Sentencia Penal Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 868/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-2-2016-0021231
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000868/2019- APELACIONES - JU -
Dimana del Juicio Oral Nº 000080/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Apelante: Lucas
Letrado: JOSE MANUEL YEPES RODRIGUEZ
Procurador: SIRA HURTADO JIMENEZ
SENTENCIA Nº 1/2.020
Iltmos. Sres.:
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA
Dª. CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
En Alicante a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
02/09/2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000080/2018,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 2235/2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante. Habiendo
actuado como parte apelante Lucas ; representado por el/la Procurador D./Dª. HURTADO JIMENEZ, SIRA y
asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JOSE MANUEL YEPES RODRIGUEZ y el MINISTERIO FISCAL (A. LARA).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Resulta probado, y así se declara, que el acusado Lucas , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 24-10-13, dictada en apelación por la Secc.

3ª AP de Alicante, en la causa 57/12, ejecutoria 410/13, del Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante, a la pena de 1 año de prisión por un delito de robo con fuerza, 6 meses de prisión por un delito de hurto, y 1 año de prisión por un delito de robo con violencia, penas que no constan extinguidas), movido por el ánimo de lucro, sobre las 12:00 horas, del día 26 de septiembre de 2016, en la carretera Alboraya, sustrajo del interior del vehículo Renault Clio matrícula ....-NNM , un bolso de bebe que contenía múltiples efectos personales, un teléfono móvil, documentación y dinero en efectivo, propiedad de María Consuelo , y otro bolso propiedad de Adelaida , con documentación, dinero en efectivo y efectos personales. Para ello el acusado abrió una de las puertas del vehículo que por un descuido había quedado abierta. El valor de lo sustraído ha sido tasado pericialmente en 1.022 euros.

'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lucas , con N.I.E. nº NUM000 , como autor responsable de un delito de hurto del art. 234 del C.P., concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, circunstancia agravante de reincidencia del art.

22.8 C.P., a la pena de 15 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

El acusado, Lucas deberá de indemnizar a la perjudicada María Consuelo , en 512 euros, y a Adelaida en 510 euros.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Lucas se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso impugna el apelante la valoración de la prueba efectuada en instancia, al estimar insuficiente la practicada para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Consideramos prueba fundamental que sustenta el pronunciamiento condenatorio la pericial lofoscópica.

Una reiterada Jurisprudencia se pronuncia sobre la eficacia de esta técnica, al estar basada en la constatación de que los dibujos que forman las crestas papilares son absolutamente diferentes en todos los individuos de la especie humana, inmutables y perennes, desde el sexto mes de vida intrauterina, resultando prácticamente infalsificables por lo que proporcionan una absoluta seguridad en la identificación, sin otros fallos que la posible deficiencia en la toma de muestras o la falta de diligencia del perito ( SSTS de 5 de julio de 1991, 18 de septiembre de 1995, 20 de marzo de 1998, 5 de octubre de 1999 ó 4 de septiembre de 2000, 29 de octubre de 2001, 6 de mayo de 2005, 4 de julio de 2007 y 18 de marzo de 2011, entre otras ).

Dicha pericia, individualmente considerada, constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrente ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria ( SSTS de 5 de octubre de 1999, 27 de abril de 2000, 30 de mayo de 2007, 26 de diciembre de 2008 o 18 de marzo de 2013).

Las huellas del acusado se encontraban en la puerta posterior derecha del turismo. Los dos bienes sustraídos se encontraban en el asiento situado detrás del del copiloto.

Alega el acusado, que niega la participación en el delito, que desconoce por qué sus huellas podrían estar en ese lugar. Alega que es posible que respondan a su actividad como aparcacoches, o auxiliando a los clientes de las gasolineras para repostar. No entendemos, de realizar dicha actividad, la razón por la que sus huellas se estamparan en la cercanía del mecanismo de cierre de la puerta.

Concurre otro indicio que permite despejar las pocas dudas que sobre la autoría podrían derivarse de la pericial antes referida, como es el reconocimiento fotográfico por una testigo ante la policía y la ratificación de dicha diligencia en el plenario.

