr. diario de MDMA durante cinco días por parte de cada una de las cinco personas que estaban en la casa cuando se produjo el registro domiciliario, en Ibiza, en el mes de agosto-septiembre de 2.017 donde se celebraban varias e importantes fiestas diarias.

Y continúa alegando que en aplicación de los principios de intervención mínima del derecho penal e in dubio pro reo, debe estimarse este motivo y rebajar la pena impuesta a Luis Pablo por el delito contra la salud pública al tipo básico del art. 368 CP .

Aún con la reducción del 5% y dividiendo a efectos de autoconsumo el MDMA entre 5 personas la cantidad resultante sería de 243,5 gr., ligeramente superior a 240 gr., cifra legal para alcanzar la notoria importancia.

En todo caso no cabe compartir las afirmaciones del recurso. Debemos partir del relato fáctico inatacado de la sentencia de instancia que no acoge este supuesto autoconsumo compartido, el cual no se ve corroborado por la prueba practicada en el plenario.

El recurrente declaró que estaba más cómodo consumiendo estupefacientes con otras personas y que celebraba fiestas con drogas en las que era generoso con sus amigos pero no menciona concretamente a ninguna de esas personas con las que supuestamente efectuaba ese consumo compartido (min. 26:21 video 2).

Contrariamente a lo que alega el recurso para reducir la cantidad de MDMA, dividiéndola entre los moradores de la casa e invitados, los mismos, en sus declaraciones en el plenario, desmontan esta versión.

Vicente declaró que consumía cocaína, marihuana y quetamina (min. 55:45 video 2) sin mencionar que consumiera MDMA.

Carlos Ramón a su vez declaró que no sabía nada de las supuestas fiestas de consumo compartido ya que si se hubiesen celebrado él estaría en el trabajo, de modo que no participaba. (video 3 min. 22:28).

Asimismo, no consta acreditado que Matías fuese consumidor de MDMA.

Ello solo resulta suficiente para que el motivo de recurso no prospere, a lo que cabe añadir que lo alegado se compadece mal con lo declarado por el recurrente de que la sustancia era solo de su propiedad y que la iba a destinar a la venta a terceros en pequeñas cantidades (min. 20:32 video 2).

En este sentido tiene declarado el TS que en el caso de sustancias preordenadas al tráfico no cabe la posibilidad de fraccionar la droga entre los partícipes a efectos de reducir las cantidades, a título de ejemplo las SS TS núm. 524/2005 de 27 abril y 326/2002, de 5 de marzo .

En consecuencia, debe mantenerse que se trata de cantidades muy elevadas de sustancia MDMA, que supera con creces el límite señalado para justificar un acopio para el propio consumo lo que supone que la sustancia MDMA está dentro de la cantidad de notoria importancia y que el motivo de recurso se desestima.



CUARTO .- El cuarto motivo de apelación, sin ampararse igualmente en el art. 846 bis c) de la LECrim , se formula por inaplicación indebida de la atenuante analógica de confesión o colaboración con la administración de justicia del art. 21.7ª en relación con el art. 21.4 del CP .

La sentencia de instancia recoge acertadamente que no procede la aplicación de la atenuante por no concurrir ni los requisitos legales ni los fundamentos para estimar una minoración de la culpabilidad.

Cita la sentencias varia del TS, a las que podemos añadir la STS 24/2017, de 5 d abril , que dice: 'El Tribunal rechaza la atenuante solicitada puesto que el recurrente únicamente reconoció aquello que la policía ya conocía.

Constituye un elemento básico que la confesión a las autoridades obedezca a la propia iniciativa del interesado, de forma que no cabe dar cuerpo a la atenuante cuando el acusado lo que hace es adelantar acontecimientos, una vez que ya ha sido descubierto, como ocurre en autos. Como es sabido, la atenuante queda referida cronológicamente a que se confiese antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable; después, cabe la colaboración si esta es esencial y relevante, lo que tampoco consta en este caso.

En suma, con sus manifestaciones el recurrente no ha aportado nada a la investigación de este u otros hechos delictivos. La atenuación no se aprecia porque se trata de una confesión tardía y sin que sean relevantes los datos aportados'.

Coincidimos plenamente con la sentencia recurrida, el recurrente lo único que ha hecho es admitir que se dedicaba al tráfico de sustancias, una vez que fue detenido en situación de cuasi flagrancia, en posesión de tan elevada cantidad de sustancias prohibidas; y sin que se desprenda de lo actuado desde entonces ( una vez que ya había sido descubierto) que haya aportado datos relevantes en la investigación ni que haya existido una colaboración eficaz; al contrario, nofacilitó la información para el desbloqueo del móvil y tampoco consta que sin dicho reconocimiento no se hubiera podido condenar a los demás acusados, pues existían frente a los mismos otros elementos incriminatorios, como hemos evidenciado a lo largo de la presente resolución judicial.

