Sentencia Penal Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 271/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37050100
N.I.G.: 28.065.00.1-2018/0008255
Apelación Juicio sobre delitos leves 271/2019
Origen: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Getafe
Juicio sobre delitos leves 757/2018
Apelante: D./Dña. Constancio y D./Dña. Emma
Letrado D./Dña. CIPRIANO GARCIA RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMO. SR. MAGISTRADO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALÁIZ VILLAFÁFILA
El Ilmo. Sr. D. Carlos Mª Alaíz Villafáfila, miembro de la Sección primera de la Audiencia provincial de Madrid,
actuando como órgano unipersonal ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1/2020
En Madrid a nueve de enero de dos mil veinte.
En el presente recurso han sido parte como apelantes Constancio e Emma , y como apelado el Ministerio
fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado juicio por delito leve se dictó sentencia con los hechos probados y fallo siguientes: ÚNICO.- Del examen de las actuaciones y de las pruebas practicadas en el acto del juicio resulta probado y así se declara que desde hace aproximadamente unos cuatro meses los denunciados Constancio e Emma reside en la vivienda propiedad de la parte denunciante sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de Getafe, sin autorización de su propietario ni título alguno que les habilite para ocupar dicha vivienda.

Que debo condenar y condeno a Constancio e Emma como autores penalmente responsables de un delito leve de usurpación del art. 245. 3 del Código Penal a la pena de cuarenta y cinco días multa a razón de tres euros/día, en total CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS de multa, con veintidós días de arresto sustitutorio, caso de impago, a que restituya inmediatamente la vivienda a su legítimo propietario, GM INVESTMENTS SPAIN 2014 S.L y al pago de las costas procesales, si se hubieren causado.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación de los condenados, alegando creencia errónea por éstos de tener un contrato de arrendamiento, indebida aplicación del artículo 245.2 del Código penal, por cuanto no se lesionó el derecho a poseer, e indebida inaplicación de la atenuante de estado de necesidad y de la de confesión.

Dado traslado del recurso, el Ministerio fiscal lo impugna e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

Posteriormente se han remitido las actuaciones a esta Sección, sin que haya sido necesaria la celebración de vista.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los expresados en la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la representación de los recurrentes que éstos pensaban haber realizado un contrato verbal de arrendamiento con quien creían legítimo propietario de la vivienda que ocupan. Pero manifestó el representante de la propietaria denunciante, GM Investments Spain 2014 S.L., que nunca dieron su consentimiento para la ocupación, que su representante habló con los ocupantes varias veces a lo largo de varios meses, explicándoles que eran los propietarios y ofreciéndoles dinero para que desalojaran la vivienda.

El denunciado Constancio reconoce que fue un señor varias veces a lo largo de unos dos meses y que les ofreció dinero, pero que le contestó que no podía marcharse porque no tenía dónde ir. Constancio reconoció que no hizo ninguna gestión para desocupar la vivienda. También explicó que estaba trabajando, por lo que percibía unos 950 euros al mes, y que su hija, codenunciada, tenía una ayuda social de unos 500 euros mensuales.

De forma que no había error alguno en los denunciados respecto a la falta de autorización de la propietaria para que ellos ocuparan la vivienda de GM Investments.