Es reiteradísima la Jurisprudencia que considera que la diligencia de reconocimiento fotográfico, practicada mediante la exhibición a los testigos de diversos álbumes por parte de la policía, constituye un medio ordinario de investigación criminal, pero no un medio de prueba. Sólo tendrá esta relevancia la identificación llevada a efecto en rueda practicada ante el Instructor, con las debidas garantías ( artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), o el reconocimiento practicado en el plenario. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 15 de junio de 1994, 14 de mayo de 1996, 11 de marzo de 1998, 4 de julio de 2002, 20 de febrero de 2003, y 5 de mayo de 2004, entre otras muchas.

Ello no obstante, se le otorga una cierta eficacia como elemento corroborador de la prueba practicada, sí es ratificada por el testigo en el plenario, y se comprueba que no fue inducida por la policía. En este sentido afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014: 'la doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en la reciente STS 330/2014, de 23 de abril , señala que 'es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos...

La STS. 16/2014, de 30 de enero... sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos,pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero)'.

En parecidos términos se pronuncia la STS de 25 de mayo de 2016: 'La doctrina de esta Sala, recogida en la STS núm 901/2014, de 30 de diciembre, entre otras, establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En este caso, la testigo presencial ratificó en el plenario que no tiene ninguna duda que la persona que vio junto a su coche es la que identificó en fotografía ante la policía. Que el hecho se le ha quedado grabado y la imagen del autor también.

Con estos antecedentes, consideramos debidamente acreditada la identidad del autor del hecho y fundamentada la condena en instancia.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

Para la aplicación de la agravante no pueden computarse antecedentes cancelados o cancelables. En este caso, para la cancelación deberían haber transcurrido tres años desde la extinción de la pena ( artículo 136 del CP) Como se argumenta en el recurso en la relación de hechos de la Sentencia nada consta sobre la extinción de la pena tenida en cuenta para la aplicación de la agravante, lo que dificulta conocer sí la misma puede estar cancelada. En estos casos la Jurisprudencia considera que debe estarse a la fecha de firmeza de la Sentencia contemplada ya que, con una interpretación favorable al acusado, esta sería la más beneficiosa a tener en cuenta a efectos de cancelación. No conocemos sí se le ha computado prisión preventiva o ha gozado de medidas de gracia como pudiera ser un indulto.

En este ámbito afirma la STS de 23 de abril de 2013: 'La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Por ello es necesario ( SSTS núm. 435/2009 de 27 de abril, núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo, entre otras).

1º) Que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

2) Que en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

3) Que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 Lecrim pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 1175/2009 de 16 de noviembre, que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados).

4) Que para apreciar la reincidencia consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la reciente STS núm. 4/2013, de 22 de enero).

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición...' En parecidos términos se pronuncia la STS de 11 de julio de 2017: 'Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia'.

La firmeza de la Sentencia que se tuvo en cuenta a efectos de prescripción es de 24 de octubre de 2013, en la misma se le imponen dos penas de un año por delitos de robo y otra de seis meses, computables a efecto de reincidencia. El delito base de las actuaciones se consumó el 26 de septiembre de 2016, cuando no habían transcurrido los tres años que establece el artículo 136 CP, para la cancelación de antecedentes penales ( STS de 22 de marzo de 2018).

Por todo ello, proceda la desestimación del recurso.



TERCERO.- Finalmente se alega la falta de motivación de la pena impuesta que es superior al mínimo legalmente establecido.

Reitera el Tribunal Supremo que la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: 1.- exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional 2.- garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan Ello no obstante la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio. La necesidad de profundizar en la motivación se agudiza cuando las penas impuestas se alejan de los mínimos legalmente previstos.

La motivación de la individualización de la pena requiere que se determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. En concreto, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

En este ámbito se pronuncia la reciente STS 12 de junio de 2019 'Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril , para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal .

Las circunstancias personales se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de ponderar para determinar la pena y que debe ser concomitantes del supuesto concreto que se está juzgando.

La gravedad del hecho dependerá de los siguientes criterios: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

El abanico punitivo va de los doce a los dieciocho meses, la Juez a quo opta por una pena de quince. A tal efecto, se tienen en cuenta el valor de los sustraído y la hoja histórico penal del reo. En este punto le consta, además de la condena que avala al reincidencia, otra por hechos ocurridos el 22 de enero de 2018, por los delitos de robo con fuerza, resistencia y leve de lesiones. Con estos argumentos resulta justificado exceder del mínimo legalmente establecido, por lo que procede la desestimación del motivo.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Lucas , contra la sentencia de fecha 02/09/2019 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.