El recurrente únicamente admitió dedicarse al tráfico de drogas y entregó solo una parte de las sustancias estupefacientes que estaban en su poder, todo ello cuando ya estaba detenido durante el registro de su domicilio.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de recurso que acaba de ser analizado.



QUINTO.- Finalmente, se opone un motivo de apelación, sin ampararse expresamente en ninguno de los apartados del art. 846 bis c) de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.2 del CP . relativo a la atenuante de grave adicción como muy cualificada.

El recurso sostiene que ha quedado acreditada una grave dependencia y adicción de Luis Pablo a diversas sustancias estupefacientes entre las que se encuentran la ketamina, el MDMA, la cocaína y el cannabis lo que unido al abuso del alcohol en distintos momentos de su vida durante los últimos diez años (desde los 20 años del acusado) constituyen un cocktail de drogas que fue denominado por el Psiquiatra Sr.

Carlos Manuel como una sopa neuroquímica.

Añade que las secuelas de estos abusos pueden observarse a simple vista en la video-grabación del acto del juicio oral en comparación con los otros acusados, exteriorizados en una lentitud para procesar el lenguaje e incluso de manera gestual y que en el informe psiquiátrico emitido (Ac. 477 del visor) se hacen constar trastornos de conducta con presencia de pensamientos autorreferenciales y conductas paranoicas, aislamiento del entorno y deterioro de las relaciones interpersonales, presentado una grave alteración de sus capacidades volitivas si bien mantiene claramente el direccionamiento en el bien y el mal.

Así pues, el debate se centra en la intensidad con que debe apreciarse la atenuante de grave adicción, como establece la sentencia como atenuante ordinaria o como pretende la defensa como muy cualificada, que la jurisprudencia equipara a los supuestos de eximente incompleta.

La valoración conjunta de la prueba ha llevado a concluir a la sala de instancia que se da la atenuante de grave adicción como ordinaria, basándose en los informes del Dr. Carlos Manuel y del médico forense, junto con los resultados de los análisis realizados al acusado, teniendo en cuenta además que únicamente los magistrados de instancia contaron con la presencia en directo del acusado ahora recurrente.

La más asentada doctrina jurisprudencial establece que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por los magistrados a cuya presencia se practicaron. Y ello por corresponderles la facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado.

Dado que en la actualidad la vista del juicio oral queda grabada en soporte electrónico y a través de su reproducción es posible ver y oír a los testigos en su declaración en el plenario, el Tribunal de apelación puede valorar la prueba practicada en la primera instancia si en el recurso se denuncia error en su valoración; pero habrá de respetar el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar con libertad de criterio las pruebas practicadas -facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva-, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia.

En consecuencia, para que en la apelación el tribunal pueda revisar dicha valoración es necesario que el discurso o razonamiento judicial fuera contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, en el caso de los dictámenes periciales.

Ninguno de estos supuestos se da en el caso de autos. La jurisprudencia exige, para la apreciación de la drogodependencia como atenuante muy cualificada o eximente incompleta, según señala, a título de ejemplo, la Sentencia núm. 77/2007, de 7 febrero , una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo. Continua explicitando que se requiere para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

El informe del Dr. Carlos Manuel recoge la adicción a las drogas y el abuso de alcohol por parte del recurrente, pero no recoge la asociación de otras deficiencias o trastornos como los que refiere el recurso, limitándose el psiquiatra a señalar que el Sr. Luis Pablo , aunque presenta una grave alteración de sus capacidades volitivas dada su estructura de personalidad, mantiene claramente el direccionamiento en el bien y el mal y un nivel normal de conciencia, todo lo cual resulta compatible con la apreciación de la atenuante ordinaria.

Dicho informe fue ratificado en el juicio oral, obrante en el video 4, refiriéndose el Dr. a la afectación de la capacidad volitiva y cognoscitiva del sujeto y a la alteración de su capacidad de tomar decisiones, pero sin referirse a trastornos de conducta con presencia de pensamientos autorreferenciales ni a conductas paranoicas.

Por lo tanto, la apreciación de la intensidad de la atenuante efectuada por el tribunal de instancia en base a las pericias resulta razonable y conforme a derecho, debiendo ser desestimado el motivo de recurso.

Fallo

En atención a todo lo anteriormente expuesto, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, RESUELVE: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Rafael Zaragoza, en nombre y representación de Luis Pablo , con asistencia del Letrado D. Jaime Calvar Antón, contra la sentencia nº dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección , absolviendo a los condenados Luis Pablo , Vicente , Carlos Ramón y Jesus Miguel como autores responsables de un delito de integración en grupo criminal, y de la pena impuesta a los mismos de 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas correspondientes a tal delito.

2º.- Confirmar en cuanto al resto la sentencia recurrida que condena al acusado Luis Pablo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto en los artículos 368. 1 y 369.5º del Código Penal concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de 6 años de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de multa de 73.894.- €, con la responsabilidad subsidiaria de 73 días de privación de libertad en caso de impago.

3º.- Declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Así por ésta, la presente nuestra sentencia, nos pronunciamos y firmamos.

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