Por los recurrentes se alega que la sentencia impugnada aplica indebidamente el artículo 245.2 del Código penal, por vulneración del principio de ultima ratio del derecho penal, pero como se dice en sentencia de la Audiencia provincial de Málaga de 12.6.2013: 'la protección de la propiedad inmobiliaria, al margen del allanamiento de morada que aunque colateralmente la tutele, en realidad ampara un interés distinto, viene dada por el delito de usurpación del art. 245 del C. Penal, siendo el legislador quien ha decidido penalizar la ocupación sin violencia o intimidación. En este contexto, al amparo del principio de intervención mínima no debe admitirse una interpretación de la norma penal que la vacíe de contenido, pues de lo contrario los Tribunales nos estaríamos convirtiendo, de facto, en legisladores, proyectando en la labor de aplicación e interpretación de las normas no solo funciones que no nos corresponden, sino la propia consideración que cada uno tenga de la función social de la propiedad, con quiebra de la seguridad jurídica. Con todo, si el legislador ha querido sancionar penalmente la ocupación inmobiliaria sin violencia ni intimidación, y respecto de inmuebles que no constituyan la morada del propietario, es más que evidente que este tipo de conductas deben ser castigadas por imperativo del principio de legalidad, porque en otro caso cualquier inmueble que no sea utilizado como morada por su propietario, podría ser objeto de usurpación sin más amparo que obligar a aquél a acudir a un proceso civil, que provocarían una especie de efecto llamada para todos aquellos ciudadanos que sin recursos suficientes, estarían sirviéndose transitoriamente de los mismos al no prevenir el ordenamiento jurídico ninguna sanción, más allá de la más que probable inejecución por insolvencia de los daños y perjuicios causados.'

SEGUNDO.- Se alega también por los recurrentes que no se ha justificado el perjuicio de los derechos posesorios de la propietaria, pero lo que establece el artículo 245.2 del Código Penal es que el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Ciertamente, la jurisprudencia viene entendiendo que tal ocupación de inmueble sin violencia ni intimidación, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art. 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que no conste la voluntad de tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular'. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

En el presente caso, y respecto a la vocación de permanencia de la ocupación, con la correlativa imposibilidad de la propietaria de ejercer sus derechos como tal, por ejemplo a arrendar o vender la vivienda, resulta que los condenados ocupan el inmueble desde meses atrás, pese a los requerimientos y ofrecimientos de la propietaria, y a su citación a juicio como denunciados, por lo que no cabe duda de su voluntad de perpetuar la ilegítima ocupación, tal como se recoge en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Alega la representación de los denunciados el estado de necesidad como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada.

Dispone el art. 20.5º del Código penal que está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Por su parte, establece el art. 21.1ª del C.p. que son circunstancias atenuantes las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Sobre el estado de necesidad alegado, como señala la Sentencia de 1 de octubre de 1.999 del T.S., a título de ejemplo de otras muchas, el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica. Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica, la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad, sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa.

En el presente caso los recurrentes no han probado (y a ellos correspondía la carga de la prueba) que estuvieran impedidos para acudir a otros medios o instituciones sociales para remediar, sin lesionar el derecho de la parte denunciante, su situación. Por el contrario, el denunciado hace constar los ingresos de que disponen, y reconoce que no ha hecho gestión alguna para dejar libre la vivienda de la denunciante.

Por ello no puede ser apreciada la circunstancia atenuante que se alega.



CUARTO.- Por último, y respecto a la denunciada falta de apreciación por el Magistrado juez de una atenuante análoga a la de haber procedido los culpables, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra ellos, a confesar la infracción a las autoridades, como circunstancia atenuante muy cualificada, dice al respecto la S.T.S. de 6-4-2017 que la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, dice la STS núm. 809/2004, de 23 junio, que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre. Por otro lado, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado.

En este caso, alega el recurrente que en la propia sentencia se reconoce que los denunciados admiten que no tienen ningún título para permanecer en la vivienda. Pero ello en nada ayuda a la Justicia, cuando permanecen en la vivienda negándose a abandonarla, y cuando, en cualquier caso, son ellos los que deberían probar tener algún título para permanecer en la vivienda ( affirmanti incumbit probatio).

No puede, por tanto, apreciarse tampoco la alegada atenuante analógica, por lo que dicho motivo ha de ser desestimado, y con ello, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia.



QUINTO.- Deben declararse de oficio las costas de esta segunda instancia, según autorizan los arts. 239 y ss.

de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Fallo

Que debo desestimar y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constancio e Emma , contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2.018 en el juicio sobre delitos leves nº 757/2018 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Getafe, sentencia que SECONFIRMA, declarándose de oficio las costas procesales que pudieran haberse causado en esta alzada.

Notifíquese, advirtiendo de que contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.